（经济法学专业论文）完善我国土地征收法律制度研究.pdf

摘要 近年来，随着我国工业化、城镇化进程的加快，非农建设用地的需求越来越大，城 市现有的国有土地已经远远不能满足城市开发和基础设施建设用地的需要。政府只有通 过征收的方式，将农村土地转为各类建设用地，以满足土地市场的需求。土地征收的性 质是将集体所有的土地转化为国家所有，大规模的征地使得被征地农民的生活举步维 艰，陷入了“种田无土地、就业无门路、生活无保障 的三无境地，变成游离在城乡之 间的特殊人群，成为影响社会安定的潜在因素。同时，由于我国土地征收法律制度在征 收目的、程序、补偿机制、救济途径等方面的不完善性，土地非法流转十分严重，给国 家造成了极大的经济损失，对农民的切身利益造成严重的损害。如何完善我国现有的土 地征收法律制度，从制度根源上保障失地农民的权益，保护我国的土地资源，对促进我 国社会的和谐与稳定有着重要的意义。 本文由引言、正文以及结语三大部分组成，其中正文又分为四部分，主要内容如下： 第一部分是土地征收的概述。简要介绍了土地征收的概念、土地征收的法理学分析 和经济学分析，通过这部分，我们可以对土地征收制度有个大致的了解 第二部分是土地征收制度的比较法考察。选取美国、日本、法国、英国等几个土地 征收制度相对成熟的国家为代表，通过比较分析，我们可以发现上述国家和地区的土地 产权制度完整、清晰，土地征收目的界定明确，补偿合理，程序严格，权利诉求机制和 保障机制完善，能较为有效的防止因土地征收所所带来的负面影响的产生，给我国的土 地征收制度有益的启示，值得我们在立法和司法实践中借鉴和吸收。 第三部分是对我国的现存的土地征收制度存在的缺陷以及原因进行剖析。我国目前 的土地征收制度主要存在公共利益界定不清、土地征收补偿原则不明确、土地征收主体 分散、征收补偿标准较低、补偿方式单一、征收程序不规范、农民权利参与程度不高、 权利诉求机制缺失等问题，这些问题已经严重影响的农村发展和社会稳定，对此我们要 采取措施积极应对。 第四部分是完善我国土地征收法律制度的若干建议。这是本课题的重点亦是难点所 在，从严格限制公共利益的范围、补偿根据市场机制定价，公正分配土地补偿费、完善 征地法律程序以及完善配套的制度条件方面来完善我国的农村土地征收法律制度。 笔者试图通过经济法研究方法与视角，分析我国土地征收制度存在的问题，借鉴、 引进、吸收其他国家地区的成熟经验，结合我国特殊的土地产权制度，提出完善与构建 符合我国国情的土地征收制度与方案，以期对农民的土地财产权益的保护和中国土地征 收制度的完善有所裨益。 关键词：土地征收、公共利益、合理补偿、法律制度 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，a sc h i n a si n d u s t r i a l i z a t i o ni n d u s t r i aa n du r b a n i z a t i o np r o c e s sa c c e l e r a t e d ， t h ed e m a n do fc o n s t r u c t i o nl a n di sg r o w i n g t h ee x i s t i n gs t a t e o w n e dl a n dc a nn o tm e e tt h e d e v e l o p m e n to fu r b a na n di n f r a s t r u c t u r ec o n s t r u c t i o n ，t h e r e f o r e ，t h eg o v e r n m e n to n l yb yw a y o fc o l l e c t i o n ，c o n v e r tr u r a ll a n dt ov a r i o u so fc o n s t r u c t i o nl a n d ，i no r d e rt om e e tt h en e e d so f t h el a n dm a r k e t t h en a t u r eo fl a n da c q u i s i t i o ni sc h a n g i n gt h ec o l l e c t i v e o w n e dl a n di n t o s t a t e o w n e d t h el a r g e s c a l eo fl a n da c q u i s i t i o nm a k e sp e a s a n tl i f ed i f f i c u l t ，f a l l i n gi n t ot h e t h r e en o n - s t a t eo fn o n f a n n i n gl a n d , n ow o r k i n g ，l i v e l i h o o dw i t h o u ts e c u r i t y , b e c o m i n g s p e c i a lp o p u l a t i o n sw h o f r e eb e t w e e nu r b a na n dr u r a la r e a s ，w h i c hb