（经济法学专业论文）铁路旅客运输中承运人的损害赔偿责任.pdf

y 63 0 3 8 7 内容摘要 传统比法理论认为，判断主体是否承担责任般要以义务的存在为前提，凶此 明确主体的义务对确定主体的责任至关重要。因此研究铁路旅客运输承运人的损 害赔偿责任电须从承运人的民事义务丌始。在铁路运输关系中，承运人义务的内 容是由其义务的渊源决定的，承运人义务的渊源除约定和制定法以外还有基于注 意义务的理论。承运人缔约过程中的义务与作为经营者的安全保障义务即是这 理论的体现。 现代民法通常用归责原则作为归究主体承担责任的根据和标准。一般来说，归 究主体承担责任是因为其有主观上的可责难性，即有故意或过失，称为过失( 错) 责任。后来，基于分配正义的理念，出现了无过失( 错) 责任。无过失责任的目 的不足对不法行为的制裁，而在于对不幸损害的合理分担。在我国，合同法对一 般情况下的违约责任采严格责任，用特别条款的形式规定了承运人对旅客随身携 带物晶的损害承担过失责任。同时还规定了缔约过失责任和合同终止后的过失责 任。侵权法规定承运人在从事高度危险作业时承担无过失责任，同时受注意义务 理论的影响又产生了承运人作为经营者违反安全保障义务时的推定过失责任和过 失责任。 从责任的性质上划分，承运人的损害赔偿责任有三种：违约损害赔偿责任、侵 权损害赔偿责任和缔约过失损害赔偿责任。这三者在责任的基础、归责原则、责 任的构成要件以及责任的范围等方面各有不同。其中在承运人的违约行为导致旅 客人身伤害的场合，旅客主张违约损害赔偿责任的范围应包括人身损害和精神损 害赔偿。这是承运人承担违约赔偿责任的例外。承运人的侵权损害赔偿责任又分 两种：无过失损害赔偿责任和违反安全保障义务的侵权责任。两者虽都槲侵权贵 任，但在构成要件上不同。同时，在认定违约责仟和侵权责任时，铁路法的斗h 关 规定与民事一般法之问存存个m 调与冲突的地方，有待进。步修改。市法滞j 一 及r _ j 进行学理解释很有必受。 ：承运人承担损害赔偿责 e 时容易发生违约责任卜j 侵枞责任的竟合。一般情况 下，违约责任与侵权责任扫! j 1 责原则、举证责任、使用者责任、免责条款的效力、 责任形式、责任范罔、过失相抵、消灭时效、诉讼管辖等方面都有不同。但在旅 客运输损害赔偿场合，这些区别有时并不明显，尤其是在旅客人身受伤害情况下。 责任竟合情况下，受害人具有选择请求权。铁路法作旅客的清求权基础有其特殊 性，这是旅客在主张责任时应注意的问题。旅客在诉讼中选择请求权不当时，应 允许其在一审法庭开庭前变更诉讼请求。若旅客的诉讼理由不当，法院不能驳回 起诉，而应在开庭审理认定事实的基础上作出公正处理。 关键词：铁路旅客运输损害赔偿义务归责原则 责任分类责任竞合 i i a b s t r a c t a c c o r d i n gt o t h et r a d i t i o n a lt h e o r i e si nt h ec i v i ll a w , t h ee x i s t e n c eo fd u t yi st h e p r e s u p p o s i t i o nt oj u d g ew h e t h e r t h es u b j e c ts h o u l dt a k et h er e s p o n s i b i l i t i e so rn o t s oi t i s s i g n i f i c a n t t od e f i n et h es u b j e c t s r e s p o n s i b i l i t i e s i n o r d e rt o s t u d y t h ec a r r i e r s c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g ei nr a i l w a yt r a n s p o r t a t i o n ，w eh a v et ob e g i nw i t ht h ec a r r i e r s c i v i ld u t i e s a m o n gt h er a i l w a yt r a n s p o r t a t i o nr e l a t i o n s h i p s ，t h ec o n t e n to ft h ec a r r i e r s d u t yi sd e t e r m i n e db y i t so r i g i n s ，w h i c hi n c l u d ea g r e e m e n t s ，d r a f t e dl a w s ，a sw e l la st h e t h e o r yo n t h ed u t yo fa t t e n t i o n t h i st h e o r yi se m b o d i e d b y t h ec a r r i e r sd u t yo fs e c u r i t y s a f e g u a r d i n g t h eb l a m e - o nr u l ei st h e g r o u n d s a n dc r i t e r i o nt od e f i n et h e s u b j e c t s r e s p o n s i b i l