（法学专业论文）我国大学章程的法律属性研究.pdf

摘要 随着经济的发展，科技的进步，我国越来越来越重视教育的发展，“十二 五 国家教育实施纲要中明确规定了制定大学章程，推进依法治校的进程，建 立现代大学制度；而依法治校的基本前提是制定和完善大学章程。近年来，我 国学者对大学章程的研究取得不错的成绩，但是由于没有强有力的理论指导， 也没有可供我们借鉴的成熟经验，大学章程仍然存在不少问题，例如章程的可 操作性不强、章程法律地位不明确导致章程法律效力的削弱等问题。这些问题 的存在说明我国章程研究尚有不足，特别是法律领域内的研究，同时不利于依 法治校和现代大学制度的建立。 本文所研究的法律属性是广义的，不仅仅包括法律性质，还包括法律地位、 法律效力和法律价值；在大学章程制度建设中章程法律属性的研究是不可或缺 的，只有透彻的了解章程的法律属性，才能从根本上制定适合本校的制度规范， 同时本文中的大学章程和高校章程是一致的。在已有的研究成果基础上，本文 将章程定义为保证学校正常有序的运行根据我国教育法及相关法律制定的，规 范大学的责任、权利和义务等内部各种活动，明确高校的法律性质和地位，调 整高校及其内部各种教育利益相关者的一系列管理制度的总称；将章程制定的 法律依据、章程的功能和章程记载的事项囊括其中；作为高校日常行为规则的 章程，其所记载的事项主要是高校的名称、领导体制和经费来源等内容。大学 章程的法律性质决定了其法律地位，在综合分析契约说、自治说、公法说的观 点后将章程定性为公法领域的法律规范；这意味着章程是各方参与高校运行的 依据，是高校内部法律关系的“宪法 。章程的法律效力涉及到大学内部成员， 大学举办者、管理者、受益者的行为要受到章程的拘束，是章程法律性质的体 现。章程的法律价值即正义、自由和秩序体现了章程的法律性质，制定的依据 和功能。本文明确了章程的法律性质和法律地位，综合分析了章程效力和价值， 说明了章程具有法律属性。为章程的制定、实施提供了强有力的法律理论指导， 有利于章程的完善，现代大学制度的建立和依法治校政策实施。 关键词：大学章程法律性质法律地位法律效力法律价值 i i a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i c ，s c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , o u rc o u n t r yt a k e sm u c hc o u n t o ft h ee d u c a t i o n t h et w e l f t h “f i v ey e a r s p r o g r a mp l a n n i n ga b o u te d u c a t i o ni st od r a w i n g u n i v e r s i t yc h a r t e r ；f o r w a r d i n gt h ep r o g r e s so fl a ws c h o o la n de s t a b l i s h i n gm o d e mu n i v e r s i t y s y s t e m ；t h eb a s i so fl a ws c h o o li st of o r m u l a t i n ga n dp e r f e c t i n gu n i v e r s i t yc h a r t e r i nr e c e n t y e a r s ，o u rs c h o l a r sa c h i e v eg r e a tr e s u l t sa b o u tu n i v e r s i t yc h a r t e r ，b u tt h e r ea r ea l s os o m e p r o b l e m sb e c a u s eo fw e a kt h e o r ya n dm a t u r ee x p e r i e n c e s ；f o re x a m p l e ，t h ec h a r t e ri ss h o r to f u n i v e r s a l i t y , o p e r a b i l i t ya n t is t r o n g ，u n d e f i n e dl e g a lp o s i t i o nw e a k e nt h el e g a lf o r c ee t c t h e s e p r o b l e m ss h o wt h a to u rc h a r t e ri su n d e rr e s e a r c h ，e s p e c i a l l yi nl a wf i e l d ；a n dt h i sp h e n o m e n o ni s b a df o rl a ws c h o o la n dm o d e m u n i v e r s i t ys y s t e m sb u i l d i n g t h el e g a lp r o p e r t yi nt h i st e x ti sg e n e r a l i z e d ；i ti si n c l u d e dl e g a ln a t u r e ，l e