e c o m e sap o t e n t i a lf a c t o r a f f e c t i n gs o c i a ls t a b i l i t y a tt h es a m et i m e ，b e c a u s ec h i n a sl e g a ls y s t e mo fl a n da c q u i s i t i o n h a sm a n yd e f i c i e n c i e si np u r p o s e s ，p r o c e d u r e s ，c o m p e n s a t i o nm e c h a n i s ma n dr e m e d y ，t h e p h e n o m e n o no fi l l e g a lt r a n s f e ro fl a n di sv e r ys e r i o u s ，w h i c hc a u s e dg r e a te c o n o m i cl o s s e st o t h ec o u n t r ya n ds e r i o u sd a m a g et op e a s a n tv i t a li n t e r e s t s h o wt oi m p r o v eo u re x i s t i n gl e g a l s y s t e mo fl a n da c q u i s i t i o n h o wt op r o t e c tt h er i g h t so fl a n d l e s sf a r m e r sa n dp r o t e c to u rl a n d r e s o u r c e sf r o mt h es y s t e mr o o t ，w h i c hh a sa ni m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et op r o m o t es o c i a l h a r m o n ya n ds t a b i l i t y t h i sa r t i c l ec o m p o s e so ft h ei n t r o d u c t i o n , b o d y , a n dc o n c l u s i o n i nw h i c ht h eb o d yi s d i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r ti sa no v e r v i e wo fl a n de x p r o p r i a t i o n b r i e f l yi n 仃o d u c e dt h ec o n c e p to f l a n da c q u i s i t i o n , c h a r a c t e r i s t i c sa n da n a l y s i so fl a n de x p r o p r i m i o nj u r i s p r u d e n c ea n d e c o n o m i ca n a l y s i s ，t h r o u g ht h i sp a r to ft h el a n de x p r o p r i a t i o ns y s t e mw ec a nh a v eag e n e r a l t h es e c o n dp a r ti st h el a n de x p r o p r i a t i o ns y s t e m ，c o m p a r a t i v el a w s e l e c tt h eu n i t e d s t a t e s ，j a p a n ，f r a n c e ，b r i t a i na n ds e v e r a lo t h e rl a n da c q u i s i t i o ni sr e l a t i v e l ym a t u r es y s t e m ， r e p r e s e n t a t i v e so fc o u n t r i e s ，t h r o u g hac o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，w ec a l ll a n di nt h e s ec o u n t r i e s a n dr e g i o n s ，i n t e g r i t yo ft h es y s t e mo fp r o p e r t yr i g h t s ，c l e a ra n dc l e a r l yd e f i n e dt h ep u r p o s e o fl a n da c q u i s i t i o n , c o m p e n s a t i o na n dr e a s o n a b l ep r o c e d u r e sa r ei ns t r i c t ，t h er i g h tt oa p