（民商法学专业论文）论民法中的身份.pdf

中文摘要 著名的英国法史学家梅因在其名著古代法中曾说道：所有社会的进步，到此处 为止，是一个从身份到契约的运动。受到这个著名论断的影响，人们对身份普遍存在偏 见，倾向于把它作为历史的遗迹，应当被现代社会所抛弃。这种观点在民法学的领域中 也发生着广泛的影响。身份虽然被承认为民法的基本问题，但却倾向于将之解释为特定 的民事法律关系，而且很少作为民法研究的重点，这都是与其基本问题的法律地位不相 称的。 本文通过对身份在西方语境中的一般考察，以及在大陆法系范围内的民法史上的考 察，发现身份实际上并没有看起来那样简单，它有着悠久的历史渊源，丰富的民法学哲 理，值得认真研究。在历史考察的基础上，本文又尝试着对历史发展做出一个整体性的 观察。明确各个历史时期身份的内容及实质精神所在，总结它的历史发展趋势。得到的 结论对身份而言是具有肯定意义的，身份在原初意义上是指法律据以确定主体的法律人 格的事实基础，即人在法律上的形象。因此梅因命题的效力是有限的，身份自古就是民 法中的固有现象在以后的每个时代都是一个活着的制度。社会在发展进步，身份也在 与时俱进。我们常常发现，当人们终于从一个旧的身份中解放出来后，但很快又会自觉 或不自觉地投入到另一个新的身份中去。所以只有身份的不同，却没有有没有身份的不 同，身份是民法的重要内容，需要我们认真地去对待。只有对它进行充分的研究，明了 身份的本质，发现身份的基本原理和发展规律。才能更好的让民法为我们的现代化建设 服务。 同国外一样，随着市场经济的发展，我国的民法也同时经历着近代民法到现代民法 的转型，近代民法对身份的消极作用应当受到纠正，身份在现代社会背景下又重新体现 出其真实的含义和对民法乃至法律的基础性作用。与此同时，随着我国现代化建设的深 入发展，许多根本性的问题实际上就是民法中的身份问题、人的问题，因此对身份的研 究在我国由于种种特有的国情而显得更有应用的价值。我国目前正在酝酿制定民法典， 民法典的颁布显然将对我国的社会生活产生重大影响，对此做出深入地研究又具有重大 的现实意义。所以本文在上述时代背景下，在文章的最后部分试着对身份做出体系化的 思考，探索界定恰当的身份概念及其法律特征，将其作为本文的最终结论。笔者最终认 为，将我国民法中的身份作为一种法律关系来理解是一币吊过时的做法，行为能力与身份 山东大学硕士学位论文 是有联系但却村在本质不同的范畴，身份应当是指：民事生活主体所固有的具有市民法 上法律人格意义的属性。 赫尔莫杰尼安说：所有的法都是为了人而制定的：乌尔比安又说：正义是分给每个 人以其权利的不懈的、永恒的意志；优士丁尼的法学阶梯中的戒条：“诚实生活，无害 他人，分给每个人属于他的”成为民法的座右铭。这些都揭示了民法首先就是人法，它 怎样理解人、看待人进而设置人的法律地位，是一个根本问题。只有先定份，才能进一 步分配法律待遇具体法律规范或权利，而身份即是定份的核心所在。正如拉德布鲁 赫所说的，法律上人所呈现的形象的不同，将会开创个新的时代：这也正是本文所期 盼的。 关键词：身份：人格：民事法律能力：民法本位 汐乏泐岁川二尹 些查尘堂堡主兰垡丝兰一 a b s t r a c t t h ef a m o u se n 9 1 i s hj u r i s th e n r ys u m n e r m a i n eh a sg i v e n h i so p i n i o ni nh i sc l a s s i cb o o k t h a t ：t h em o v e m e n to f t h ep r o g r e s s i v es o c i e t i e s h a sh i t h e r t ob e e nam o v e m e n t 丹o ms t a t u st oc o n t r a c t a f f e c t e db yt h i si m p o r t a n tj u d g m e n t ，p e o p l eh a v ep r e j u d i c eo n t h e w o r d - s t a t u sg e n e r a l l y , a n dt e n dt ov i e i ta st h er e m a i n so f h i s t o r ya n dt h e r e f o r es h o u l db e d i s c a r d e di nm o d e ms o c i e t y t h i sk i n do 。