g a ls t a t u s ，l e g a l e f f e c ta n dl e g a lv a l u e t h es t u d yo nl e g a lp r o p e r t yo fc h a r t e ri s i n d i s p e n s i b l e ，t h o r o u g h u n d e r s t a n d i n go ft h el e g a ln a t u r ei sb e n e f i c i a lt od r a f t i n gt h ep r o p e rr e f o r m a t i o n t h i sa r t i c l ei s d e f i n e dt h ec o n s t i t u t i o na sas e r i e so fs y s t e m s ，w h i c ha d j u s ti n t e r n a la c t i v i t yo fu n i v e r s i t y ；c l e a r t h el e g a ln a t u r ea n dl e g a ls t a t u s ；n o r n lt h er e l a t i o n s h i po fs t a k e h o l d e r t h i sp a p e ra l s oi n c l u d e s t h el e g a lg r o u n d ，t h ef u n c t i o na n di t e m so ft h ec h a r t e r t h eu n i v e r s i t ys t a t u e s ，w h i c hm a i n l y s t a t e st h en a m eo fs c h o o l ，l e a d i n gs y s t e ma n ds o u r c eo ff u n d i n g ，i sr u l eo ft h eh i i g hs c h o o l s t h e l e g a lv a l u et h a ti sj u s t i c e ，f r e e d o ma n do r d e ri sb e n e f i tt ot h ea n a l y s i so fc h a r t e rl e g a lp r o p e r t y , i n t h es a m et i m e ，i tr e f l e c t st h el e g a ln a t u r e t h ea u t h o rr e g a r d e dt h ec h a r t e ra st h er u l eo fp u b l i c l a wb ya n a l y z i n gc o n t r a c tt h e o r y , a u t o n o m yt h e o r ya n dp u b l i cl a wt h e o r y ；t h el e g a lc h a r a c t e r d e t e r m i n e dt h el e g a ls t a t u s ，t h i sm e a n st h a tc h a r t e ri ss t a n d a r do fc o l l e g eo p e r m i o na n d c o n s t i t u t i o n so fc o l l e g e ，i ta l s ol i n k st h el e g a lr e l a t i o n s h i p sb e t w e e ni n s i d ea n do u t s i d e t h el e g a l e f f e c tr e f e r st ot h ei n t e m a lm e m b e r sa n di ta l s or e p r e s e n ml e g a ln a t u r eo ft h ec h a r t e r a l lt h e s e s h o wt h a tu n i v e r s i t ys t a t u e sh a sl e g a lp r o p e r t y , i ta f f o r d sl e g a lt h e o r yt ot h ec h a r t e r sd r a f t i n ga n d i m p l e m e n t , m e a n w h i l e ，i ti sb e n e f i c i a lt ot h ep e r f e c t i o no fc h a r t e r ，t h em o d e mu n i v e r s i t y s b u i l d i n ga n dt h ei m p l e m e n to fl a ws c h 0 0 1 v a l u e k e y w o r d s ：u n i v e r s i t yc h a r t e r ；l e g a ln a t u r e ；l e g a ls t a t u s ；l e g a le f f e c t ；l e g a l i i i 引言 引言 当今世界经济的快速发展，科学技术的进步，信息文化的发展，使得国际 间的交流合作日益增多，尤其是在文化教育交流方面。