（诉讼法学专业论文）刑事二审抗诉的现状与反思.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中 特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西西 南政法大学南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 董昆 签字日期： 2009 年 4 月 6 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大西南政法大 学学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 董昆 导师签名： 签字日期： 2009 年 4 月 6 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 刑事二审抗诉的现状与反思刑事二审抗诉的现状与反思 the status quo and reflection on the protest of criminal appeal 作 者 姓 名： 董 昆 指 导 教 师： 冯 涛 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 刑事二审抗诉的现状与反思 1 内 容 摘 要 刑事二审抗诉是地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审裁判确有错误时， 向 上一级人民法院提出的抗诉。在我国实践中，人民检察院的刑事二审抗诉却存在着一些 问题，主要表现在： “抗诉少、抗诉难” 、 “抗实体多抗程序少” 、 “由被害人请求提出抗 诉的案件数量少” 、 “法院改判少”等问题。 面对这种情况，本文通过对现行法律条文的分析、抗诉数据分析、案例研究发现这 些现象存在必然原因。因此，本文的初衷便是通过对于这些原因的分析，以求找出一条 解决当前“抗诉少、抗诉难”等问题的办法，并对我国刑事程序立法中此类部分提出一 己之见。 文章共分为三个部分。 第一部分为刑事二审抗诉制度的现状。从两个方面进行阐述。其一，立法现状。我 国现行刑事二审抗诉制度由宪法、刑事诉讼法、人民检察院刑事诉讼规则、最高人民检 察院关于刑事抗诉工作的若干意见、 最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律 监督的意见等法律、规定构成；其二、实践现状。通过对 2000 至 2007 年全国二审抗诉 的数据和2004年至2007年西南c省的二审抗诉数据进行实证分析， 发现抗诉数量偏少、 抗诉质量不高、抗诉工作效果不佳等我国刑事二审抗诉工作的主要问题。 第二部分为制约我国刑事二审抗诉工作的主要因素。从三个方面展开。其一，立法 原因。相关法条的不适用性、抗诉权主体归属不明确、人民检察院业务考评制度的负面 效应等在法律层面制约了刑事二审抗诉工作的发展。其二，现实原因。检察院在实践中 不能独立行使检察权、检察院工作压力大、法院内部请示制度的阻碍是实践中存在的制 约因素。其三，观念原因。人民检察院执法理念相对滞后使得检察院对二审抗诉的积极 性不高，此为制约刑事二审抗诉工作发展的观念因素。 第三部分是对我国二审抗诉存在问题的反思。首先对刑事抗诉观念的反思。通过追 溯刑事二审抗诉的根源揭示我国现行二审抗诉制度存在的正当性和适当性， 得出应当树 立正确的刑事抗诉观念。 其次是对制度的反思。 抗诉条件应适当修改、 刑法条文应细化、 抗诉主体应确定唯一、检察院业务考评体制和法院工作机制需要改进、检察制度需要优 西南政法大学硕士学位论文 2 化几个方面进行论述。在肯定现有制度存在的合理性及其存在问题的前提下，提出在现 有法律基础上进行适当的调整以适应不断发展的社会需要。因此，一方面对现有法律法 规进行适当调整，细化刑法关于罪名、量刑的规定；一方面加强对法检两机关引导，规 范整合案件抗诉程序，转变观念，从而进一步发挥抗诉的职能。 可以肯定的是，不管制度如何设计，都是为了使刑事程序能够更好的保障人权、惩 罚犯罪，让有罪的人的罪责刑相适应，无罪的人及早摆脱犯罪的嫌疑。因此，制度改革 的目的是为了实现司法公正。司法是社会公正的最后一道防线，包括二审抗诉制度的改 革在内的一切法律制度的改革都应以此为最终价值取向。 关键词：刑事二审抗诉；抗诉少；抗诉主体；抗诉条件；观念反思；制度反思 刑事二审抗诉的现状与反思 3 abstract the protest of criminal appeal is the protest that peoples procuratorate appeal to the peoples court at the next higher level when procuratorate thought the first trial referee really has some mistake. in judicial practice, it has some problems mainly display in: “few appeals, difficultly appeals”, “many anti-entity few anti-procedure”, “few appeal by the victim requested”, “few change the original judgments” and so on. facing this kind of situation, the author wants to discover the inevitable reasons