r e a i z a t i o ni st h es a l n eo n e i nt h ef i e l do f c i v i ll a w t h o u g h s t a t u si sr e c o g n i z e da st h eb a s i c ：s i so f c i v i ll a w , m o s ts c h o l a r sw o u l d l i k et od e f i n e i ta sak i n do fs p e c i f i cl e g a lr e l a t i o n s 瓤j do f t e nd i s r e g a r di t i nt h es t u d yo fc i v i ll a w t h i s s i t u a t i o n ，h o w e v e r ，i sn o tp r o p o r t i o n a lt oi t si m p o r t a n c ei nc i v i ll a w a f t e rs t u d y i n go ft h es t a t u si nt h ec o m m o nm e a n i n gi nw e s tl a n g u a g ea n do b s e r v i n gt h e c h a n g e so f s t a t u si nt h eh i s t o r yo f c i v i ll a wi nr o m a n o - g e r m a n i cl a ws y s t e m ，w ec a nf i n dt h a t t h et h e o r yo fs t a t u si sm u c hm o r ec o m p l i c a t e dt h a ni tl o o k st ob e ，a n di nf a c tav e r yo l da n d f u l lo fl e g a lp h i l o s o p h yq u e s t i o nw h i c hw es h o u l dt a k es e r i o u s l y o nt h eb a s i so fh i s t o r y i n v e s t i g a t i o n ，t h ea u t h o ro f t h i sp a p e rt r i e st og e tg e n e r a lc o n c l u s i o n s ，w i t ht h eu n d e r s t a n d i n g o ft h ed i f f e r e n ti n s t i t u t i o n sa n di d e a so fs t a t u si nd i 疏r e n th i s t o r i c a ls t a g e s t h ec o n c l u s i o ni s t h a ts t a t u si st h ef a c tb a s i so f l e g a lp e r s o n a , w h i c h i sp o s i t i v ec o n c l u s i o nt ot h ef a m eo fs t a t u s ， a sar e s u l t ，m r m a i n e sj u d g m e n ti sl i m i t e d ，a n dc i v i ls t a t u si sal i v i n gf o r c ei nh u m a nh i s t o r y , f r o ma n c i e n tt om o d e m s o c i e t y w i t ht h ed e v e l o p m e n t o f s o c i e t y , c i v i ls t a t u sa l s ok e e p sp a c e w i 也t h et i m e s ow ec a l ls a yt h e r ei sn od i f f e r e n c ea b o u tw h e t h e ro rn o tas o c i e t yh a sc e r t a i n s t a t u sp h e n o m e n o n ，b u tt h ed i f f e r e n c eo ft h es t a t u si t s e l f w es h o u l ds t u d yi tal o t ，a n dg r a s p i t st i d eo f h i s t o r ya n dn a t u r e ，f o rt h ep u r p o s eo f o u r c o u n t r y sm o d e r n i z a t i o n a ss a l t l ea sw h a t h a p p e n e d i nf o r e i g nc o u n t r i e s ，c h i n e s ec i v i ll a wi sa l s ou n d e r t a k i n gt h e a l t e r a t i o nf r o mc l a s s i ct i m e st om o d e m t i m e s ，i nw h i c hi ti st h eh i g ht i m et or e l i e f t h en e g a t i v e e f f e c to nc i v i ls t a t u sa n dc i v i ls t a t u ss h o u l dr e t u r