i t i e s g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h er e a s o n a b i l i t yt h a tt h es u b j e c ts h o u l dt a k el i e si n i t sb l a m ep o s s i b i l i t i e s ，n a m e l y , d e l i b e r a t i o na n dn e g l i g e n c e l a t e r , b a s e do nt h et h e o r y o fd i s t r i b u t i o nj u s t i c e ，w eh a v et h et h e o r yo f n o - n e g l i g e n c e ，w h i c hi su s e dt os h a r et h e d a m a g e sr e a s o n a b l y , b u tn o tt oi m p o s es a n c t i o n s i nc h i n a ，s t r i c tr e s p o n s i b i l i t yi st a k e n t od e a lw i t ht h eg e n e r a lt r e a t yv i o l a t i o nb yt h ec o n t r a c tl a ww h i l es t i p u l a t e sc a r r i e r s d a m a g er e s p o n s i b i l i t i e st op a s s e n g e r sc a r r i e d o nt h i n g sw i t hs p e c i a lp r o v i s i o n s i ta l s o s t i p u l a t et h en e g l i g e n c eo c c u r r e di n t h ec o u r s eo fm a k i n gt h ec o n t r a c ta n da f t e rt h e t e r m i n a t i o no ft h ec o n t r a c t t h et o r tl a w s t i p u l a t e s c a r r i e r s n e g l i g e n c e i n h i g h l y d a n g e r o u s w o r k i n f l u e n c e d b ya t t e n t i o n d u t yt h e o r y , t h ed e d u c en e g l i g e n c e a n d n e g l i g e n c ea p p e a r w h i l ec a r r i e r s ，a so p e r a t o r , v i o l a t es e c u r i t yd u t y t h ec a r r i e r sr e s p o n s i b i l i t i e si nc o m p e n s a t i n gf o rd a m a g ec a nb ed i v i d e di n t ot h r e e t y p e sa c c o r d i n g t ot h e i r q u a l i t y ：t h er e s p o n s i b i l i t y o f v i o l a t i n g a c o n t r a c t ，t h e r e s p o n s i b i l i t yo ft o r ta n dt h er e s p o n s i b i l i t yo fn e g l i g e n c ei nm a k i n g t h ec o n t r a c t t h e y a r ed i f f e r e n ti nt h eb a s e ，b l a m e o np r i n c i p l e ，c o n s t i t u t ec o n d i t i o na n ds c o p eo ft h e r e s p o n s i b i l i t i e s i n t h ec a s eo ft h e p a s s e n g e r sb o d i l y h u r tc a u s e db yt h ec a r r i e r s v i o l a t i o n ，p a s s e n g e r s c a na s kf o rt h ec a r r i e r s r e s p o n s i b i l i t y o fv i o l a t i n gac o n t r a c t m e n t a l l ya n dp h y s i c a l l y t h a ti so n l ya ne x c e p t i o n t h ec a r r i e r sr e s p o n s i b i l i t yo ft o r t c a nb ed i v