多元的文化世界，国家 间教育、区域间教育的交流合作，使我国教育领域发生了新变化同时也带来了 新问题。依法治国基本战略的成功入宪，使我国各项工作的法治化化建设逐渐 走上正轨，教育领域内主要表现在依法治校的提出：国家中长期教育改革和发 展实施纲要明确了新时期我国教育事业发展的工作重点，其中的一项就是大 力推进依法治校。大学既是教育事业的重要组成，也是社会前行的引路人更要 走在我国法治化道路的前端；依法治校政策的深入，现代大学制度的建设及高 校办学自主权的加强，使大学章程的重要性不言而喻。在我国教育体质改革的 过程中，高校的章程制度建设取得了一定的成绩，但受到高校章程制度建设起 步晚，困难多，问题杂等原因的影响，我国的大学章程制度建设依然处于探索 阶段。 目前，我国1 6 0 0 余所公立高校中，只有不到3 0 所高等学校制定了章程， 其余的高校都未制定章程；已制定的大学章程在章程的内容、制定程序等方面 存在严重的问题。今天，大学章程正逐渐成为我国教育学和法学上的一个重要 概念，同时被越来越多的人所熟悉。章程研究在教育领域已趋近成熟，但从法 律角度研究章程的资料不是很多，尤其是从法律的视角深入剖析章程的法律属 性。随着依法治校的推进，中国特色现代大学制度的建立及中国教育体制改革 的开展，大学章程将成为法学家们关注的对象。从法理上讲，大学章程规范了 高校及师生的行为和高校各个主体间的权利义务，具有普遍性、可诉性、民主 性和规范性，因此，大学章程是具有法律属性的社会规范。大学章程是连接内 外大学“宪法”，因制定主体的特殊性使得大学章程的效力取得方式不尽相同， 而章程的效力在一定程度上反映了章程的法律性质，章程的法律性质又决定了 高校章程的法律地位，同时也体现了高校在整个高校体系的法律地位。本文从 章程的定义和内容入手，以法律性质、法律地位、法律效力和法律价值四个方 面分析章程的法律属性；这有助于章程的制定和完善，有助于现代大学制度建 设；很大程度上协调了大学各组成部分的关系，能更好的依照章程解决学校出 现的问题，保护师生的权益；对于我国教育事业的发展、依法治校的实施具有 重要意义。 我国大学章程的法律属性研究 、 大学章程的界定 ( 一) 大学章程的内涵和功能 在经济全球化和科学技术迅猛发展的时代潮流下，大学也不忘与时俱进， 谋求自身的发展。全球范围内教育交流合作的加强，表明了大学在社会中举足 轻重的地位，作为大学核心的章程建设的重要性也就不言自明了。国外高校章 程建设起步较早，对大学章程有独到的见解；它最早可以追溯到大学诞生之初 的中世纪，当时的国王或者是教会给大学颁发特许状( c h a r t e r ) ，承认并赋予大 学一定程度的自治权力，允许大学自己开设课程、聘请教师、制定学术标准等。 教皇格利高九世于12 31 年颁布的限制巴黎主教权力，承认大学拥有审判权和 罢课权的一系列章程( p a r e n t s ) ，即中世纪的“大宪章 ( m a g m ac h a r t a ) ，就是以 法定形式赋予大学一定程度的自我管理权力，从而使大学在学术和管理方面的 自治权利合法化。这些特许状或宪章的形式和内容都已具有了现代大学章程的 基本特征，就是说是大学章程的雏形。后来，一些西方国家的大学章程都是根 据中世纪大学的特许状而建立的。此时，章程还不具有独立性，与教育法处于 一种混合的状态。随着教育事业的不断发展，现如今，西方大学章程已脱离与 国家或地方教育法律规范混合的状态，将章程界定为大学的权利机构根据特许 状和国家或地方的教育法律法规设立的大学自治的总纲领。我国真正意义上的 大学章程是1 9 0 2 年清政府颁布的京师大学堂章程，因为京师大学堂是我国 现代意义上的第一所大学，而且章程记载了管理体制、教学组织形式、办学宗 旨等重大事项。2 0 世纪5 0 年代初我国教育部颁布了北京师范大学章程，之 后由于战争的影响，缺少成功的参考范例和我国教育主管部门没有具体的制定 细则，我国章程制度建设长时间内“空白 严重缺失；直至2 0 世纪8 0 年代之 后，高校办学自主权的逐步落实和建立现代大学制度的提出，章程建设被提上 日程；特别是我国高等教育法、依法治校政策和高等学校章程制定暂行办 法的出台，大学章程成为了现代教育最闪耀的亮点。在借鉴国外先进经验的 基础上，我国学者根据我国的国情界定大学章程，形成具有中国特色的章程制 度。 国参见黄福涛著：外围教育史，上海教育出版社2 0 0 3 年版，第8 页。 圆参见黄福涛著：外国教育史，上海教育出版社2 0 0 3 年版，第8 页。 2 一、大学章程的界定 1 、大学章程的内涵 研究大学章程的法律性质，首先我们要明确大学章程的内涵，它是我们研 究大学章程法律问题的基础和理论起点。大学章程在我国又称为“大学宪章”， 在国外一般称为“大学条例 。我国学者对大学章程的研究比较晚，尚处于初 级阶段，所以对大学章程的含义并不统一，主要有以下几种： ( 1 ) 大学章程是指为保证学校正常运行，主要就办学宗旨、主要任务、内部 管理体制及财务活动等重大的、基本的问题做出的全面规范而形成的自律性基 本文件。它是大学自主管理、自律及政府监督管理的基本依据。 ( 2 ) 大学章程就是指“明确一个高校的法律性质和地位，确定高校管理权力 之渊源，确定内部组织构成及其各类主体的权利和义务，同时赋予高校自主的 规则制定权，从而实现高校自治管理而建立一种治理结构和管理体制或一整套 管理制度。 ( 3 ) 大学章程，即大学的组织规程，是指为了保证学校自主管理和依法治校， 根据教育法的规定而以条文形式对学校的重大事项做出全面规定所形成的规范 性文件。学校章程是学校一设立时批准机关或登记注册机关赖以批准或登记的 基本依据，也是受教育者及其监护人和社会公众赖以了解学校的基本依据。 大 学章程就是指为保证学校自主管理和依法治校，根据教育法等法律的规定， 按照一定的程序，以文本形式对大学重大的、基本的事项做出全面规定所形成 的规范性文件，是对学校内部及与学校相关的教育主体利益的调整和分配。以 上是从章程的制定目的、制定依据和章程的内容三个方面对章程的定义。 通过以上定义观点，我们看到我国大多学者都认为章程是法律规范，他们 对章程的定义总体来说是不错的，但在某些方面还需完善。本文认为大学章程 是：为保证学校正常有序的运行根据我国教育法及相关法律制定的，规范大学 的责任、权利和义务等内部各种活动，明确高校的法律性质和地位，调整高校 及其内部各种教育利益相关者的一系列管理制度的总称。 2 、大学章程的功能 参见陈立鹏著：学校章程，光明日报出版社1 9 9 9 年版，第1 6 页 。参见崔卓兰著：高校法治建设研究，吉林人民出版社2 0 0 5 年版，第8 5 页。 参见蒋超：“学校章程初探”，载四川教育学院学报，2 0 0 7 年第1 2 期。 参见米俊魁著：大学章程价值研究，中国海洋大学出版社2 0 0 6 年版，第1 8 页。 垄里查堂兰垦塑鎏堡昼垡堕堑 大学章程的价值是其对有关的社会主体的有用性，是主客观的统一，同时 体现了章程的性质和功能；章程的价值既为立法机关对其法律地位的定位提供 了基础，又为其本身的制定、评价和审核提供了依据。 首先，章程是一种举办者管理监督高校行为的重要手段。学校的举办者以 章程来规范并监督高校的行为，在经济和教育并不发达的传统社会里，没有我 们现代意义上的教学制度，当时学校、举办者、办学者基本是不分的或者说是 它们的地位比较模糊。那时，学校举办者的意志同样体现着学校和学校办学者 的意志，学校举办者的行为也同样被看做是学校和学校办学者的行为。在今天， 学校已经能够成为独立的法律主体，在有关规定下独享自己的权利、承担自身 的义务，与学校的举办者、办学者既紧密联系又有严格的区别。学校举办者一 旦将其财产转移给学校，就不能擅自随意的处分该部分财产，而学校则可以在 法律规定的范围内自主的处理这些“教育资金 。根据我国相关法律的规定学生 和学校办学者的利益一般要优于举办者的利益，在这种情况下，怎样才能让举 办者放心的投资办学成为重中之重，国家有义务为举办者提供强有力的支持举 措。大学章程应运而生既保证了办学者的自主权又有效的保护了举办者的利益， 是高校举办者对高校管理和监督的重要手段。从某种意义上讲章程的本质是一 种“契约 ，是举办者和办学者之间的法律契约，体现了办学者对举办者的承诺 和保证，举办者对办学者监督的依据。现代意义上的高校不再是一个封闭的系 统，学校经费的来源也变得多元化，随着国家法治进程的深化，政府的职能慢 慢确定下来，职责愈来愈明晰。政府作为公立高校的举办者和管理者的法律地 位与高校、高校办学者不同，无论是行使那种职能，我们只要看到章程保护学 校举办者的利益的作用即可。 其次，大学章程是学校提高声誉、社会了解学校的一种有效途径。随着经 济的发展、人口增多、教育需求的复杂化现代学校也是多种多样，它们有不同 的教育目的、招收对象、培养方式、管理模式等，使教育的可选性更广。大学 章程是高校成立的法定条件，其地位决定了章程对宣传学校、了解学校有着重 大的意义；现代社会的开放性，决定了学校运行的开放性，现代大学更多的面 向全社会，听取社会对其评价并对社会负责，生源问题最能体现此点。有生源 意味着有资源、有竞争力、有继续发展的条件动力。然而生源的获取，依赖于 4 一、大学章程的界足 长期良好的教育质量和学生或其家长对学校的了解，那么如何判定教育质量成 为关键，由于教育效果的长期性和隐秘性、教育资源的流动性使得教育质量很 难判断，这种情形下，章程所载的事项反映了学校的性质、师资力量、学校规 模等决定了教育质量，成为学生及家长乃至整个社会选择学校的途径。教师和 教学的管理者是参与教学活动的重要主体，他们的参与是学校正常运转的重要 保证；学校在选择他们的时候，他们同时也在选择着学校，他们选择学校时的 重要依据便是这个学校的教育理念、管理模式等，对这些内容的认识，一个直 接的窗口就是我们的章程。学校的发展运行需要资金，除了学校内部获得之外， 更多的需要外部的捐助、政府的资助；这些外部的投入，大多是因为捐助者、 资助者及政府对该校教学目的、相关主体利益的保障等的认同，而这些内容主 要载于章程之中，所以我们讲章程是大家了解学校、宣传学校的有效途径。 最后，大学章程是国家管理和监督学校的重要手段和依据。学校的活动很 多都具有公益性，这使其必然与体现公共利益的国家产生各种关系，而国家则 通过各种方式途径来监督管理教育活动。国家对教育的管理包括宏观管理和微 观管理，其方式也是多种多样，以微观管理为例，指导高校的教学工作和教师 的培训工作、评估办学水平及教育质量等。微观管理最重要的是通过高校章程 实现对学校的干预，主要表现在：以立法来确定章程必须记载的事项，确定章 程在高校中的地位，确定章程的制定和修改程序；以行政手段审查章程的真实 度和科学性等等。