nt oi t st r u em e a na n dt a k e st h ef i m d a m e n t a l r o l eo ft o d a y sc i v i ll a w , e v e na l lt h el a w c o n s i d e r i n gt h es p e c i a lc o n d i t i o ni nc h i n at h a t i n t i m a t e l yl i n k st ot h ep r o b l e m o f c i v i ls t a t u s ，t h i sk i n do f s t u d yb e c o m em o r e p r a c t i c a lv a l u e s c o n s e q u e n t l y , a t t h el a s tp a r to ft h i sp a p e r , t h ea u t h o rb e g a nh e re f f o r tt or e d e f i n et h ec o r r e c t c o n c e p t o f c i v i ls t a t u s ，t h a ti s ，t h el e g a ln a t u r ea n df e a t u r eo f i t t h eu l t i m a t ec o n c l u s i o ni st h a t 些奎叁兰堡：! ：兰竺丝苎 c i v i ls t a t u si sn e i t h e rak i n do fl a wr e l a t i o n sn o rl e g a lc a p a c i t yo f a c ti ts h o u l db er e f e rt ot h a t ： t h es u b j e c t si n t r i n s i cc h a r a c t e r i s t i ct h a tl e a d st ol e g a lp e r s o n ai nc i v i ll a w h e r m o g e n i a n u s s a i d ：a l ll a w sa r em a d ef o r h u m a n u l p i a n u s s a i d ：i u s t i t i ae s tc o n s t a n se s t p e r p e m av o h m t a si n s s u u l t i c u i q u e t r i b u e n s “h o n e s t ev i v e r e ，a l t e r u mn o nl a e d e r e ，s u u l n c u i q u et r i b u e r e i st h em o s ti m p o r t a n tp r e c e p ti nc i v i ll a w a l lt h e s em a x i m sr e v e a lt h a tt h e f i r s ts e n s eo f c i v i ll a wi s “d ei u r ep e r s o n a r u m ”，a n ds t a t u si st h ep r e m i s eo f a n 3 , c i v i ir u l e so r r e g u l a t i o n s a sr a d b r u c hh a sp o i n t e do u t ：t h ec h a n g eo fh u m a n sf i g u r ei nl a ww i l lb r i n ga n 删e r a p e r h a p st h i si st h ee x p e c t a n c yo f t h i sp a p e r k e yw o r d s ：s t a t u s ；p e r s o n a ：c i v i lc a p a c i t y ；o r i g i no f c i v i ll a w ；咨堂 砌；t 坶 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师舳指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：i 适：翌e l期：迦i ：坐占驴 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： ；墨：壁导师签名：日期： 生查查兰堡主兰竺丝塞 前言 民法是市民社会的一般私法1 ，与我国固有的社会生活相差甚巨，特别是解放以来， 我国长期实行计划经济体制，民法在我国大陆的发展甚为缓慢，改革开放以后，随着法 治工作的全面展开，民法理论的传播速度也开始逐步加快，可以想见压抑在旧的生产方 式、旧的文化、旧的体制下已久的人们遇到民法时，就如久旱的禾苗遇到春雨，人性解 放的热情创造出惊人的社会进步。