p e a l m e c h a n i s m s ，a n dp e r f e c tt h em e c h a n i s m so fp r o t e c t i o nc a nb em o r ee f f e c t i v et op r e v e n tt h e l a n df o rt h en e g a t i v ei m p a c tb r o u g h ta b o u tb yt h ep r o d u c t i o nt oc h i n a sl a n de x p r o p r i a t i o n i i i s y s t e m ，u s e f u ll e s s o n s ，t ow h i c hw ed r a wo nt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c ea n d e x p e r i e n c e t h et l l i r dp a r ti st h el a n do fo u r e x i s t i n gc o l l e c t i o ns y s t e mi st oa n a l y z et h es h o r t c o m i n g s a n dw h y c h i n a sc u r r e n tl a n da c q u i s i t i o ns y s t e m ，p r i m a r i l yi nt h e ”p u b l i ci n t e r e s ta r en o t c l e a r l yd e f i n e d ，l a n de x p r o p r i a t i o n ，t h ep r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o n i sn o tc l e a r , l a n d a c q u i s i t i o no ft h em a i nd i s p e r s e d ，l o w - c h a r g ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r d ，c o m p e n s a t i o nm e a n sa s i n g l e ，c o l l e c t i o np r o c e d u r e sa r en o ts t a n d a r d i z e d ，t h ep e a s a n t st h er i g h tl e v e lo fp a r t i c i p a t i o n i sn o th i g h ，t h er i g h tt ol a c ko fa p p e a lm e c h a n i s m sa n do t h e ri s s u e s ，t h e s ei s s u e sh a v es e r i o u s i m p a c to nr u r a ld e v e l o p m e n ta n ds o c i a ls t a b i l i t y , a n dt h a tw es h o u l dt a k em e a s u r e st od e a l w i t ht h e m p a r ti vi st oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo fc h i n a sl a n da c q u i s i t i o n ，an u m b e ro f r e c o m m e n d a t i o n s t h i si st h ef o c u so ft h i si s s u ei sa l s oad i f f i c u l tl o c a t i o n , f r o mt h es t r i c t l y l i m i t e dt h es c o p eo fp u b l i ci n t e r e s t ，c o m p e n s a t i o nb a s e do nm a r k e tm e c h a n i s m sf o rp r i c i n g ， f a i ra l l o c a t i o no fl a n dc o m p e n s a t i o nf e e s ，i m p r o v et h el a n da c q u i s i t i o np r o c e s sa n dt o i m p r o v et h es y s t e mo fm a t c h i n gc o n d i t i o n st oi m p r o v ec h i n a sr u r a ll a n de x p r o p r i a t i o nl a w s y s t e m it r i e dt or e s e a r c hm e t h o d sa n dp e r s p e c t