高校的自主权涉及到学校与政府的关系，章程并不能解决这 个问题，章程只是解决高校运行内部问题的自治性规范；完善的章程能在自主 管理的基础上，合理有效的在政府的监督下行驶自主权。大学章程是学校为了 正常运转而针对学校的基本问题做出的一个自律性的文件，其建立能够更好促 进高校自主权的实现、能完善高校的自我发展、自我约束和自主办学的机制， 有利于现代大学制度的建立。 ( 二) 大学章程的制定事项和法律价值 1 、大学章程的制定事项 大学章程是高校进行各种活动的依据，其实施过程是实现大学自身价值的 过程，在这个过程中大学章程的内容则显得尤为重要，顾名思义大学章程的内 我国大学苹程的法律属性研冗 容就是大学章程所记载的事项，它是以文本的形式表现与外，对学校各方主体 及社会大众做出的承诺。 目前，大家普遍认同的是：根据大学章程的效力，把大学章程的内容分为 “绝对必要记载事项”、“相对必要记载事项”和“任意记载事项 三类。绝 对必要记载的事项是指依据法律在大学章程中必须记载的事项，也就是说缺少 这其中的任一项该章程就是不完整的不能发生其法律效力，同时会对学校的发 展产生不良影响；我国高等教育法第2 8 条规定的事项就是绝对必要记载的 事项。圆相对必要记载的事项是指对于法律规定的事项是否记载到章程当中由当 事人决定，载入的发生法律效力，未载入的不发生效力；主要包括学校的发展， 日常工作中的人事制度还有教育的培养形式等事项。任意记载事项是指高校的 举办者根据其意志来决定哪些事项要记载在章程中，这些事项一旦确定并经过 核准就会产生法律效力，相关的人员必须遵守；主要是指学校学生的日常管理 制度，学习制度等。那么，大学章程的具体内容到底包括哪些事项? 我国2 0 1 2 年1 月1 日开始实施的高等学校章程制定暂行办法第二章即章程内容部分 明确了章程记载的事项，其中第7 条的是章程必须记载的事项， 任何一个大学 制定章程都要包含上述内容；本章其他事项的规定是章程内容全面性的体现， 是从宏观上阐明章程制定时应考虑的一些相关制度。这样章程的内容繁简相宜， 全面而具体，为我国高校制定章程提供了法律依据，对我国现代大学制度建设 和依法治校具有积极的意义。 2 、大学章程的法律价值 参见王国文、王大敏：“大学章程的法律分析”，载于劳凯声主编：中国教育法制评论( 第二辑) ，教 育科学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 8 页。 o 中华人民共和国高等教育法第2 8 条规定：“高等学校的章程应当规定以下事项：学校的名称、校址： ( 2 ) 办学宗旨：( 3 ) 办学规模；( 4 ) 学科门类的设置；( 5 ) 教育形式；( 6 ) 内部管理体制；( 7 ) 经费来 源、财产和财务制度；( 8 ) 举办者和学校之间的权利、义务；( 9 ) 章程修改程序；( 1 0 ) 其他必须由章程 规定的事项。” 高等学校章程制定暂行办法第7 条规定：“章程应当按照高等教育法的规定，载明以下内容：( 1 ) 学校的登记名称、简称、英文译名等，学校办学地点、住所地：( 2 ) 学校的机构性质、发展定位，培养目 标、办学方向；( 3 ) 经审批机关核定的办学层次、规模；( 4 ) 学校的主要学科门类，以及设置和调整的原 则、程序；( 5 ) 学校实施的全日制与非全日制、学历教育与非学历教育、远程教育、中外合作办学等不同 教育形式的性质、目的、要求；( 6 ) 学校的领导体制、法定代表人，组织结构、决策机制、民主管理和监 督机制，内设机构的组成、职责、管理体制；( 7 ) 学校经费的来源渠道、财产属性、使用原则和管理制度， 接受捐赠的规则与办法；( 8 ) 学校的举办者，举办者对学校进行管理或考核的方式、标准等，学校负责人 的产生与任命机制，举办者的投入与保障义务；( 9 ) 章程修改的启动、审议程序，以及章程解释权的归属； ( 1 0 ) 学校的分立、合并及终止事由，校徽、校歌等学校标志物、学校与相关社会组织关系等学校认为必 要的事项，以及本办法规定的需要在章程中规定的重大事项。” 6 一、大学苹程的界定 价值是哲学领域内的一个概念，马克思主义认为价值是主观的、应然的， 它体现了一种理想与目的，是客体运行的最终归宿。大学章程是我国“依法治 校 和现代教育行政法制体系中的重要组成部分，是高校利益相关者实现内部 良好秩序的重要内容，它所具有的价值内容与马克思意义上的价值是基本一致 的，那么，大学章程的法律价值到底是怎样的呢? 根据我国学者的观点，大学 章程的法律价值主要体现在以下方面： 第一，章程的法律价值之正义：章程制定的逻辑起点。“在现代民主政治 下，正义建立在作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性 之上，它关注法律规范和制度安排内容以及它在人类幸福和文明建设中的价 值。章程是以制度安排来实现的正义，在制度安排下，高校师生在法律、法 规及章程规定的范围内平等行使权利；我们确定高校的行政主体地位，并不是 讲学校和师生就处于一种绝对的管理与被管理的地位，师生可以依据其权利来 抵抗高校的不当行为；同时，学校的党员代表大会、教职工代表大会等政治团 体参与章程的设立，也为师生提供了参与学校管理的有效渠道。大学章程以正 义为方向体现了高校行政法制规范和学校管理的完美结合，在实践中的推行， 也会有助于高校管理法治秩序的形成和发展。 