i d e di n t ot w o t y p e s ：t h er e s p o n s i b i l i t yo fn o n e g l i g e n c ea n dt h er e s p o n s i b i l i t y o fv i o l a t i n g s e c u r i t yd u t y t h o s e t w ot o r t r e s p o n s i b i l i t i e s h a v ed i f f e r e n tc o n s t i t u t e c o n d i t i o n s m e a n w h i l e ，i nt h ep r o c e s so fd e f i n i n gt h er e s p o n s i b i l i t i e so fv i o l a t i n ga 儿l c o n t r a c t 。m dt o r t ，t h e ya r en o th a r m o n i z e da n dc o n f l i c t s ，b e t w e e nt h er a i l w a yl a wa n d t h ec o n l m o nc i v i ll a w ，n e e d st ob em o d i f i e df u r t h e rw h e nt h el e g i s l a t i o nl a gb e h i n d ，i li s n e c e s s a r yt oe x p l a i n i tb yt h eu s i n go fs c i e n t i f i cp r i n c i p l e s w h e nt h ec a r r i e rs h o u l d e rt h er e s p o n s i b i l i t yo fc o m p e n s a t i n gf o rd a m a g e ，i ti se a s y t oc o i n c i d eb e t w e e nt h er e s p o n s i b i l i t yo ft r e a t yv i o l a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo ft o r t g e n e r a l l y ，t h e r ea r ed i f f e r e n c e si nb l a m e o i lp r i n c i p l e ，t e s t i m o n y o f f e r i n gr e s p o n s i b i l i t y , u s e r s r e s p o n s i b i l i t y , t h e e f f e c to fn e g l i g e n c et r e a t y ，t h ef o r mo fr e s p o n s i b i l i t i e s ，t h e s c o p eo fr e s p o n s i b i l i t i e s ，t h ei n e f f e c t i v ep r e s c r i p t i o n a n dt h ej u r i s d i c t i o n ，e t c b e t w e e n t h er e s p o n s i b i l i t yo fn e g l i g e n c ea n dt o r t w h e nt h ec a r r i e rs h o u l d e r st h er e s p o n s i b i l i t y o fc o m p e n s a t i n gf o r d a m a g e ，i t i s e a s y t o h a p p e n t h a t r e s p o n s i b i l i t y f r o m t r e a t y v i o l a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yf r o mt o r t sc o i n c i d e i nr e s p o n s i b i l i t i e sc o i n c i d e n c e ，t h e p a s s e n g e r h a st h er i g h tt oc h o o s e r e q u e s t s t h eb a s e so f t h ep a s s e n g e r sr i g h to f r e q u e s t s v a r yw i t ht h er i g h t s h ec h o o s e s ，a sab a s i so fap a s s e n g e r sr i g h t so fr e q u e s t s ，t h e r a i l w a yl a wh a si t ss p e c i a lq u a l i t y , w h i c hs h o u l db ep a i da t t e n t i o nt ow h i l