of these phenomenon existences by discussing the current law articles analyses, the appeal data analysis and the case. therefore, regarding these reason analyses, the author wants to discover solutions to the situation such as “few appeals, difficultly appeals”,and to propose the private judgments to penal procedure legislation. the article can be divided into three parts. the first part is the present situation of the protest of criminal appeal. the author carries on the elaboration from two aspects. it is the legislative situation firstly. the protest system of criminal appeal is involved with “constitution of the peoples republic of china”, “law of criminal procedure”, “the criminal prosecution rule of the peoples procuratorate”, “the supreme peoples procuratorate about criminal appeals opinions” and so on; secondly, the author describes the present practices. by anglicizing the data of the national second trial appeal from 2000 to 2007 and the c provinces data from 2004 to 2007, the author discovery few appeal, low quality of the appeal and so on are the subject matters. the second part is the primary factor to restrict the protest system. the author launches from three aspects. it shows the reason of legislation at first. the related laws unworthiness, the subject of right to protest was not clear about, the procuratorate critique systems negative effects which restrict the development in the legal stratification plane. secondly, the procuratorate with high pressure cannot exercise the power of procuratorial, the court internal instruction systems hindrance is the restriction factor which in the practice exists are realistic reasons. thirdly, the procuratorate has not to be high enthusiasm, which is the idea factor. the third part is the reconsiderations to present question. first part is the reconsiderations of criminal appeal idea. with the backward of the protest, it must set up the correct criminal appeal idea. second part is the reconsideration of the system. the appeal condition should revise; the criminal law article should suitably the refinement, the procuratorate service 西南政法大学硕士学位论文 4 examination system and the court mechanism need to improve. therefore, on the one hand making the appropriate readjustment to the existing laws and regulations; on the other hand strengthening to guidance and transformation ideas to display the function of the appeal. what is certain is that