第二，章程的法律价值体现之自由：它是权力与权利的博弈。“自由的理 念是最宝贵的价值理想。 在法律领域内，自由是权利和义务的融合切磋，在 道德范围内，自由是自觉与自愿的合一。“法律的目的不是限制自由，而是扩 大和保护自由。这是因为，在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有 法律，哪里就没有自由。 大学章程是高校内部的“宪法”“最高法”、是国 家法律法规的“下位法 。章程明确了高校自主管理的范围界限、高校主体权 利和义务的广度、高校学术自由在高校中重要而特殊的地位，表现出行政权力 与学术权力在制度建设下的分分合合。由湛中乐的观点我们可以得出权利和权 力的关系，章程的自由价值在两者的博弈下体现的淋漓尽致：在权利的范围内， 任何组织、团体和个人不得以权力非法剥夺限制他人的权利，权利在一定意义 上可以看成是权力的“界限”。 。参见【美】博登海默著：法理学法哲学及其方法，邓正来译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第1 4 0 页。 。参见【英1 阿克顿著：自由与权力，侯健、范亚峰译，商务印书馆2 0 0 1 年版，第3 0 7 页。 参见【法】洛克著：政府论：下篇，瞿菊农、t t t - b 芳译，商务印书馆1 9 8 2 年版，第3 6 页。 7 我国大学章程的法律属性研究 第三，章程的法律价值之秩序：它体现了大学发展中最主要的目标一和 谐。大学是有组织的社会团体，有组织必然会产生秩序；无论我们的社会还是 大学在前进过程中都存在着某种一致性、连续性和确定性，就是我们所说的秩 序；它是我们制定章程的初衷，也是我们通过章程所要追求的目标。法律也是 秩序的体现，秩序是法律的基本价值体现，二者的关系甚为紧密。通过章程来 实现秩序是无奈之举，是在众多实现方式中的无可奈何的选择，是在自身管理 不足和国家的强行干预下好不容易获得的机会；而现代教育的发展学术的自由 使得国家不断的调整国家教育的政策和法律，以便取得教育制度与国家教育政 策法规的同步，从而实现制度政策背后秩序的稳步前行。高校拥有的自主管理 权是国家权衡的结果，这样高校就获得了社会自治的一方领地，但是这种自治 并非绝对的自由，有着秩序的制约，也就是说高校在实现自主管理权时要想到 校内外权利主体，不能损害到他们的权益即高校既要服从有关行政主管部门的 领导和监督，又要不断的扩展自己的管理范围；既要行使自己的权力加强对师 生的管理，又要注重学术自由。大学章程以其“基本法 的地位对以上的法律 关系作出合理的制度安排，这种安排蕴含了我们高校法治的追求，目的在于通 过正义的理念和对自由价值的追求，实现高校内部管理秩序的有效发展与和谐。 本文对于上述章程的法律价值分析比较赞同，因为它对我们迸一步认识理 解章程的法律性质、法律地位和法律效力具有帮助作用，深化了我们对大学章 程的认识也使得章程法律属性的分析更全面完整；促进章程的完善，从而使我 国高校更具竞争力、现代教育制度获得更大发展。 8 二、我国人学章程的法律性质 二、我国大学章程的法律性质 ( 一) 高校的法律性质决定大学章程的法律性质 通过对大学章程含义、内容、功能和法律价值的分析研究，为章程法律性 质的研究提供了理论基础；要更深入的分析大学章程的法律属性，特别是探析 章程的法律性质，我们还需要对大学章程的制定主体即高等学校的法律性质进 行探讨，因为高校法律性质是我们界定大学章程法律性质的前提。 国外的大学尤其是大陆法系国家，其高校的行政色彩较浓，典型的像法国 的“公立公益机构 ，它作为公立公法人的一种是人格化的公共行政机构，其 在特定范围内能提供一种或多种专门的公共服务。在法国，此类机构指“国家 医疗单位”、“公立教育机构”、“农业与商业机构 、“与公共工程相关的机构”、 “与银行和经营业务相关的机构”、“荣誉勋位团”、“国家铁路的行政管理机构 。 此外还有省、市镇属公立公益机构，如医院、收容所、济贫所、博物馆。德国 的“公营造物”，按照德国行政法之父奥托迈耶的解释，即掌握于行政主体手 中，由人与物作为手段之存在体，持续性地为特定公共目的而服务。设立公营 造物的行政主体依计划对其加以领导并监督，从而确保公营造物之利用者应有 之权益。公营造物分为广狭二义。广义的营造物“指行政主体，为达成一定目 的，以人及物构成而继续设置的设备。 狭义的营造物“仅指广义营造物中，直 接供一般公众利用者之一类而言。此种营造物，乃行政主体，依其设备，在合 乎人民之种种利益之下而达到行政上之目的。 ； 我国沿袭大陆法系，高校大多 是公立性质的，本文为方便章程法律性质的研究本文的高校仅限于公立高等学 校。 高等学校在教育领域、社会生活领域有着不同的身份，扮演了不同的角色。 随着对大学章程关注，我国学者在高等学校的法律性质这个问题上也展开了讨 论，提出了自己的观点，其中比较有代表性的有：一是事业单位法人，根据2 0 0 4 年6 月2 7 日修订的事业单位登记管理暂行条例第2 条的有关规定，我国高 参见【法1 莫里斯奥里乌著：行政法与公法精要，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1 9 9 9 年 版，第4 1 9 - - 4 2 7 页。 。参见吴庚著：行政法之理论与实用，三民书局1 9 9 8 年版，第1 6 4 页。 