然而，近几十年来，在理论界民法理论渐渐丰富，民 间民法观念渐渐深入的同时，因为法治传统的缺乏，也不可避免地出现了人们一时不能 全面正确理解法律本身的问题，中国传统的文学性、政治性思维方式与西方法学客观理 性的态度在法治领域相交时容易发生错位。在对民法的认识上，表现之一就是不把身份 作为一个中性词而是趋向于当作一个贬义词来看待，很容易将之与古代的身份等级社 会、与野蛮愚昧的1 日制度联系在一起，这个意义上，人们只想最大限度的将它丢进历史 的垃圾堆，很难想象把它作为宝贵的历史资源进行科学的研究，这就把近代民法的一些现 象片断等同于民法本身，混淆了民法规定与民法学的不同，这显然是不利于我们对民法 作科学的、深入的理解的。 事实上，身份一直是民法的首要内容。在古代，罗马的民法大体可分为人法、物法、 诉讼法三大部分，大量的身份方面的法律规则占据着人法的主要内容。这种基本的结构 安排实际上被大多数大陆法系国家的法典所继受，只是后世法典没有罗马法如此复杂的 身份制度罢了。到了近代，民法充分应合了资产阶级革命的需要，其中著名的英国法律 史学家亨利梅因通过对亚利安民族的不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、 斯拉夫人以及印度的古代法律制度的比较研究在其名著古代法中得到一个脍炙人 口的命题：所有社会的进步，到此处为止，是一个从身份到契约的运动2 。这似乎是给 身份判了死刑，社会的进步似乎不能给身份留下安身之地。但事实证明梅因的智慧不仅 仅表现在这个著名的论断上，而且也表现在他明智的加了一个“到此处为止”的限定。 正如c a r l e t o nk e m pa l l e n 在古代法的导言中所作的中肯评价：“这些文句在他写成 的当时，是适当的、可以接受的那个时候，十九世纪个人主义的全部力量正在逐渐 增加其动力。关于梅因所应用的“身份”这个字是否适当，这里不拟作专门的详尽讨论， 1 刘士国中国民法典制定问题研究济南：山东人民出版社2 0 0 3 1 2 0 2 亨利梅困古代法北京：商务印书馆，1 9 5 9 ，9 7 山东大学硕士学位论文 但作为一个法律“术语”，就他所接受的含义来讲，是有讨论余地的：但他的结论实足 以表现一条为当今历史法学家没有任何争执的原则即个人自决原则，把个人从家庭 和集团束缚的罗网中分离开来；或者，用最简单的话来说，即从集体走向个人的运动“。 简言之，梅因命题有两个不足之处，其一，它仅揭示了到十九世纪为止他所研究范 围内的社会运动趋势，并不是普遍的永恒的命题。事后的社会发展证明了它的局限性， 在西方，“历史的进程是从无意识的共同意志，中经有意识的个人意志，再到有意识的 作为立法者的共同意志”4 ，即个人向另外一种集体的回归，因此梅因在得到这个结论 时，历史正好达到了一个波峰，从身份到契约的命题，与其说是一个时代的开始不如说是 一个时代的终结。另外在东方的中国，经过学者们对古代保留下的众多契约文书的整理 和考察，发现契约直活跃在中国历代民间财产和人身关系的众多领域，“中国传统的 契约所遵循的是宽泛的底线伦理，因此可以将大量的身份特别是等级身份方面的内容不 加筛选的包容进去。”5 中国的民间契约长久存在，并且一直有效的起到调解民间生活的 作用，其价值不在于强调主体意志的自由平等，而在于信用。这种情况与梅因所关注的 西欧中世纪的情况是有很大差别的，在那时的西欧，因为历史上的诸多原因，商业文明 相对衰微，“那里身份及附在身份上的经济关系对整个西欧的经济和社会结构表现为压 倒性的优势，身份和契约在那里才成为一对反义词”6 因此，无论从时间上看还是从地 域上看，梅因的结论都不是有彻底普适性的。其二，梅因所用的身份不是严格意义上的 法律术语，如c a r l e t o nk e m p a l l e n 就认为有讨论的余地，梅因所指的身份都是起源于古 代团体( 主要是在家族中) 对个人所捌有的权力与特权，使个人受到团体的压制而丧失 逐行合意的资格，最终个人隐没于集体的状况。这当然是一种重要的身份现象，但它是 否就是法律上的身份本身昵? 虽然梅因本人认为这是依照最优秀者的用法7 ，但在当时 这就被认为有讨论的余地。如果梅因命题中的身份确实与法律上的身份不等值，那么这 个论断就不能宣布民法上身份现象的终结，反过来说不排除民法中存在并可能新增促进 社会发展进步的身份。此后事实的发展也验证了这种可能性，家族的身份虽然受到极大 的限制，但也并非销声匿迹，许多古代的身份在现代社会依然几乎原封不动的得以保留， 更为重要的是民法上产生了新的身份，并被认为是民法的重大发展。 当然，尽管梅因命题并不完美，但这丝毫不会降低他的价值，因为有时候观点和表 亨利梅因古代法北京：商务印书馆，1 9 5 9 ，1 7 1 8 古斯塔夫拉德布鲁赫法律智慧警句集北京：中国法制出版社，2 0 0 1 ，1 5 4 龠江是“身份到契约”还是“身份契约”，读书2 0 醍，5 罔上 隅3 2 生奎叁鲎竺主茎竺堡兰一一 达方式并不是最重要的，一个伟大的学者的成功之处不仅仅在于很好地解决了什么问题 而且更在于发现并提出了问题，让我们进入一个全新的世界，给我们一个新的思想空间， 这在社会科学领域尤其如此。在我们真正开始思考和表达之前我们分明已经感到来到了 某处，有着共同的场域和某种旨趣，这都是难以言传的莫名之知。