no matter how the system will be design, it must enable the penal procedure to assurance of human rights better, the penalty crime, lets the guilty persons responsibility for an offense punishment adapt, the innocent person gets rid of the crime suspicion. therefore, judicial justice is the system reforms goal. the judicature is the last defense line of the social equity, including the reforms of the second trial appeal system should take judicial justice as the final value orientation. key words: the protest of criminal appeal; few protest; the subject of the protest; the condition of the protest; reflection of concept; reflection of system 目目 录录 引引 言言 . 1 一、我国刑事二审抗诉制度的现状一、我国刑事二审抗诉制度的现状 . 3 （一）立法现状 . 3 （二）实践现状 . 4 二、制约我国刑事二审抗诉制度的主要因素二、制约我国刑事二审抗诉制度的主要因素 . 9 （一）立法原因 . 9 （二）现实原因 . 19 （三）观念原因 . 21 三、反思我国刑事二审抗诉制度三、反思我国刑事二审抗诉制度 . 24 （一）观念反思 . 24 （二）制度反思 . 29 结结 语语 . 37 致致 谢谢 . 39 参考文献参考文献 . 40 刑事二审抗诉的现状与反思 1 引引 言言 我国刑事诉讼实行二审终审的审级制度， 刑事案件一般经过两级人民法院审判后即 告终结。 由于刑事裁判的结局是国家机关单方面对被告人的刑事责任做出强制性的权威 判定，直接关系到被告人的人身自由与财产安全，因此终局性判决至关重要。对一个具 体的刑事案件而言，犯罪活动是过去发生的、不可能重复出现的事实，而作为主要认知 主体的法官，其认知能力、层次、素质等诸方面也存在差异性，不同的法官对同一事务 的认识结论也会不尽相同。 1由于法官思维角度的不同、思维深度和广度的限制、主观偏 好、情感取向的差异，考虑到时间的不可逆转性，证人的记忆会受到主观因素影响的可 能性造成证据的非绝对准确性， 在刑事裁判的过程中不可避免地就会出现这样或者那样 的问题。所以，根据我国刑事诉讼法的相关规定，对一审裁决结果“不服”或者“认为 确有错误”的，可以通过“上诉权人” 2上诉、人民检察院抗诉的途径引起刑事二审程序。 3使第一审法院的错误裁判在尚未发生法律效力之前得到纠正， 权利得到救济， 保证国家 审判权和刑罚权的正确行使。 其中， 刑事二审抗诉 4是地方各级人民检察院认为同级人民 法院第一审裁判确有错误时，向上一级人民法院提出的抗诉。 “刑事抗诉是人民检察院 履行诉讼监督职能的主要方式和途径， 对于促进司法公正， 保障国家法律统一正确实施， 具有十分重要的意义。 ” 5 关于我国刑事二审抗诉的课题大部分集中在检察系统内部自身的总结与研究。 根据 最高人民检察院关于刑事抗诉工作的规定，为进一步强化刑事抗诉工作力度，提高刑事 抗诉案件质量，各人民检察院针对各自的抗诉问题不时会有案件情况总结与分析。这些 分析主要集中在提出抗诉数量、抗诉率、撤回抗诉率、法院同期审结采纳意见率、改判 率、发回重审率以及较之上个年度的变化等等，并对数字的变化展开分析，上升或是下 降并找出问题所在。对人民检察院的抗诉态度、抗诉工作力度、抗诉工作中产生的问题 进行“反思与检讨” 。但整体来看，若干年前就存在的问题，比如“抗诉案件少” 、 “改 1 宋英辉、李忠诚： 刑事程序法功能研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年版，第 405 页。 2 根据刑事诉讼法第 180 条的规定，有权提起上诉的主体有：被告人、自诉人和他们的法定代理人；经被告人同 意的辩护人、近亲属；以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。 3 鉴于被害人及其法定代理人享有提请人民检察院抗诉的权利， 但最终是否抗诉的权力仍掌握在检察院手中。 本文着 重分析检察院二审抗诉权的行使，由于对被害人及其法定代理人提请抗诉的问题比较复杂，可以单独成章，在此将 不详细展开。 4 如无特殊说明，下文中“二审抗诉” “抗诉”均指“刑事二审抗诉” 。 5 参见 2001 年最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见 。 西南政法大学硕士学位论文 2 判率不高” 、 “针对违反法定程序问题抗诉的数量偏少” 、 “抗重少”等问题一直存在。少 部分讨论刑事二审抗诉的文章中又多从刑事二审抗诉的性质出发， 而从理论上构建新的 刑事二审抗诉制度，则缺乏实证数据的支撑。 而从国外的研究情况来看，许多国家的上诉审程序中并无“上诉”和“抗诉”之分， 一律称为“上诉” 。如法国的刑事诉讼法中，当事人提出上诉与检察机关提出抗诉使用 的是同一术语“appeal” 。