i v e so fe c o n o m i cl a w , a n a l y s i so fc h i n a sl a n d e x p r o p r i a t i o ns y s t e mp r o b l e m s ，l e a r nf r o mt h ei n t r o d u c t i o n ，a b s o r p t i o no f o t h e rc o u n t r i e sa n d r e g i o n so ft h em a t u r ee x p e r i e n c e ，c o m b i n e d 谢mo u ru n i q u es y s t e mo fl a n dp r o p e r t yr i g h t s ， p u tf o r w a r das o u n di nl i n ew i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h ec o n s t r u c t i o no fl a n d e x p r o p r i a t i o ns y s t e ma n dp r o g r a m s 、) l ，i t l lav i e wt ot h ef a r m e r sf r o mt h el a n dp r o p e r t yr i g h t s a n di n t e r e s t so ft h ep r o t e c t i o na n di m p r o v e m e n to fc h i n a sl a n de x p r o p r i a t i o ns y s t e m ，h a v e b e e nh e l p f u l k e yw o r d s ：l a n da c q u i s i t i o n ，p u b l i ci n t e r e s t ，r e a s o n a b l ec o m p e n s a t i o n ，l e g a ls y s t e m 长安大学硕士学位论文 绪论 纵观世界各个国家，关于土地征收的法律规定并不相同。我国土地制度最具特色的 地方表现在：土地所有权分属不同的主体，一是国家；二是集体。在我国，土地征收这 一概念的内涵是国家对集体所有的土地的征收，将集体所有的土地变为国家所有，土地 权属发生转移。我国在物权法、土地管理法以及其他一系列涉及土地征收的法律 中规定：城市建设需要建设用地的，只能依法向有权机关申请使用国有土地。依用地人 的申请，政府可以直接将国家所有的土地采用出让或者是划拨的方式转让土地使用权， 也可以对符合建设用地审批条件的集体土地进行征收，变集体土地为国有土地，然后再 采用划拨或者是出让的方式转让土地使用权。在这种土地征收制度中，国家即政府在城 市建设用地的供求市场中处于拥有绝对权力的地位，正是由于国家在建设用地供应市场 的垄断地位，因工业化和城市化而引起的土地增值被政府稳步获取，各级地方政府也因 此取得了巨大收益。与此相反的是，失地农民却对我国现存的土地征收法律制度诟病颇 多：( 1 ) 征地的公益性目的界定不清，导致肆意征地的现象时有发生；( 2 ) 补偿标准过 低，导致失地农民不能得到充分的补偿；( 3 ) 无法有效的参与征地过程，失地农民的权 益诉求被漠视，很难分享城市化和工业化进城中土地增值效益；( 4 ) 农村社会保障制度 不健全，再加上失地农民缺少相应的生存技能，使得农民失地后经过一段时间生活陷入 困难境地【l 】。诸多问题的出现直接反映出我国现存土地征收法律制度的不完善，也在一 定层面上反映出我国现存土地产权结构的不合理，我国集体土地所有权和国家土地所有 权还处在不平等的法律地位，不能平等的进入建设用地供应市场，造成了政府在建设用 地流转市场垄断的局面。通过本文研究，笔者试图在坚持国有土地所有权和集体土地所 有权二元结构并存机制上，积极培育集体建设用地使用权流转市场，打破政府在土地流 转市场上垄断的局面，从而建立起一个适合中国国情、有利于耕地保护、有利于农民权 益保护、有利于土地资源充分利用的土地征收以及与之相配套的法律制度体系闭。 0 1 选题背景 我国的土地征收法律制度建立上个世纪5 0 年代，在几十年的运行过程中为国家的 工业化和城镇化起到了积极的作用。现行土地征收法律制度形成于计划经济体制下，随 【l 】薛忠勋土地征收法律制度研究【d 】重庆：西南政法大学，2 0 0 9 【2 】薛忠勋土地征收法律制度研究【d 】重庆：西南政法大学，2 0 0 9 绪论 着我国市场经济的发展，在城市获得发展的同时，很多失去土地的农民集体和广大农民 的利益却受到了侵害，表现出了强烈的不适应性。从我国目前的土地征收实践来看，一 方面频繁的土地征收造成了大量的土地闲置或撂荒，如“我国开发区规划总面积己达 3 5 万k i n ，但圈占的耕地却有4 3 在闲置 ；另一方面在土地征收过程中矛盾重重，腐 败频发，违规操作，侵犯被征收者的权利的现象愈渐频繁，在某些地方己演变成了严重 的社会问题，据统计“2 0 0 3 年国土资源部共受理8 0 0 0 多件次群众上访，涉及非法占地 和征地补偿安置的占6 成以上”【1 1 。 