ep a s s e n g e r s a d v o c a t et h ec a r r i e r sr e s p o n s i b i l i t y w h e nt h er i g h to fr e q u e s t st h e yc h o o s e si sn o t p r o p e r p a s s e n g e r s s h o u l db ea l l o w e dt o c h a n g e t h e i r p r o c e d u r a lr e q u e s t s b e f o r e o p e n i n go ft h ec o u r ta tt h ef i r s tl e v e l i ft h ep a s s e n g e r s r e a s o n si nl a w s u i t sa r en o t p r o p e r t h ec o u r ti s n ta l l o w e dt or e j e c tt h es u i ta n dt h es o l u t i o n sb a s e do nf a c t ss h o u l d b em a d eo nt h eb a s i so f t r y i n gi nt h ec o u r t k e yw o r d s ：r a i l w a yt r a n s p o r t a t i o no fp a s s e n g e r s ；c o m p e n s a t i n g f o rd a m a g e ； t h ep r i n c i p l eo fa t t r i b u t i n gr e s p o n s i b i l i t i e s ；t y p e so fr e s p o n s i b i l i t i e s ， a n dc o i n c i d e n c eo f r e s p o n s i b i l i t i e s v 引言 在铁路旅客运输过程中，铁路运输部门( 简称承运人) 与旅客之间产生的 是运输合同关系，承运人有义务按合同要求将旅客安全运到目的地，如旅客在 此期间发生人身财产损害，则其明显违反约定义务要承担违约责任，同时又凼 其违反法定义务而要承担侵权责任。学者对违约责任与侵权责任及其责任竟合 的一般理论研究颇多，然铁路运输关系除受民事一般法调整之外还受特别法 ( 如铁路法) 的调整，一般法的理沦与实践的快速发展与特别法的理论与实践 相对滞后之间产生不可避免的矛盾，给这类案件的处理带来了一定的难度。不 仅如此，铁路运输关系的复杂性及特殊性导致其在承担责任时与一般民事主体 既有共性又有个性，如责任的基础一一义务、归责原则、责任的类型、责任竟 合、责任范围与限制等。因此运用民法的一般理论及最新发展解决铁路司法t 作的实际问题是本文写作的动机。本文立足铁路工作实际，从承运人的角度， 用比较的方法，分析铁路旅客运输损害赔偿与般损害赔偿的共性与个性，为 铁路运输损害赔偿案件的处理提供理论支持，并为今后铁路法的修改提供立法 参考意见。 一、铁路旅客运输承运人义务的理论分析 在早期的法律中，人们在强加被告以法律责任时实际上并不考虑被告是否 对原告承担了某种民事义务。有关行为的要件是绝对的，一旦被告的行为被认 为是非法的，即应就其行为所造成的损害对受害人承担法律责任。被告所承担 的适当行为的义务显然是对世人所承担的义务，他就其不当行为而要对任何受 其行为损害的人承担法律责任。但存其后情况发生了变化，英国司法判例逐渐 创设r 义务这一概念，并将它霜作是原告与被告之间的某种特定的关系，没有 此科t 义务火系的存在，原告无权要求被告承担法律责任。”义务理论的自i j 设时 期刚立魁：l 业革命时期，人们认为它实际卜是英国法院或多或少有意识地用来 限制当时正在n 益发展的工业丰的责任的一种法律手段。在侵权责任领域，英 国判例确奇的规则是：如果被告1 j 对原告承担义务，原告因为被告对他人所承 担的义务被违反而遭受损害时，他一i 能对被告提起诉讼。他如果要对被告提起 诉讼，他必须是某种法定义务保护范围的人。在合同责任领域，英围判例确立 的规则是：因契约而产生的义务并不能使一个非契约当事人享有诉讼的权利。 在大陆法系的法困，在侵权责任领域，传统民法坚持过错的核心地位，认为过 错是行为人的主观意志状态，因此过错与民事义务无关。但二十世纪七十年 代以后，学者逐渐对过错进行客观的定义，认为过错实际上是对法定秩序所强 加的义务的一种违反，义务成为大陆法系国家一一般侵权责任的核心要件。而 在合同责任领域，义务一直是确立合同责任的基础与核心要件。 在我国，传统民法理论认为，判断主体是否承担责任一般要以义务的存在 为前提，。因此明确主体的义务对确定主体的责任至关重要。而民事义务有两 种，即合同义务和法定义务。以此为基础，把当事人违反合同义务的行为称为 违约行为，把当事人违反法定义务的行为称为侵权行为。根据当事人违反义务 的不同将民事责任区分为违约责任与侵权责任。只不过这两种义务有时发生竟 合，也即有些义务既是合同义务又是法定义务，当行为人违反这类义务时，既 构成违约责任又构成侵权责任。随着注意义务理论的发展，民事主体的义务不 仅仅限制在合同的约定和强行法的规定上，其义务的渊源不断扩大，这些义务 的出现刁j 断冲击着传统民事责任的结构。