同时，在审判机关作出一审判决后，检察机关可否提起上诉， 大陆法系国家与英美法系国家的做法也是不同的。在英国，控诉方对于陪审团作出的无 罪判决不能提起上诉， 对于治安法院作出的无罪判决可以因法律问题提交高等法院或者 对法律问题申请司法审查。 而大陆法系国家一般都赋予检察机关针对已作出的判决提出 上诉的权利，如德国，检察官与被告人及其辩护人、法定代理人均享有在判决宣告后一 周以内通过原审法院向地区法院提出第二审上诉的权利。但是，相对于目前国内出现的 一些比较法研究中关于各国上诉制度的整体介绍， 专门针对各国检察机关上诉制度的研 究资料与专著却相对匮乏。 本文从我国立法现状和实践现状出发剖析我国刑事二审抗诉制度， 尝试对现存问题 提出可行性建议。即使本文不能解决所有问题，但探讨本身也是一次有益的尝试。 刑事二审抗诉的现状与反思 3 一、我国刑事二审抗诉制度的现状 （一）立法现状 我国宪法第 129 条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。 刑事诉讼法 第 8 条相应作出了“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的原则性规定。第 181 条： “地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当 向上级人民法院提出抗诉。 ”由于这种情形的抗诉是针对尚未生效的判决、裁定向上一 级人民法院提出的要求重审的活动，因此也叫刑事二审抗诉。 人民检察院刑事诉讼规 则 （下称规则 ）在第十章，刑事诉讼法律监督中也明确了立案监督、侦查监督、审 判监督和刑事判决、裁定监督等五项监督形式。其中的刑事判决、裁定监督中就包括了 刑事二审抗诉。 规则第 397 条： “人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有 下列情形之一的，应当提出抗诉：(1)认定事实不清、证据不足的；(2)有确实、充分证 据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；(3)重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不 当的；(4)认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会 影响的；(5)免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；(6)人民法院在审理过程中严重违反法 律规定的诉讼程序的。 ” 2001 年最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见 （下称高检意见 ）对 各级人民检察院作出了提高抗诉工作认识、 规范和加强抗诉工作以及加强调查研究和业 务指导的要求，并详细规定了刑事抗诉工作的原则、范围、审查等问题。对刑事抗诉工 作提出应当遵循以下原则：坚持依法履行审判监督职能与诉讼经济相结合；贯彻国家的 刑事政策；坚持法律效果与社会效果的统一；贯彻“慎重、准确、及时”的抗诉方针。 对于人民法院刑事判决或裁定在认定事实、采信证据、适用法律方面有错误，导致定性 或者量刑明显不当的，或者在审判过程中严重违犯法定诉讼程序影响公正判决或裁定 的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉。据此高检意见 ，各省、市、自治区根据 自身情况作出了在本地区内实施的“刑事抗诉工作规则” 。 此外， 最高人民检察院于 2005 年 6 月 10 日下发了 最高人民检察院关于进一步加 强公诉工作强化法律监督的意见，明确规定对于具有以下 5 种情形之一的，应当认为 西南政法大学硕士学位论文 4 有抗诉必要，依法应当提出抗诉：(1)法院采信自行收集的证据，未经庭审质证即作为 裁判的根据，导致裁判错误的；(2)法院不采纳公诉人庭前收集并经庭审质证的有效证 据，仅因被告人翻供而判决无罪或改变事实认定，造成错误裁判的；(3)法院审判活动 严重违反法定诉讼程序， 或者审判人员在审理案件过程中有贪污受贿、 徇私舞弊等行为， 影响公正裁判的；(4)判决、裁定认定事实或者适用法律错误，量刑虽然未致畸轻畸重， 但社会影响恶劣的；(5)因重要事实、法定情节认定错误而导致错误裁判，或者判决、 裁定认定犯罪性质错误，可能对司法实践产生不良效应的。这 5 种抗诉情形的提出，进 一步明确了抗诉的标准和掌握尺度，对全国各级人民检察院有效、准确行使刑事抗诉权 发挥重要的指导作用。 （二）实践现状 2008 年 3 月 10 日第十一届全国人民代表大会第一次会议中最高人民检察院工作报 告显示，在 2003 年至 2007 年之间，各级人民检察院“对认为确有错误的刑事判决、裁 定提出抗诉 15161 件（包括二审抗诉和再审抗诉） ” ，平均每年有 3032 件左右。全国基 层人民检察院共 3100 余个，即使包括审判监督程序的抗诉在内，每年每个基层人民检 察院只有不到一件抗诉案件。范围缩小到二审抗诉，肯定存在数量不少的人民检察院没 有提起二审抗诉的案件。详见下表： 刑事二审抗诉的现状与反思 5 表一：2000 年至 2007 年全国刑事案件起诉、二审抗诉及其审判情况数据 6 年度 起诉案件 二审抗诉案件 撤抗 维持 发回 改判 件 件 人 件 件 件 件 人 2000 480119 3438 5009 509 468 153 475 696 2001 569968 3875 5853 486 489 188 522 713 2003 735535 2906 2004 644248 3063 7 2005 724574 2978 759 401 861 2006 606525 3160 670 425 834 在表一中可以清楚地看到，全国刑事案件抗诉案件的数量较少，每年的抗诉案件为 3000 件左右；占起诉案件的比率较低，约占 0.5%。