o 2 研究现状 对我国土地征收法律制度的研究自2 0 世纪9 0 年代就已经开始，国内诸多学者对征 收目的、征收程序、征收补偿等各方面存在的问题进行反复研究、探索，试图完善我国 土地征收法律制度，使我国土地征收中存在的问题得到妥善的解决。比如有的学者认为 我们应该从约束土地征收主体的角度来完善我国的土地征收法律制度，如袁琳在其撰写 的浅析地方政府在城市化进程中的土地征用行为一文中认为在土地征收过程中各级 政府的权力没有得到适当的制约，从而使得这种没有约束的权力被肆意运用，造成土地 征收权滥用的局面，损害农民的土地收益权；也有一些学者则认为土地权属的明晰界定 对完善土地征收法律制度更为重要，如学者周林认为土地承包经营权的存在是土地征收 过程中问题频发的原因所在，只有将农民的土地承包经营权改为农地使用权，才能根除 土地征收的顽疾。程序是法律制度中不可缺少的一环，很多学者认为我国现存土地征收 问题频发的一个很重要的原因是土地征收法律制度中征收程序存在严重缺陷，进而提出 应重新构建一个更为公正、合理的土地征收程序。而另有一些学者研究土地征收法律制 度较为成熟的国家在土地征收方面的举措，希望能为我国土地征收法律制度所借鉴。通 过对现阶段学术研究项目的分析可以看出，学术界对如何完善我国土地征收法律制度这 一课题的研究主要集中在以下几个方面：( 1 ) 如何严格和合理的界定公共利益；( 2 ) 补 偿问题，即补偿程序、补偿标准、补偿方式等；( 3 ) 土地征收法律制度的完善；等等【2 】。 西方发达国家的土地征收法律制度已相对完善，大多数国家在土地征收补偿制度方 面，都遵循市场原则，根据当时的市场价格或者以市场价格为基础来确定补偿标准；对 【1 】李建辉完善我国土地征收法律制度的思考【d 】兰州：兰州大学，2 0 0 7 1 2 ) 汪军民土地权利配置论【l 川北京：中国社会科学出版社，2 0 0 8 ：2 0 5 长安大学硕士学位论文 补偿项目来说，像日本、德国等一些国家进行了细化，包括土地补偿费、征收损失补偿、 通损补偿、少数残存者的补偿、离职者的赔偿、事业损失赔偿几个部分，项目全面而具 体，能充分补偿失地者的损失；规定了严格的征收程序，增加征地的透明度，赋予农民 广泛而积极的参与权和提出异议的权利，也有利于民众的监督；土地征收补偿方式的多 样性，土地征收补偿既可以采用货币补偿，又可以采用实物补偿，其中实物补偿又可以 采用留用地补偿、迁移代办和替代地补偿等相结合：完善的救济途径，大多数国家都规 定了司法保障程序，司法保障程序一般包括：一是对土地征收的公益目的进行司法审查； 二是对土地赔偿纠纷的司法救济，对土地赔偿纠纷，当事人可以向法院提起诉讼，或民 事诉讼，或是行政诉讼，各个国家对此规定不同，并由法院作出最终的裁决，有的国家 规定由专门的法院来受理土地赔偿纠纷，如瑞典的土地法院。 0 3 研究方法及主要内容 本文主要采用综合分析法、逻辑分析法、归纳演绎法、比较研究法、以及实证分析 法等方法，从土地征收基础的法理学分析和经济学分析着手，研究分析了国外几个土地 征收制度相对成熟的国家在土地征收方面的做法，并对我国现存的土地征收法律制度存 在的缺陷以及原因进行了剖析，从而引出本文的重点，即如何完善我国土地征收法律制 度，并提出若干建议。 0 4 研究意义 本文试图通过经济法研究方法与视角，在我国特殊的土地产权制度上，吸收其他国 家或地区的成熟经验，做到以下两点：l 、严格界定公共利益，规范土地征收，从根本 上避免集体土地肆意征收现象的发生，保护我们的耕地；2 、改革土地征收法律制度， 使土地征收法律制度更为合理、完善，使失地农民的权益得到更好的保障。 第一章土地征收概述 1 1 土地征收的概念 第一章土地征收概述 征收，是指国家为了公共目的而强制性地取得自然人和法人的财产或财产权利的行 为。各国法律均未特别限制征收的客体，一切财产均可成为征收的客体，这里的财产为 广义的财产，包括动产、不动产和无形财产。纵观征收发展的轨迹，在理论和实践中， 都存在把征收和征用混用的情况，有的学者就认为行政征用是行政征收的一部分，属于 需补偿的行政征收，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得相对人财物 的单方行为。其实征收和征用在法律性质上是完全不同的【l 】。首先，两者的法律性质是 不同的，征收是所有权的变更，其实质是强制收买，征用则是使用权的变更，其实质是 强制使用，二者相同的是都具有强制性。即征收是国家从被征收人的手中直接取得所有 权或其他权利的行为，其结果是权利发生转移；征用则是紧急状态下的强制使用，一旦 紧急状态结束，被征用的物体应如数返还给原权利人。我国土地管理法规定的农村 集体所有的土地转为国有土地的情形，实际上是征收，而其中规定的临时用地的情况， 则是征用。其次，征收、征用以后的补偿是不同的。在征用的情况下，因为所有权没有 转移，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物，如果因使用导致原物毁损不能返还 的，应照价赔偿而非补偿。在征收的情况下，不存在返还的问题，当然在特殊情况下除 外，比如在土地无故闲置的情况下，可行使土地的回转权，把土地返还，这在以后部分 详述，此不赘言。由于征收是所有权的转移，对被征收人造成的损失更大，因此对被征 收人的补偿也相应的提高。