缔约过失责任在合同法中的规定，违 、参吣张民安、龚赛红：法定义务在过错侵权中的地位，民商法学2 0 0 3 第一期，巾圈人民一学* 搬资 料中心编辑 b 版，第5 3 页。原载学术研究( 广州) ，2 0 0 286 7 7 4 。 。j 叫ii 。 。4 梁慧星普：民法总论，法律出版社，第7 9 负。 反安全保障义务的侵议责任在侵权行为法中的冉吼即是明证。这些责任对人仃j 的现实生活产生了积极的影响。铁路运输这 勺人们日常生活密切相关的行、l k 在承担民事责任时酋当其冲受到上述理论的影响。研究承运人义务的渊源。i 内 容对正确界定承运人的责任至关重要。在铁路旅客运输过程中，承运人首先是 凼旅客购买车票而产生对旅客的合同义务。其次是因法律的直接规定而产生对 旅客的法定义务。无论是承运人的合同义务还是承运人的法定义务，其义务的 内容是受其渊源决定的。那么这两种义务的渊源有哪些? 分别对承运人义务的 内容有何影响? ( 一) 、承运人的合同义务： 1 、合同义务的渊源：在法学上，法的渊源通常指的是法的形式意义卜的渊 源，即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源。因此本文所称义 务的渊源指的即是形式意义上的渊源，也就是义务的产生方式和表现形式。通 常民事义务的产生方式有以下两种：、是制定法的直接规定；二是主体之间的 约定。制定法的直接规定是法定义务的主要渊源，而当事人的约定是合同义务 的主要渊源。但有时制定法的直接规定也会成为合同义务的渊源，并对当事人 的合同自由产生影响。 合同义务也就是合同债务，它是相对于合同权利而言的，是合同当事人依 据法律和合同的约定而产生的义务。在铁路旅客运输合同关系中，承运人的合 同义务主要来自承运人与旅客之间的运输合同的规定，由于旅客运输合同行为 的大量发生，为方便日常生活需要，通常采用格式合同的方式订立，铁路运输 合同的直接载体即是火车票。铁路运输合司格式化的结果是一方面提高了交易 的效率，但同时格式化的合同不能反映合同的全部内容，旦发生纠纷，合同 双方的权利和义务不能在火车票上全部体现，容易给这类纠纷的解决增加难 度= 闪此仅靠运输合同( 火乍票) 不能完全确定承运人的义务，还应有其他的 义务产生方式。这些其他的义务渊源有：一是有荚铁路运输合同的法律规定， 如我i 胡合同法第2 9 5 条有关退票义务的规定、第3 0 2 条有关承担损害赔偿 责任的规定等，均是根据合同法的直接规定而产生的义务，而非依据铁路运输 合同产生。二是根据合同法原 i ! i j 的要求而产生。如合同当事人的附随义务是根 据我国合同法有关诚实信用的原则而1 6 ，1 i 。虽然在合同分则部分以具体条文的 形式规定下来，但其根源足合同法原则的要求。 2 、合同义务的内容： 依合同法之理论，合同上之义务有主给付义务、从给付义务及基于诚实信 用原则而生之照顾、保护、忠实、协助等合同附随义务。此外随着合同义务的 扩张，还有先合同义务与后合同义务。( 1 ) 承运人的主给付义务。主给付义务， “指债之关系( 尤其是契约) 上固有、必备，并用以决定债之关系( 契约) 类 型的基本义务( 债之关系的要素) ”。“就双方契约而言，主给付义务构成对待 给付义务，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付”。因此主给付 义务的目的在于决定合同关系的类型。承运人的主给付义务包括：应在约定时 间内按照约定或通常的线路将乘客安全运到约定地点，并应提供合于其收费及 等级的运输设施及服务。运输设施包括适于旅客乘坐的车厢、座位( 铺位) 及 其它配套设施；运输服务包括退票、旅途补办车票、到站预报、中途转车签证 等。( 2 ) 承运人的从给付义务。学理认为，从给付义务具有补助主给付的功能， 不在丁决定债之关系的类型，乃在于确保债权人的利益能够获得最大的满足。 承运人的从给付义务包括：候车服务、餐饮服务、预售站台票服务、乘车信息 咨询等。( 3 ) 承运人的附随义务。附随义务并非是双方当事人都承担的义务 泽攥著：愤法原理( 一) ，中国政法夫学版社2 0 0 1 年7 月第一版第3 6 蛆 它是随着债之芙系的发展，于个别情况要求当事人自争方有所作为或4 ：作j - ， 不受债的笑系类型的限制。与给付义务不同，附随义务的不履行，债权人原则 上不得解除契约，但就其所生损害，得依不完伞给付规定，请求损害赔偿。按 照我合同法第六十一条的规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义 务。! 事人应当遵循城实信用的原则，根据合i 剖的性质、耳的和交易习惯履行 通知、协助、保密等义务。就运输合同而言，合同法第2 9 8 条、第3 0 1 条、 第3 0 2 条和第3 0 3 条对铁路承运人规定了下列义务：一是告知义务。即应当向 乘客及时告知有关不能正常运输的重要事项和安全运输应当注意的事项。二是 救助义务。即在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。三 是安全保障义务。即对旅客在运输过程中的人身、财产安全的保障义务。 ( 二) 、承运人的法定义务： 1 、法定义务的渊源。通说认为，法定义务是根据法律的强行性规范或禁止 性规范而产生，强行性规范要求主体必须作出某种行为，主体的义务是作为义 务；禁止性规范要求主体不得作出某种行为，主体的义务是不作为义务。