参见乔育彬著：行政组织法，三民书局1 9 9 4 年版，第3 0 0 页。 9 我国大学章程的法律属性研究 等学校就是为教育服务的事业单位；同时我国教育法第3 1 条第l 款规定： “学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得 法人资格。 二是法律法规授权的行政组织，依据我国教育法第2 8 条规定， 高等学校根据国家法律法规的授权可以行使部分行政权力或公共管理权力，而 且具有行政主体资格；教育法的其他条款以及其他法律、条例对这一观点予以 充分肯定，而在现实的司法实务中明确高校的行政主体地位的便是“田永诉北 京科技大学 圆的案件。 综上，本文将高等学校的法律性质界定为：高等学校是具有公法人资格， 能够行使法律法规授予的行政职能，为高等教育服务的社会组织。 ( 二) 大学章程具有公法性质 上文将高校界定为具有公法人资格，能够行使法律法规授予的行政职能， 为高等教育服务的社会组织；而组织是看不见摸不到的，组织所进行的所有活 动都是由人即组织里的人员来完成的，每个员工只有在意志一致的前提下各司 其职、通力合作才能达到大学的正常运转；大学各个机构紧密相连、共同努力， 才能实现大学法人的目标。大学章程是大学管理活动的法律基础，是现代大学 制度的重要组成部分，对其法律性质的分析是必不可少的，主要有以下观点： 1 、契约说 对于契约我们并不陌生，因为它与“合同 在民法领域内是通用的，当前， 国内外对“契约 的定义有很多种，但大多都未获得大家的一致认同。美国等 英美法系的国家认为契约是一种允诺，这个允诺受到法律的保护和救济，对该 允诺的履行是法定的义务；而大陆法系的国家则强调了契约的合意性，像罗马 法就将契约定义为“得到法律承认的债的协议 我国法律沿袭大陆法系的传 统，也将合同定义为平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的一种协议， 强调了当事人间的合意性。通过上述分析，我们可以总结契约有以下主要特征： 第一是它一般发生于两个或以上的平等主体；第二是它当事人之间基于自己的 事业单位登记管理暂行条例第2 条规定：事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或 者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 f f i 永诉北京科技大学拒绝办法毕业证、学位证的行政诉讼案件，北京市海淀区人民法院依据国家相关法 律规定突破行政主体理论，确立了经国家法律授权，具有行使行政权力或公共管理权力的高校的行政主体 地位。 参见【意】彼德罗彭梵得著：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 0 7 页。 1 0 二、我国大学章程的法律性质 意志促成的；第三是契约一旦达成就对当事人产生法律拘束力；这些特征透着 大学章程的契约属性。 大学由举办者、办学者及大学师生组成的，举办者在不违反法律规定的前 提下就本校的内部事务达成合意设立大学章程，来实现其办学目的，章程规定 的各种内部事务具有自涉性，举办者对该内容具有合意性，符合契约的特征。 “契约根据订立的目的和功能不同，可分为交易性契约、身份性契约和组织性 契约。 交易性的契约就是民法中的债权债务关系，身份契约则侧重于主体之 间的形成的亲属身份关系，组织性的契约是通过设立组织成员间的权利义务关 系及其他内部关系来保证组织的良性运作。大学也是一个组织体，大学章程主 要是来规范学校内部关系，所以讲大学章程的契约性是大学举办者间的组织性 契约，这是其区别与其他契约主要特征，同时也使大学章程具有涉他性。 在我国合同法领域中，存在着“格式合同”和“格式条款”两个概念，两者虽然 有些区别，但是在一定程度上是可以通用的即可以把两者看成同义语。根据我 国合同法的规定，“格式条款”的特点可以表述为以下几点：由一方预先设定； 可以重复使用的；订立合同时需主体自愿。大学章程是举办者为了设立学校而 对学校的基本问题而做成的组织性契约，涉及了大学的内部关系，规定了大学 各方主体的权利和义务，其中其对教职员工和学生的权利义务的规定对于以后 加入该校的师生来讲就是格式合同，这章程一经审核批准就具有了法律效力， 具有了稳定性；同时必须公之于众，使想加盟该校的成员能够了解章程的内容， 这一点符合了格式合同自由自愿的特征。因此，大学章程是大学举办者与大学 办学者及学校师生之间的格式合同。 该观点看到了公立大学法人化的趋势，认为大学作为民事主体享有一定程 度上的平等自治权利。笔者不否认大学的自治性，且坚持认为大学自治是高校 的本质特征之一，是学术自由的可靠保障；但是以此来界定章程法律性质具有 片面性。 2 、自治说 在西方现代意义上的大学可以追溯到1 2 、1 3 世纪，那时候的大学主要是由 学生和老师组成的社团，之后还需得到教皇或者是皇帝的特许状；通过特许状 参见唐英：“公司章程性质探析”，载吉林省经济管理干部学院学报，2 0 0 3 年第2 期。 l l 我国大学章程的法律属性研冗 赋予的权利可以制定相关的规章，也是从那时起大学进入了自治的历程。我国 对这方面的研究开始的较晚，对大学自治这个观点意见并不统一，我国学者米 俊魁认为大学章程是根据国家法律、法规授权依法对高校内部事务实行组织和 管理而制定的规范其内部活动的自治法，此观点借鉴了公司法中有关公司 章程的相关理论提出了章程的私法自治性。