最后，征用和征收两行为在适用条件上也是有很大不同的。 一般情况下，征用是因为紧急状态的发生而适用，而征收而是基于公共利益而采用的。 由于征收的客体具有广泛性，土地作为一种稀缺财产也可以被征收，也就是我们在 法律上所说的土地征收，具体到土地征收的概念，世界各国对此有不同的表述：法国对 征收的表述是行政主体在公共利益之准则下，遵照法定的程序和公平公正的补偿准则， 采用强制的方法，获得私人所有的财物之物权，称为“公用征收 ；日本则将土地征收 称为“公用收用 指为供特定公共事业之用，强制地取得私人特定财产权的活动或者制 度；美国则把土地征收称为“最高土地权的行使 ，并具有垄断性，美国在宪法中规定， 公共的目的、公平公正的补偿加之正当的程序，才能行使土地征收权。德国是古典征收 【1 l 王崇敏我国土地征收制度【r 】海南：教育部人事司，高教司，2 0 0 8 4 长安大学硕士学位论文 理论的起源地，古典征收是指出于公共福祉目的，根据法律以行政处分的方式，将私有 财产予以剥夺，并转移至新的服务于公共福祉的企业，同时予以全面补偿。1 9 1 9 年德 国的魏玛宪法扬弃了古典征收的概念，改用扩张征收的概念，认为对所有权的限制导致 发生特别牺牲时，也是公用征收，因此土地征收概念在德国还包括土地征用；我国香港 地区则称为“官地收回 【1 1 。而我国学者对土地征收的概念亦有不同的表述，如有学者 认为土地征收是指国家为了公共目的，而强制土地权利的转移，并给予一定补偿的行政 行为；也有学者认为土地征收是指国家因社会公共利益需要，以补偿为条件，强制收 回集体所有土地的行为 ，还有学者认为所谓土地征收，是指国家根据公共利益需要， 以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权，他人的土地所有权因国家的征收而消灭” 等等。尽管各个学者在对土地征收概念的做出界定时表述不尽相同，但是其实质是一致 的，即认为土地征收这一法律行为都是以公共利益为征收目的、以合理补偿为征收条件、 以土地所有权为征收客体、以国家强制力为征收保障。考虑到在我国土地所有权只有两 种形式，即国家所有和集体所有，对于国家所有的土地不存在征收的问题，而且我国的 土地征收也吸收了集体土地所有权之上的土地承包经营权，所以，我国的土地征收是指 国家为了公共目的，遵照法定的程序( 且程序正当、合理) ，采用强制的方式，将集体 土地所有权及其上附属权利变为国家所有，并给予合理补偿的行为【2 j 。 1 2 土地征收的法理学分析和经济学分析 1 2 1 土地征收的法理学分析 土地是生存之本，历代以来，众多学者对土地的重要性做了不同的表述，而土地对 于农民，其重要性更是不言而喻。国家在根本大法宪法以及其他法律中确立了农民集体 对农村土地享有的集体土地所有权以及农民个体对集体土地所享有的土地承包经营权 的法律地位，这两项权利是农民的基本权利，也是最重要的权利，关系到农民衣食住行 以及诸如教育发展的权利，任何人不经法定的原因不得任意的剥夺。但另一方面，国家 是一个特殊的权利主体，集公共利益为一体，从政治学角度来分析，先产生个体，再出 现国家，国家的建立其实全体公民个人权利的一种让渡，国家可以通过宪法和其他法律 的授权，基于特定的需求，遵照法定的程序将属于集体所有的土地以及其上的附属权利 【1 1 梁慧星中国物权法研究( 上) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ：3 3 2 2 1 李建辉完善我国土地征收法律制度的思考【d 】兰州：兰州大学，2 0 0 7 第一章土地征收概述 予以剥夺。这样在这两种权利之间就形成了一种冲突或者说是对抗。更为重要的是，国 家的权利在这两种权利中处于“优位性或者是“凌驾性 的地位。更进一步，我们不 免要问，国家权利优位性的原因在哪里? 从法律层面来说，即法理基础在哪里? 笔者认 为，土地征收之所以合法，其法理基础就在于国家基于其主权者的权力，以公共利益为 目的对公共事务以及公共资源的一种管理【1 1 。毫无疑问，“公共利益 是“合法性 判 断中最重要的一环。纵观法学领域发展史，私人利益和公共利益如何区分是划分公法和 私法的一个基准，即公法将公共利益作为规范和保护的对象；而私法将私人利益作为规 范和保护的对象。但是公法和私法的界限从来都不是泾渭分明的，单就公共利益来说， 公法和私法都会涉及，但只是侧重点不同：在公法中，侧重对公共利益的调整和保护， 公共利益的保护是公法的神圣职责；而在私法中，公共利益一般表现为对私人利益的限 制，比如在民法中所确立的公共秩序以及善良风俗等即是对私人利益的一种限制。法国 民法典第六条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律，德国民 法典、日本民法典都做了类似规定，我国民法通则亦有明确的规定。我国民法将公序良 俗原则作为民事活动应遵循的一项基本原则，一切民事活动应当遵循公共秩序及善良风 俗。通过以上分析我们可以看出在以私法自治、契约自由为原则的社会中，公共利益是 一种原则，是凌驾于私人利益之上的利益。因此在处理公共利益与私人利益关系上，个 人利益应当服从于公共利益，特别在二者发生冲突时，应当以牺牲私人利益来保护公共 利益【2 】。