梅因以他历史学家的 洞察力，敏锐地发现了问题对象，带领人们登上他所发现的新大陆，所以本文虽不完全 赞同梅因的表述，但在身份问题的讨论上完全遵从他的语境，即我们是在同一个“房间” 里说同一个东西。 承上所述，身份自古就是民的固有现象，在以后的每个时代都是个活着的制度。 社会在发展进步，身份也在与时俱进。我们常常发现，当人们终于从一个旧的身份中解 放出来后，但很快又会自觉或不自觉地投入到另个新的身份中去。所以只有身份的不 同，却没有有没有身份的不同，身份是民法的重要内容，需要我们认真地去对待。只有 对它进行充分的研究，明了身份的本质，发现身份的基本原理和发展规律，才能更好的 让民法为我们的现代化建设服务。正是基于这个原因，笔者选择了这个富有挑战性的题 目，对民法上的身份问题试做探讨，本文大体分为以下几个部分：首先是提出身份问题 并作一般性的考察，其次是深入到民法的历史中去，考察民法的身份历史，总结其中的 利弊得失，最后提出自己对于身份的若干思考性结论。 第一部分身份问题的提出及一般考察 身份一词在法学中属于出现频率较高的词汇，存在领域比较广泛，例如除了常见的 民法用法之外刑法中存在专门的身份犯，法理学中也有将身份作为其理论体系的重要 内容者8 等，但是只需稍加比较，我们就会发现尽管同一个词在不同的学科和不同的领 域中以同样的面目出现，却有着各自迥然相异的表现形态，实现着不同的目的和功用。 本文不想在大范围内讨论身份问题( 比如究竟何为法学上的身份? 他们共同的本质是什 么，或者他们根本无所谓共同的本质，仅仅是所谓的相似家族? ) ，而是仅将注意力集 中于笔者认为身份存在的最经常的领域民法学中加以讨论，希望借助私法这块肥沃 的法学土壤，加深对法律上身份现象的认识。 一、我国身份问题的缘起民法调整对象的理论 8 如在分析法学派中，奥斯丁、凯尔森、拉兹的思想体系里都能看到身份问题的探讨，而且占有重要的位置。可参考 拉兹法律体系的概念北京：中国法制出版社2 0 0 3 版。 3 山东大学硕士学位论丈 身份在民法上尽管是一个长期受到冷落的领域，但是它在新中国民法学上却是最早 出现的问题之一。在关于我国民法调整对象的理论中，我们可以看到它的身影。 所谓民法的调整对象，就是指民法所作用的社会生活关系的事项或范围。新中国成 立以来，民法的调整对象曾长期是民法学争论的热点之一。早在5 0 年代，我国全盘接 受了苏联的民法理论，关于民法的调整对象一直是两个一定的理论占据着统治地位。这 种理论认为，“我国民法是调整一定的财产关系和人身非财产关系的各种法律规范的总 和”。9 文革之后，这种学说仍然为许多教材所采用，对于人身非财产关系认为其具有两 个特点：( 1 ) 与特定的人的身份相联系：( 2 ) 具有精神财富的内容而不具有物质财富的 内容。在后来所提出的三部分关系说、人与人之间平等的财产关系和人身关系说和所谓 “小民法”观的学说中，民法是调整人身关系的观点被合理的继受。虽然对于什么是民 法上的人身关系，各个主张未尽一致，但均承认民法调整的人身关系与身份的必然关联。 只有商品关系说否定民法调整身份关系，在当时民法与经济法论战的背景下，该学说正 确地揭示了民法在经济层面上的实质要求，有着特殊的历史地位，但却忽视民法对人身 关系的调整有失片面，未被广泛采纳。 在起草民法通则的过程中，关于我国民法的调整对象的问题仍然争论得非常激烈。 直到民法通则的颁布，才告一段落，学术界的观点逐渐和民法通则的精神统一起来。民 法调整平等主体间的人身关系和财产关系的正式表述是由民法通则第2 条提供的：“中 华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和 人身关系。”1 9 8 6 年4 月2 日，王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第四次会议上作 关于( 中华人民共和国民法通则( 草案) ) 的说明，重申了上述观点，指出：t t ( 1 ) 民法有很大一部分是以法律形式反映商品关系；( 2 ) 民法主要调整平等主体之间的财产 关系，即横向的财产、经济关系：( 3 ) 民法还要调整属于民事范围内的人身关系”。- 1 九 十年代以来，民法学界仍然对民法的调整对象问题投入了相当的热情徐国栋先生在既 有的定论之上又提出了抽象的民法调整对象的问题，张俊浩先生提出民法调整是民间平 等关系的观点，他们都通过对民法调整对象的分析将民法的形式概念引向实质的层面一 一市民社会，民法实际上是市民社会在法律上的对应符号1 2 ，但对民法的具体形式层面 法学研究编辑部编著新中国民法学研究综述中国社会科学j “版杜，1 9 9 0 ，1 9 ”参考前书2 i - 2 3 页 “法学研究编辑部编著新中国民法学研究综述中国社会科学出版社，1 9 9 0 ，2 6 ”! 实上这尊对民法的深层次的分析的意义是非常重在的，它实际j ：是对民法实质层面的法律移植，全面复原了西 方民法的体和用罗马法作为现代大陆民法的源头晰基本为理论界公认，古老的市民文明是民法的原生和固有 成分，一个现代社会的基本法，他所提供的理论涉及到整个人类生活的基本层面，他所提供的法律形式在整个法 体系中属于通用的原韧范畴a 有学者提出在现代社会的错综复杂的法律体系中他起到一个日心的作用，一定意义 4 坐查查兰堡土堂垡笙兰 的调整对象却没有任何更改。 