本文虽然将高校定义为行使行政职 能的行政主体，但是对于拥有千年文明且崇尚自由的的中国来讲，大家往往认 为高校是自治主体，主要体现在对学术自由的追求和对国家干预学校权力的反 感；从法律角度讲我国教育法第2 8 、2 9 条、圆高等教育法第1 1 、5 3 条， 规定高校享有法律上的自治权，而大学章程则规范了大学内部的各种活动，为 大学的的自我管理、自我约束和接受外部的监督提供了依据，所以大学章程具 有自治性、是自治规则。 大学章程之所以具有自治的性质的原因是：第一，它不是由国家的立法机 关依据法定程序制定的，而是由大学的举办者在不违背有关法律法规的前提下 自己制定的。国家的法律只是对设立大学过程中普遍性、基本性的问题做出规 定，但各个学校都有其特殊的方面，这种情况下，我们允许在符合自身特色的 基础上制定出自己特有的行为规范。第二，从违反章程之后的处罚主体来讲， 大学章程由大学自己来实施，又没有国家的强制力做保障，所以对于违反章程 的行为一般情况下由大学自行解决。第三，大学是通过章程来实现其对内部成 员以及内部事务的管理的，这个自主管理权不具有普遍的约束力，章程仅是对 内部秩序的规范，是对大学内部的组织机构和各组成人员权利义务的规范。 有的学者认为大学章程具有自治性是从公司章程中推论出的，笔者认为这 是片面的。首先二者的目的完全不同，公司是营利的而大学是为广大人民服务 的不具有赢利性；其次，大学章程的通过必须合法和合理审查、形式和实质审 。参见米俊魁：“大学章程法律性质探析”，载现代大学教育，2 0 0 6 年第l 期。 o 教育法第2 8 条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利( 1 ) 按照章程自主管理；( 2 ) 组织实施 教育教学活动：( 3 ) 招收学生或者其他受教育者；( 4 ) 对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；( 5 ) 对受教育者颁发相应的学业证书；( 6 ) 聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；( 7 ) 管理、使用本单位 的设施和经费；( 8 ) 拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；( 9 ) 法律、法规规定的其他权利。 国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。第2 9 条学校及其他教育机构应当履行下列义务：( 1 ) 遵守法律、法规；( 2 ) 贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量；( 3 ) 维护受教 育者、教师及其他职工的合法权益：( 4 ) 以适当方式为受教育者及其监护人丫解受教育者的学业成绩及其 他有关情况提供便利；( 5 ) 遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目；( 6 ) 依法接受监督。” 高等教育法第1 1 条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。第5 3 条规定： 高等学校的学生应当遵守法律、法规，遵守学生行为规范和学校的各项管理制度。” 1 2 二、我国大学章程的法律性质 查，而公司的章程只要经过创立大会通过即生效。 3 、公法说 ( 1 ) 从大学的法律地位来讲 大学的法律地位具有多重性。在民事法律关系中，大学是民事主体，具有 民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务。在行政法 律关系中，大学不仅是行政相对方，而且在一定条件下也是行政主体。大学作 为行政主体，不是履行行政职责的行政机关，而是特殊的行政主体。这一点已 逐渐为法学理论界所认同，而且也得到司法判决的支持；“学校对学生作出 的开除、勒令退学的处分，不予颁发相应的学业证书、学位证书的决定，以及 其他一些严重影响学生( 或教师) 权益的行为，均应纳入行政行为的范畴。 高校是能行使法律法规授予的行政职能的公法人，可以独立的参与行政法律关 系，其法律地位的确定使章程具有公法的性质。 ( 2 ) 从大学章程的可诉性来讲 大学章程一经教育主管部门的核准就具有行政法律效力，大学依章程所展 开的一些列行为都受到行政法的约束，当行政相对人对大学的行为异议时可以 依行政法的相关规定提出行政复议或者是行政诉讼。通过上文所述，我们知道 大学行使一定的公共管理职能，是行政法上的特殊行政主体，所以当其行使权 力给别人造成损害时应当依法承担行政法律责任。在二战前对于学校与成员的 关系大多国家采用“特别权力关系 这一概念，随着经济的发展，文化的交流， 世界各国、各地区对这一概念都做了修正，使得原来不能提起行政诉讼的主体 纳入其中，同时也使高校组成人员的权利得到有效的救济。当前，大学可以成 为行政诉讼的被告在我国学术界已无障碍。 这三种观点都承认章程是大学设立的必备条件，是大学内部的管理的最高 指导性的文件，也认识到章程的自治性。本文认为公法说更适合当今章程建设 的需要，它以独特的视角分析了公立高校章程的公法属性，完善了大