公共利益是一个国家的最高利益。土地征收制度之所以能够存在就是因为公共 利益的至上性，通过牺牲个人利益来达到公共利益的最大化，这和我国宪法的精神是一 致的。 但是我们也应该看到，在追求公共利益的同时，我们也应该兼顾保障公民的私人权 利，否则以小部分人的牺牲来分担全体的利益，不符合法律确定的公平、正义的原则， 因此，我们在土地征收法律制度中必须确立合理的补偿标准，使失地农民的损失能得到 最大限度的补偿，确保失地农民的生活水平不会因为被征地而下降。 1 2 2 土地征收的经济学分析 按照新制度经济学的观点来看，交易成本的节约是制度变迁的原因，交易成本是衡 量制度优劣的重要评价因素。在市场经济体制中，土地征收制度的存在，有其合理的原 1 1 l 薛忠勋土地征收法律制度研究【d 】重庆：西南政法大学，2 0 0 9 1 2 1 汪军民，土地征收的经济学分析 f 1 理论月刊，2 0 0 7 ( 7 ) ：7 7 6 长安大学硕士学位论文 因。土地征收作为国家与生俱来的一种权力，其存在的经济原因就在于土地的政府征收 可能产生的规模效益以及土地征收可能带来的交易成本的节约。在土地非农化的过程 中，土地征收是实现土地非农化的重要手段。与私人分散征地相比较，政府土地征收具 有集中办理、统一规划的优势，可以大大节约征地过程中的交易成本，避免因分散征地 造成的土地资源的浪费，交易次数增加【l 】。而发展经济学则是从另一方面展开论证，发 展经济学是第二次世界大战后在西方经济学体系中逐渐形成的一门新兴学科。他的研究 对象是发展中国家的经济增长和经济发展的问题。按照发展经济学的观点，在经济发展 过程中，城市化和工业化是经济发展的必然趋势。城市化必然带来土地的非农化进程不 断加快，同时土地在城市化过程中得到集约化利用，使土地资源利用效率提高。工业化 不断使产业结构得到调整，农业在经济结构中的比重不断下降，促使土地资源从农业生 产领域向工业及其他产业转移。为了顺应城市化和工业化发展的潮流，满足经济增长对 土地资源非农化的需要，由政府统一出面实现土地的集体所有向国家所有的转变，这是 经济发展内在规律的要求，从这个意义上说，土地征收的目的并不仅仅是为了公共利益 的需要，而是社会经济发展的客观要求【2 】。 通过上述分析可知土地征收有其合理的经济学解释，它是经济学发展的客观要求， 是政府为社会提供公共产品的需要。土地征收可以降低社会经济运行的交易成本，促进 社会财富最大化目标的实现。 【i l 汪军民，土地征收的经济学分析 y 1 理论月刊，2 0 0 7 ( 7 ) ：7 5 1 2 1 汪军民，土地征收的经济学分析叨理论月刊, 2 0 0 7 ( 7 ) ：7 5 7 第二章土地征收制度比较法研究 第二章土地征收制度比较法研究 2 1 土地征收的目的比较 各国都将公共利益作为土地征收行为基本前提，并将公共利益作为判断土地征收正 当性的唯一标准。因此对公共利益的界定就显得及其重要，否则，不确定的“公共利益” 将导致在土地征收中“公益的一种泛化”，从而引起土地征收的滥用【1 1 。 大陆法系一般将土地征收的目的规定在成文法典之中，按照“公共利益 在法律中 规定的方式，其立法体例主要有两种形式【2 】： 第一种是概括式，即只在法律中概括规定土地征收的目的。在这种立法方式下，政 府的自由裁量权较大，既要对所涉事业进行认定，以决定该事业是否属公共事业，又要 决定有无征收土地的必要，因此，对司法，行政的要求也较高。采用这种方式的有德国、 法国等。如德国基本法第十四条对征收的有关规定是：“( 第二款) 所有权承担 义务，它的行使应当同时为公共利益服务；( 第三款) 剥夺所有权只有为公共福利 的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对 损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公 平衡量之后确定。对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼”。 第二种是列举兼概括式，即除了在法律中概括规定土地征收的目的以外，还对符合 “公共利益”之目的各种公共事业进行明确的列举。有关征收部门需要先判断某个项目 是否属于法律所列举的公共事业，再判断是否有征收的必要。政府自由裁量权的范围仅 限于有无土地征收的必要性这一点上，其行使相比前一种方式较为狭隘。这种方式将原 则性与操作性较好的结合在一起，其“公共利益的边界是比较清楚的，为世界上多数 国家所采用，如日本、韩国、我国台湾等。韩国土地征用法第三条第七款列举了可 以土地征收或使用的土地项目，在第八款规定“依法可以征用或使用土地的其他项目” 它概括规定了其他法律认可的公共事业。 英美法国家，美国是典型代表，美国法律对公共用途采取的是广义的解释。 公共用途并不意味着政府只能把征收的财产给一般公众使用，它指的是为全体社会 公众的利益，而不是为了特定个人利益而征用个人财产；不一定是每个社会成员同等受 1 1 1 王崇敏我国土地征收制度【r 】海南：教育部人事司，高教司，2 0 0 8 嘲王崇敏我国土地征收制度【i q 海南：教育部人事司，高教司，2 0 0 8 长安大学硕士学位论文 益，也不一定个人直接受益。只要符合大部分公众的需要，即达到公众受益的目的。