通过对新中国民法学争论的历史回顾，我们看到人身关系是民法的基本调整对象之 一，这在法学和法律上都是确定无疑的。但究竟什么是人身关系昵? 在汉语中，身除了 做身份讲之外，还可能有另外的用法：其一，作为一个没有多少实际意义的衬词，置于 “人”之后陪衬“人”，并不增加词义，如“人身尊严”( p e r s o n a ld i g n i t y ) 、“人身自由”( p e r s o n a l f r e e d o m ) 等法律术语中的“身”就是这样的，把它们翻成“人的尊严”、“人的自由”亦无不 可；其二，在“人”后面加“身”，有把特定语境中人的精神和肉体两方面的属性限定在肉 体方面的作用，例如，“人身伤害”( p e r s o n a li n j u r y ) 就是对人的身体的伤害，“人身保 险”( p e r s o n a li n s u r a n c e ) 就是针对人的生命和身体伤害保的险，“人身不可侵犯”( p e r s o n a l i n v i o l a b i l i t y ) 是对不得伤害他人身体之告诫。而作为民法调整对象的“人身关系”，身 在这里只做身份讲，如“我国民法学界一般将人身权( 人身关系) 划分为人格权和身份 权”“，“人们基于彼此的人格和身份而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合 称”。所以作为民法调整对象的“身”，并非衬词或指“身体”，而是指“身份”，它要么被 理解为“亲属关系”1 6 ，甚至除此之外还包括继承关系，要么被理解为“自然人在团体或 者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”他，要么被理解为“一个人或团体被置放的 相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”旧。 因此我们可以得到结论，身份是我国民法基本的调整对象之一，是民法的重要内容。 但我们同时也观察得到，在几次民法调整对象的争论中，身份问题乃至人身关系问题并 不是焦点，唱主角的是财产关系，基本上没有对人身关系问题的专门探讨，九十年代以 后，随着社会的进步，民众对伦理生活的要求日益提高，已经有学者专门研究人身关系 中的人格权问题，但身份问题却仍然是一个冷门，这是与它是基本的调整对象的地位是 非常不相称的。对于什么是民法上的身份，学者之间对它的涵义、范围和性质的理解相 差是很大的，所以还不是一个非常清楚的问题。这就要求我们扩大视野而不仅仅局限于 现有的规定和成见，对民法上的身份在更大的范围内做出考察，从而得到更为全面和深 刻的认识。语言是历史的沉积，语言上的考察具有基本的参考意义，所以语义分析是一 上这并非是一种民法帝国主义，而是一种历史真实。 ”彭金瑞等编译：简明荚汉法律辞典，商务印书馆1 9 9 0 年版，第6 2 6 页。 “法学研究编辑部编著新中国民法学研究综述中国社会科学出版社，1 9 9 0 ，6 9 ”参见张俊浩主编：民法学原理，中国政法人学出版社1 9 9 1 年版，第5 页。 ”参见王泽鉴：民法总则，中国政法大学h j 版社2 0 0 1 年版，第1 3 6 页。史尚宽：民法总论，中国政法大学 b 版 社2 0 0 0 年版第2 i 页。 ”参见粱慧星：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 l 页。 ”张俊浩主编，前引书，第5 页。 ”彭万林主编：民法学( 修订第3 版) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第1 3 页。 5 一一 些查查堂堡主兰垡堡兰 _ _ - _ ，_ _ _ _ _ _ l 一一一一 种基本的方法，本部分就先以考查身份在西方语言中的含义开始。 二、身份的通常法学含义 在汉语典籍中，身份各有含义，比如指称人的出身、地位或资格。颜氏家训省 事：。唔自南及北，未尝一言与时人论身份也。”也有称模样、体态。金董解元西厢： r 甚娘身份，驼腰与龟胸，包牙缺上边唇。”另外有时也指受人尊敬的地位或物品优良 的品质“等等。这些词义中的一些虽与法学中的身份有关联，但因处于的语境不同而意 义过于模糊，联系牵强，很难为我们提供到很有意义的信息。考虑到我国近代以来的法 学尤其是民法学基本理论来之于西方，从汉语中去考察身份在民法中的意义也非个可 取之道，因此本文将对身份的考察落足在个西方的语境里，因为对于一个语言体系来 说是真正有价值的新东西必然会苦于找到恰当的对应词，从而具有某种不可翻译性，只 有回到它的母语中时才可以获得进一步的说明。 在英语中，身份一词般对应s t a t u s 、c a p a c i t y 、i d e n t i t y 和d i g n i t y 四个词”。 d i g n i t y 与上述的最后一个词义相同，此处略去不论。