因此 普遍的认识是制定法是侵权责任中民事义务的唯一渊源。近束随着民事司法实 践的需要，引起了学者们对以往民事义务渊源的重新认识。有学者认为，将制 定法作为侵权责任中民事义务的唯一渊源的界定过分狭小，它将大量的民事义 务排除在侵权责任的范围之外。因此在制定法所规定的法定义务之外，土盎存在 其它形式的民事义务，这些民事义务被称为非制定法上的义务，主要适用于诸 如刑法等强行性和禁止性规范以外的社会生活领域，对这些领域的活动进行规 范和指导。这些制定法以外的义务人们均称之为注意义务，即行为人在民商市 活动领域，应当运用自己所掌握的知识、经验和技能，并达到理性人的行为标 准，不应丌发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危险。，即便在当 事人之间存征契约关系，也可适用注意义务理论作为强加当事人承扭侵权责任 的理由。这时注意义务虽然已为有关的契约法所规定，但并不表 必此种义务仅 为契约义务，它实际上电是。种法定义务，是法律对任何行为人所提j j j 的最低 行为要求，违反此种义务并导致他人损害应承担侵权责任。从理论上讲，制定 法所规定的义务也是一种注意义务，但因为此种义务具有自己的某些特性，其 适用范围受到特定的制定法的限制。因此，虽然它办是注意义务的一种特殊形 态，但学者一般将其单独作一问题加以探讨。 其实，注意义务的概念起源于德国法，“在德国，基于注意义务的责任是法 官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维护者，都有义 务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。这一点已经在法 院的长期审判实践中得到确认。”“安全注意义务作为契约一方当事人在履行契 约时所规定的主要义务的时候对另一方所承担的确保其安全的附属性义务，在 各种契约关系中均普遍存在。它最初产生于运输法，但是，现在则已被拓展到 各种类型的契约关系中。” 在法困，学者认为，习惯性规则是制定法之外的 第二类民事义务产生的根据。而所谓的习惯性规则包括惯例和道德。无论是惯 例还是道德均能产生某种民事义务。而在英美，判例法提出了各种理论来决定 民事义务产生的渊源，主要包括近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任 的自愿承担理论。限于本文的目的在此不一一介绍。根据圈内学者的比较研究 法国法与英美法在注意义务渊源的判断标准上不一致，但实际巴两者并无本质 区别。从理论上讲，法幽法所规定的标准是一种抽象的标准，而英美法所使川 的是+ 种具体标准，但它们在实践中适用的结果是样的：大凡法国法认为被 1 张民安、龚赛红：论法定义务在过错侵权中的地位 研究( 广卅1 ) 2 0 0 28 6 7 7 4 。 。参见【利民侵权行为概念之研究，民商法学2 0 0 3 第9 期 鹅9 7 9 8 页。原载法学家( 京) 2 0 0 336 2 7 1 。 6 告对原告承担注意义务的地方，英美法同样也会责令被告对原告承担 注意义 务；大凡法国法认为被告不应对原告承担注意义务的地方，英美法同样电不会 责令被告承担注意义务。两大法系国家的法律无论是抽象标准还是具体标准， 它们提出的注意义务理论都是为了将被告的法律责任限制在公平和正义所许 可的范围之内，都是为了实现公共政策的目的。上述有关民事义务理沦的研究 对我国铁路旅客运输损害赔偿中确定承运人的义务有重要的指导意义。 在铁路旅客运输关系中，承运人的法定义务的渊源有两类；一是制定法有 关承运人法定义务的规定：一是制定法外的注意义务。制定法有关承运人法定 义务的规定有三种情况，一是民法通则第1 2 3 条的规定：“从事高空、高 压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作 业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成 的，不承担民事责任。”这实际上设定了一项义务，即从事高度危险作业的人 有保证周围环境安全的义务，违反此义务造成他人损害即应承担侵权责任。二 是合同法第3 0 2 条的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损 害赔偿责任”。这里承运人有对旅客不因其运输行为导致旅客人身伤亡的保障 义务，它既是契约义务，又是法定义务。三是铁路法第5 8 条的规定：“因 铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承j ： 赔 偿责任”。这里铁路运输企业( 承运人) 有保证不发生铁路行车事故及其他铁 路运营事故的义务。 制定法之外的注意义务的理论在我国还处于初创时期，有关注意义务的渊 源研究较少。在制定法之外，法定义务产生的渊源有哪些? 而按国内学者的理 解，注意义务的渊源有两个：其，因行为人实施了某种在先行为而对特定的 他人产生的安全保护义务；其二，旅馆、饭店、银行等从事特殊经营洒动的经 营者，在经营的场所对于顾客的贝习产和人身安全负有必要的保护义务。但为什 么有这两个没有进一步说明。