受 益者可能局限于某一较小地区的居民，但必须是当地居民共同享有利益。如果政府将征 收的财产转让给多数私人使用，同样可以构成公共使用。 2 2 土地征收的补偿原则比较 2 2 1 全额补偿原则 十九世纪的德国普鲁士邦遵循“自由法治国 的理念，实行“财产权的绝对保障” 制度，征收人民的财产实行全额补偿。1 8 7 4 年的普鲁士土地征收法第一条、第八 条规定：土地征收实行全额补偿；征收应补偿被征土地及其附属物和孳息的全额。学界 认为土地征收补偿和私法上的“损害赔偿”没有大的区别，国家给予人民从宽的全额补 偿，被认为是一种“国家歉疚的表现【1 1 0 2 2 2 适当补偿原则 德国魏玛宪法第一百五十三条规定：为了公共福利的原因，依法可以对公民的 财产进行征收。除了联邦法律另有规定外，征收必须给予适当补偿。高等法院于1 9 3 7 年判决中提出“征收之适当补偿，是补偿被征收物的收益价值，而非较高的、含有期待 及投机性质的市价 ，并在1 9 3 8 年1 月1 5 的判决中表明见解，“所谓收益价值是征收补 偿的最下限，倘若征收危及被征收人生存时，则应予市价补偿，而其他的损失，只 要是非投机性之价值，并且，一般经济眼光认为是公平的话，亦可获得补偿。 2 2 3 公平补偿原则 公平补偿是指立法者在制定征收法律时，必须就公共及涉及参与人之利益作公平衡 量后，规定征收之补偿。这种既不偏颇当事人之利益，亦不私好“公众”而以私人利益 为“牺牲 的“公平补偿 ，即为基本法的征收补偿原则。德国基本法第十四条第 三款规定是该原则的体现。 2 3 土地征收的范围和标准比较 在土地征收中，给予被征地者的补偿一般由两部分组成：一是土地征收费用；二是 土地赔偿金额。其中，土地征收费用和被征收的土地的价值大抵相等，是土地所有权的 经济实现；赔偿额是对土地权利人因征收而造成的经济及其它损失的补偿。以下是一 【1 王崇敏我国土地征收制度【r 】海南：教育部人事司，高教司，2 0 0 8 9 第二章土地征收制度比较法研究 些国家和地区对土地征收补偿范围的具体规定：日本的征地补偿费包括：( 1 ) 土地补偿 费。既可由法律定价，也可按市价确定。( 2 ) 征用损失赔偿。这部分赔偿是因征地造成 财产损失而产生，一般是按照财产在市场上的正常价格来计算( 3 ) 通损赔偿。这部分赔 偿是因征地对其地上附着物或者土地上经营可能造成的损失而产生的，一般包括树木损 失、经营损失、以及房屋搬迁费损失等。( 4 ) 少数残存者的补偿。征地过程中可能会对 一个社区造成分割，一部分被征地者需要搬迁，另一部分则留下来，对留下来的一部分 即残余者应该对其脱离共同生活的集体造成的损失给予适当的补偿。( 5 ) 离职者的赔偿。 在征地中，土地上的雇佣人员可能因为土地被征收而丧失工作，离职者赔偿即是因此而 产生。( 6 ) 事业损失赔偿。公共事业完成后会产生诸如废气、噪音或者是水资源等方面 的污染，政府也因对此进行补偿。可见，日本的补偿范围广且项目细化、具体，能充 分补偿失地者的损失。 我国香港特别行政区的征地补偿价一般是以土地收回当日的市场价格确定的，如果 上述计算的赔偿金额不足以赔偿业主的实际损失，政府会在法律许可的赔偿外，另加一 笔补偿费。补偿费具体包括：( 1 ) 收回土地当日土地和房屋的价值；( 2 ) 附属物的价值； ( 3 ) 土地或建筑物脱离索赔人的其它土地造成的房屋损失或损坏的数额；( 4 ) 搬迁造成的 损坏或损失的数额；( 5 ) 合理搬迁费。 对于土地征收补偿标准，很多国家采用的标准基本上是相同的，即被征土地以及相 关财产的价值是以市场的正常价格来计算的，其中有差异的以何时的市场价格来计算。 主要有几种不同的做法：一些国家是以政府征地通告发布时的日期为准，以此日确定市 场价格，或者是以正式征收日的价格来确定市场价格。采用此做法的国家有日本、德国、 美国等国家；另有一些国家为了防止土地投机倒把现象的发生，以被征用土地数年前的 价格来确定市场价格。如瑞典，它在确定市场价格时即是以土地1 0 年前的市场价格为 准。法国在确定土地和相关财产的市场价格时参照两个因素，一个因素是土地征收日被 征收土地周围土地的市场价格，另一个是行政最终裁决日前一年的土地的用途。法国采 用此做法既考虑到土地的区位因素，又可以防止土地投机现象的发生【l 】。 2 4 土地征收的程序比较 日本土地征收程序非常严格，依日本的土地收用法，公用事业的营业者即起业 【l 】王崇敏我国土地征收制度【r 】海南：教育部人事司，高教司，2 0 0 8 l o 长安大学硕士学位论文 者在需要征用土地时，需经以下程序：( 1 ) 须向建设大臣或都督府县知事申请；( 2 ) 起业 者与地权人达成征购协议。申请得到批准后，起业者确定被征用土地的所有者和与土地 有关的权利人，登记被征用土地及其上的建筑物，起业者与地权人双方对赔偿额无异议 可达成征购协议；( 3 ) 征购协议须经征用委员会确认，若当事人之间不能达成协议，起 业者可申请征地委员会裁定。在听取当事人和第三方的意见并慎重审议后，征地委员会 做出裁定。( 4 ) 不服申诉和诉讼。当事人如果对对征地委员会的裁决不服，就可以对此 裁决向建设大臣提起不服申诉，但是征地委员会的损失补偿裁决不能向建设大臣提出申 诉，只能在征地委员会的损失补偿裁决书正本送达三个月内提起诉讼。 美国联邦宪法规定对财产的征收行为应遵照以下程序进行：( 1 )