就i d e n t i t y 而言，根据西语词源 资料，i d e n t i t y 一词在历史上的意义，较完整的保留在其衍生的是一词组t h es s 【f i l e 之中， 箕最初来源于拉丁词i d e m ，在1 7 世纪的英语文献中，作为一个代词表示文章在先前引用 过的作者或文本具有同前所引的标注意义，当它发展为后来的拉丁词i d e n t i t a s 时， 字面上的意思即为“同一性”，当它转变为英语i d e n t i t y 时就表示事物就是它自身( 而 不是别的什么东西) ，在关于人的表达中，它表示具有某种连续性的属性，如o l d i d e n t i t y 就是老居民的意思。因此我们可以将它概括为人或事物的等值表达式，即是其所是。 在表示对象是什么或证明是否同一时被使用，如身份证，判明是否构成侵害他人专利时 的证明文件。显然这个词与我们这里所谈的法律上人的身份的语境是不相合的。 值得注意的是身份的前两个表达式：c a p a c i t y ：l 、一个人在执行某一行为时的资 格或角色。如她以公司的身份。2 、一种法律资格，比如法律年龄，它决定一个人起诉 与被起诉的能力，是否能够签订一个有效的合同等等。3 、一种个人能够理解其行为 的本质与后果的心理能力。2 4 我们看到第一个意思是比较泛泛的，它能够指称法律上出 即法学辞源作者：李伟民出版社：中国工人出版社出版臼期：1 9 9 4 年4 月第1 版，第6 3 6 页 ”事国焱等编著新编汉语词典长沙：湖南 d l 版社，1 9 9 3 ，2 8 5 耸现代汉英词典北京：外语教学与研究出版牡1 9 8 8 ，7 8 2 2 犍超英身份概念与身份意识深圳大学学报，2 0 0 0 ，4 “b l k l sl a w d i c t i o n a r y7 吧s t p a u l ，m i n n 1 9 9 9 1 9 9 原文如下i ，t h e r o l e i n w h i c h o n ep e r f o r n n s a e t 2 、al e g a lq u a | i f i c a t i o n s u c h 鹋l e g a la g e ，廿1 a td e t e r m i n e so n e sa b i “t yt os u co rt ob es u e d ，t oe n t e t 蛔1 0ab i n d i n gc o n 廿a n d l i ei i k c 3 、t h em c n 诅la b i l j l yt ou n d e r s d t i i en a t u 把a n dm ce f f e c to f o n e sa c t s 6 些奎叁兰璺：! 兰堡堡兰一一 现的许多角色。第二个意思可以表述为权利能力或行为能力。最后一个含义实际上就是 我们通常说的意思能力。 s t a t u s ：1 、一个人的法律条件或状态，不管是人身的还是财产的；一个人法律权 利、义务、责任以及其他法律关系的总和，或者它们中被相对独立的加以思考的特定族 群。如土地所有者的身份。该解释实际上是说身份是有着某种统一性的法律关系整体， 显然这个意思与本文所关心的问题相差太大，按这种身份的定义有法律就有身份。2 、 一个人涉及到人身权利而排除财产关系的法律条件或状态。如父亲的身份，妻子的身份。 与第一个意思相比范围只涉及人身而不涉及财产，其列举的外延与前面的内涵并不一 致，内涵表达的似乎只是必要条件，并不充分，其中心似乎是以家庭为目的的身份，即 亲属法上的身份。3 、一个人有无某种能力或资格的状态，与个人人身法律状态的其 他构成因素相对而言。如未成年人的身份。与上一个意思相比，特点在于其涉及到的不 是具体的法律关系而是一种能力状态，它所称的人身法律状态的其他构成因素似乎是指 前者。4 、指那些未经本人同意而被法律所强加的个人的法律条件或状态，与那些经 过本人同意的法律状态相对而言。如奴隶的身份。“该词典的编者又引用两部学术著作 加以说明第四点。( 1 ) 通过人的身份这个词( s t a n d i n g ) 所指的是一个人的位置或态 势，它涉及到被法律所承认和维护的权利换一句话说他享有和行使法律权利的能 力。”( 2 ) 身份这个词本源上就是指人在法律上的地位。因此，每一个人( 除了奴隶， 他们不被认为是人，为了法律的目的) 都有一个身份。但是，作为我们以前己经注意到 的现代社会法律平等的趋势的结果，身份的差异变得越来越少，主体的重要性在很大程 度上减弱了，导致的结果是，至少在英国的法律中，身份这个词只与一个社区中相对少 有的群体发生联系，因为他们与般人相比有明显的不同，而他们的意志无法左右这种 差异，在一个负责任的法律中需要对他们单独考虑。