我国台湾地区的民法理论认为，注意义务为作为 义务之一种，主要存在于以下i 种情形：( 1 ) 田自己行为致发生一定结果的危 险，而负有防范的义务，如驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水 沟，应为加盖或采其他必要措施。( 2 ) 开启或维持某种交通或交往，如寺庙佛 塔楼梯有缺陷，应为必要警告或照明。( 3 ) 因从事一定营业或职业而承担防范 危险的义务，如百货公司应采必要措施维护安全门不被阻塞。根据上述分析， 在铁路运输关系中，承运人的注意义务是显而易见的，按大陆和台湾学者的理 解，它属于特殊经营者或一定营业者的安全保护义务或防范危险义务。并且该 注意义务早已体现在我国的契约法中，成为承运人契约义务的一部分，如合 同法第3 0 1 条的规定，“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分 娩、遇险的旅客。”笔者同意法国学者的理解，承运人的注意义务其实来源丁 承运人的习惯性规则( 职业道德) 要求。 2 、法定义务的内容 承运人法定义务的内容与其渊源有密切关系。王利明教授将法定义务在私 法领域大体分为三种类型：一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产 和人身的普遍性的义务，这种义务针对所有人而设定的，其无时不在、无所不 在。这些义务既包括作为义务，也包括不作为义务，但一般都是不作为义务。 二是侵权行为法所设定的具体的作为或不作为的强制性义务，这就是通常所说 的特殊侵权行为法中的义务。三是侵权行为法之外的其他法律、法规所设定的 作为或不作为的强制性义务，如有关劳动安全保护方面的义务、消防法规对何 关单位应当采取的消防措施的规定。这种分法还是没有脱离传统的制定法是法 。r 泽塔：侵权行为法* ( 一) ，中国政法大学h 扳社2 0 0 1 年第版，第9 4 页 定义务的唯一渊源的州论。同时不利于区别各种小同法定义务划承运凡7 r 担贵 仟的影响( 关于该问题留待后面论述) 。 笔者认为承运人的法定义务根据其渊源的不同有以f 几种： 是根据侵权 特别法所规定的承运人在从事高度危险作、j k 时刈他人( 包括旅客) 人身、财产 安全不得侵犯的义务，通常表现为不作为义务；二是承运人在缔约过程中的注 意义务；三是承运人在经营过程中的安全保障义务；叫是承运人在合同义务终 止后的注意义务。承运人的法定义务根据其行为样态，通常又分为作为义务与 不作为义务。作为义务是指承运人应采取积极措施保障旅客人身、财产安全的 义务，主要有：告知义务、救助义务( 具体内容见前述契约义务内容部分) 、 设施和乘车环境维护义务以及安全防范义务等。不作为义务即是指承运人不得 以其行为侵害旅客的人身、财产安全的义务。如不得违章操作的义务、乘务人 员不得打骂乘客的义务、不得提供不合格食品的义务等。从保护的对象上分， 承运人的安全保障义务有两种，其中承运人对旅客的人身保护义务指承运人麻 确保乘客不因其设施和服务瑕疵遭受人身伤害，并应尽最大之注意义务防止旅 客在火车上遭受第三人的侵害。承运人对旅客的财产保护义务指承运人应采取 相应措施保护旅客的自带物品不受侵害。 二、铁路旅客运输承运人损害赔偿责任的归责原则 归责原则是指在判定责任归属和责任范围时应遵循的原则。在许多情形之 下，某人应赔偿他人因一定事故所遭受之损害，这时在损害赔偿义务人与损害 事故之间必须存在某种关系。现代民法首先认为义务人有故意或过失不法侵害 他人权益的关系，也即根据一般法律意识：我应对可非难于我，即因我故意或 过失侵害他人之行为负责。所谓负责，就是负担行为之结果，对于受害人而苦， 足填补所受之损害，对侵害行为人而言，是负损害焙偿责任。这利，损害赔偿义 务人与损害事故之间的天系即是归责的依据。但后来的法律发展表明，令某人 承担损害赔偿责任并小仪限于其铂故意或过失才构成。德国权威教科书 e n n e c c e r u s l e h m a n n 之民法债篇，在其1 9 3 0 年第1 1 修订版叶 ，列举有j 二 种损害赔偿之发生原因：( 1 ) 困故意或过失不履行债务或物上请求权：( 2 ) 因 故意或过失不法侵害他人法益；( 3 ) 行为人对损害之发生，并无过失，但基于 特殊理由，应负损害赔偿责任。属丁：最后一种者，情形甚多，因性质不同，我 们不能积极提出一项原则加以说明，只就其消极特征立论，统称之为“无过失 责任”。在e n n e c c e r u s l e h m a n n 民法债编1 9 5 8 年最新版中，芡列举有多达九 种损害发生原因，而其中只有两种为过失责任。从国外学者的研究看，损害 赔偿的发生原因有多种，限于本文的目的不再过多探讨，但由此可以得出损害 赔偿发生的原因与归责原则有密切的关系。“损害赔偿之债，就其发生原因而 言，可分为两类。第一类为基于法律之规定，即所谓之法定损害赔偿之债，侵 权行为及债务不履行均属之。第二类为基于保险契约或担保契约而生之损害赔 偿之债。后者与前者不同之处，在于赔偿责任之发生，非因义务的违反，而系 基于当事人间所为的约定。” 在我国，按损害赔偿的性质主要有违约赔偿责任 和侵权焙偿责任两种，但违约责任与侵权责任既可以同以过失责任为归责原 则，又可以分别采不同的归责原则。 在铁路旅客运输损害赔偿中，损害赔偿均为基于法律之规定，其中又有基 于合同而生之损害赔偿，也有基于侵权之损害赔偿，而这两种之夕i - y 有其它直 接基于法律规定之损害赔偿( 如缔约过失责任) 。合同法与侵权行为法均擒十 债法的范围，并构成我因债法的主要内容，铁路旅客运输中的损害赔偿皆来源 r 这两部分债法的规定。但合同法上规定的责任并非都属于违约责任，为论述 阱眷筘 毛法学说1 i 判例研究第5 删中圈歧伍天学“ 版引1 9 9 8 年1 门笫版，筑2 6 0 负。 i 滞豁：民注学说与判例珂f 究第1 册，中国政法 学版社1 9 9 8 年1 月第版，第3 2 l 虬。 方便，下面从责任的性质上论述铁路旅客运输损害赔偿的归责原则。 ( 一) 、违约损害赔偿责任的归责原则： 在铁路运输过程中，直接因运输合唰而生之损害赔偿只有违约损害蜡偿， 违约损害赔偿的基础是合同一方当事人违反了合同约定义务。合同法还规定j 其他两种责任：一是缔约过失之损害赔偿，一是合同终止后之损害赔偿。这两 种责任虽规定在合同法中，但从性质上讲与违约责任不同。 关于违约责任的归责原则，在学理上存在不同的观点。一种观点认为，违 约责任和侵权责任一样都应以过失责任作为一般的归责原则。另一种观点认 为，违约责任应以过失推定或严格责任作为其归责原则。还有一种观点认为， 违约行为的概念本身包括了过失的要素，只要存在违约行为，便应当追究行为 人的违约责任。在现代合同法中，通常采纳了过失推定的归责原则。所谓过失 推定，是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对此违约没 有过失，则在法律上应推定被告具有过失，并应承担责任。从我国的法律规定 来看，我国合同法在违约责任的归责原则上采取了严格责任与过失责任的双轨 制，即一般情况下，违约责任采严格责任原则，在特殊情况下采过失责任原则。 因此铁路旅客运输合同引起的损害赔偿的归责原则也有严格责任与过失责任 两种。一般情况下，铁路承运人承担赔偿责任的归责原则是严格责任，按国内 学者的理解，严格责任是只要一方当事人能够举证证明另一方构成违约，另一 方即应负违约责任，除非另一方能够举证证明其违反合同具有法定或约定的免 责理由。同时我国合同法第3 0 3 条规定，“在运输过程中旅客自带物品毁 损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。”可见，对旅客自带物 品的损害赔偿适用的是过失责任原则。 合同终止后之损害赔偿的归责原则值得探讨。我国合同法第9 2 祭规定， “合同的权利义务终i ：后，当事人应当遵循溅实信用原则，根据交易习惯履 ， 通知、叻、助、保密等义务。”根据此条规定，存合同终j r 后，因为一疗违反义 务给另方造成损失的责任到底是侵权责任，还是缔约过失责任，抑或是违约 责任? 合同法并没有明确规定，在学术界有不同看法。由下责任性质的不同会 影响到损害赔偿的归责原则，所以认定责任的性质至关重要。本文认为，此种 责任不可能是违约责任，因为违约责任的前提是有合同义务的存在，而此时合 同义务已经终止。那么剩下的只有缔约过失责任和侵权责任，应是哪一种昵? 缔约过失责任要求缔约过失行为发生在缔约过程中，行为人违反的是依诚实信 用而产生的先契约义务，而侵权责任则没有此种要求。从以上比较看，合同终 止后的损害赔偿责任应是侵权责任，相应的合同终止后的损害赔偿责任的归责 原则是过失责任原则，即原告必须证明行为人主观上有过失( 违反相应的义务) r 能让被告承担损害赔偿责任。具体到铁路运输关系中，承运人在运输合同权 利义务终止后所承担的赔偿责任属于侵权责任，其损害赔偿的归责原则是过失 责任原则，之所以放在这里论述是因为与合同有关联。 ( 二) 、缔约过失损害赔偿责任的归责原则 缔约过失责任与一般侵权责任一样均以过失责任为归责原则并以损害赔偿 为内容。缔约过失与违约过失均为过失，但两者有所不同。 首先，一般认为过失是指行为人的一种主观心理状态，这实际上是一种丰 观的过失，但缔约过失责任中的过失却是一种客观上的过失而不是丰观的过 失。所谓客观的过失是指行为人的行为违反了某种行为标准。在缔约过失的情 况下，行为人的过失表现为其违反了依诚实信用原则而生的义务。其次，缔约 上的过失是发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后，而违约中的过失发 生在合i 刊成立之后。根据我国合同法第4 2 条、第4 3 条的规定，缔约过失 的情形霄以下几种t ：1 、假借训蕾合同，恶意进行磋商；2 、故意隐瞒与订j z 合 同有哭的重要事实或者提供虚假情况：3 、泄露或者不正当地使用商业秘密：4 、 其他违反诚实信用原则的行为。对于其他违反诚实信用原则的缔约过失行为， 我圆学者认为有以下几种：l 、违反初步的协议或许诺；2 、违反有效的要约邀 请；3 、要约人违反有效要约；4 、合同无效和被撤销；5 、违反强制订约义务； 6 、无权代理。在铁路旅客运输关系中，承运人的缔约过失主要存在以下j l 4 情况r ：1 、故意隐瞒与汀立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。2 、违反 初步的协议或许诺。如旅客与承运人已就购买车票达成初步协议，约定时间去 取票，后旅客去取票时承运人说票已售与他人。3 、违反强制订约义务。我国 合同法第2 8 9 规定：“从事公热运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、 合理的运输要求。”在违反强制订约义务的情况下，由