但是职业或甚至是政治上的区别都 不足以导致身份：因此贵族，医生，教堂的牧师，还有许多其它人群，也不被认为是身 份的主体，因为这些使他们与其他人得以区分的法律上的区别，虽然确实存在，但不足 ”b l a c k s l a w d i c t i o n a r y7 ”，s z p a u l , m i n n ，1 9 9 9 ，1 9 1 4 原文f i t l 、a p e r s o n s l e g a lc o n d i t i o n ，w h e t h e r p e r s o n a lo r p r o p r i e t a r y ；t h es u m t o t a lo f ap e r s o n sl e g a lr i g h t s ，d u t i e s 1 i a b i l i t i e s ，a n do t h e rl e g a lr e l a t i o n s ，o ra n y p a r t i c u l a rg r o u do f t h e m s e p a r a t e l yc o n s i d e r e d 2 、ap e r s o n sr e g a lc o n d i t i o n r e g a r d i n g p e r s o n a lr i g h t sb u te x c l u d i n g p r o p r i e t a r yr e l a t i o n s = t h es t a t u so f af a t h e r , t h es t a l l so f aw i f e 3 、a p e r s o n sc a p a c i t i e sa n di n c a p a c i t i e s ，a so p p o s e dt o o t h e re l e m e n t so f p e r s o n a ls t a t u s 4 、a p e r s o n sl e g a lc o n d i t i o ni n s o f a ra si ti si m p o s e db yt h el a w w i t h o u tt h ep e r s o n sg o n s e n la so p p o s e dt oac o n d i t i o nt h a tt h ep e r s o nh a s a c q u i r e db ya g r e e m e n t “b yt h es t a t u s ( o i - s t a n d i n g ) o fap e r s o ni sm e a n tt h ep o s i t i o nt h a th eh o l d sw i t hr e f e r e n c et ot h er i g h t s w h i c ha r er e c o g n i z e da n dm a i n t a i n e db yt h el a w i no t h e rc o r d s h i s c a p a c i t yf o rt h ee x e r c i 5 ed n d e n j o y m e n to fl e g a lr i g h t s l a n m sh a d l e ；i n t r o d u c t i o nt or o m a nl a w t 0 6 0 8 8 1 ) 转引同上。 些至叁兰竺主兰些笙苎一 以使他们在法律上与众不同。并n 土n n n n ，商人，手工业者和工薪阶层都不是法律 上身份的主体，尽管由于最近的立法倾向于使最后提及的该类主体变为身份。”可见， 与第三个意思相比他要突出的是该种身份被强加的特性，即未经本人同意；就所举例子 而言，似乎又强调了该含义的身份主要是人为的，而非自然的。 综合上面的考察，我们发碗, c a p a c i t y 的第二个和第三个意思以及s t a t u s 的第二个、 第三个和第四个意思与本文的语境是相一致的，概括起来无非是有着某种特定意味的法 律关系或者是能力，尤其是指种法律能力。 在德语中，身份一词可能涉及到下面四个词汇：s t a t u s 、s t e l l u n g 、i d e n t i t g t 和w u r d e ”。s t e l l u n g 首先是姿势姿态、状态位置的意思，可引申为职位、职务“，所以有时 可以译为身份。i d e n t i t i t 与英语中的i d e n t i t y 同义，而w t l r d e 做身份时专指要职、高贵 的地位、显职、显赫的身份”，与英文的d i g n i t y 大有相似之处，同样也不是我们这里要 观察的身份。只有s t a t u s 是专指社会、法律中的地位、状况和身份“，所以本文所要讨论 的身份在德语中的对应词是s t a t u s ，事实上它与英语中的s t a t u s 词义完全相同，因为它 仃 有着共同的祖先拉丁语中的s t a t u s 。 在拉丁语中，身份的表现符号是s t a t u s ，该词为动词s t a r e 的过去分词。s t a r e 的基本 含义为“站”、“置放”、“戳立”。在拉丁词典中，s t a t u s 仍保留着“站立”、“直 立”的意思，引申为“形势”、“状况”，复引申为“社会地位”。2 。既然是一种过去 分词，那么s t a t u s 从最古老的词源上就强调一种被动性。 综上所述，通过考察身份的西语资源，我们发现与中国汉语里颇有文学味道的身份 t h ew o r d s t a t e s i t s e l fo ii g i