有记录可查的年份中，抗诉率最高 的也只有 0.69%左右，最低 0.4%；二审抗诉改判 2000 年、2001 年约为 500 件，直接改 判率为 15%左右，2005 年改判 800 余件，改判率约为 27%；从比率上看，二审抗诉率和 改判率都较低， 整体影响较小。 此外， 在提出二审抗诉之后， 撤回抗诉案件的比率在 20% 左右，2005 年更是高达 25.49%，即在四件二审抗诉的案件中，就有一件会被上一级人 民检察院撤回抗诉。 从上表不难发现， 人民检察院提起公诉和抗诉的数量并不成一个符合逻辑的比例关 系： 全国各级人民检察院 2000 年提起公诉 48 万余件，抗诉为 3400 多件；2001 年提起 公诉近 57 万件，抗诉为 3800 多件，到了 2005 年提起公诉超过 70 万件，抗诉案件的数 量反而下降到了不到 3000 件，而 2006 年提起公诉 60 余万件，抗诉为 3100 多件。起诉 案件反复变化，增加了 1024 多万件，而抗诉案件不多反而下降了许多。或许有人要 把这些数据上的变化归结为我国近些年来审判水平的提高而带来了错案抗诉的减少， 但 是再审的大量存在显然说明上述猜测的片面性。 根据对司法工作者和普遍民众的调查的 有关资料来看，人民群众对审判的信任程度有所下降。 8因此，抗诉案件的减少只能解释 为一种不正常的现象。 这个反常的现象也在一定程度上说明了我国的二审抗诉制度并没 6 20002001 年数据可参见蔡定剑： 监督与司法公正研究与案例报告 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 184 页。其他数据来源于最高人民检察院工作报告及检察院工作人员所撰的工作总结。 7 此数据包括二审抗诉和审判监督程序抗诉数量，二审抗诉数据无从得知。 8 谢鹏程： “重新认识刑事抗诉制度的结构和功能” ， 人大研究 ，2004 年第 5 期，第 9 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 有完全发挥出潜力，各级人民检察院都在不同程度上存在着 “该抗不抗”的情况。 此外，在实践中，二审抗诉的提起程序由于比审判监督程序的提起程序简单、便捷 而占到了抗诉数量的大部分。但总体来看，二审抗诉的数量仍然偏少。详见下表： 表二：2004 年至 2007 年我国西南地区 c 省刑事案件抗诉情况数据 9 年度 起诉 抗诉 二审抗诉 撤抗 同期审结 改判 发回 件 件 件 件 件 件 件 2005 13624 50 43 11 2006 12885 46 38 8 30 15 2 2007 11900 57 46 9 32 16 1 表二显示， 二审抗诉数量占抗诉案件的大部分。 从数字上来看在有记录可查的 2005 年至 2007 年之间，二审抗诉的案件分别占到抗诉案件的 86%、82.6%、80.7%，均在 80% 以上， 这种情况的出现并非偶然。 此外， 撤回抗诉的比率分别为 25.58%、 21.05%、 19.57%， 与全国的总体情况相似。另外，二审改判的比率在 2006 年与 2007 年分别为 39.47%和 34.78%，维持原判和发回重审的比率较高。 以上数据并非特例或某段时间的非正常表征。根据历年我国法律年鉴提供的数据， 有学者统计： “从 1990 年到 2003 年，我国刑事第二审程序维持原判的比例绝大多数保 持在 70%以上（平均比例为 71.85%） ，而改判的比例却控制在 15%左右（平均比例为 15.08%） ，撤销原判、发回重审的比例一直维持在 7%左右（平均比例为 7.15%） ；14 年间 刑事上诉比例（包括人民检察院的刑事二审抗诉）一直在 11%到 16之间徘徊，其平均 比例仅为 13.46%。如果以第二审改判和撤销原判的数量和第一审结案的数量相比，从 1990 年到 2003 年期间，第二审改判的案件数量平均仅占整个第一审结案数量的 2%，而 第二审撤销原判、发回重审的案件数量更是平均不到整个第一审结案数量的 1%。另外， 在此期间，刑事再审案件每年平均占刑事生效案件的 4.55%。考虑到 14 年间平均不到 14的上诉率，4.55%再审率显得很突出。如果同西方一些国家备而不用的刑事再审程 序相比， 我国 14 年间平均每年审结 22505 件刑事再审案件以及平均 4.55%的再审率足以 称得上是天文数字。 ” 10 根据司法实践中存在的刑事二审抗诉的现状并结合以上数据分析可以发现， 我国刑 9 数据来源于该地区检察院工作人员的工作总结。 10 王超： “虚置的程序：对刑事二审功能的实践分析” ， 中外法学 ，2007 年第 2 期，第 189190 页。 刑事二审抗诉的现状与反思 7 事二审抗诉存在如下问题： 1.二审抗诉数量较少 从全国范围内出发， 近年来司法实践中存在着刑事案件逐年增多而抗诉案件的数量 并没有随之成正比增长，反而有一种逐渐减少的趋势。从上述数据得知，2000 年全年公 诉案件不到 50 万件，而二审抗诉数量有近 3500 件，到 2006 年和 2007 年全年公诉案件 数量超过 70 万件和 60 余万件，二审抗诉数量仍是 3000 件左右。局部看来，从 2003 年 至 2007 年，西南 c 省 40 余个基层检察院中，有 6 个基层检察院连续四年无抗诉案件。 11又根据西南地区 y 省的相关资料， 该省有多达 52 个基层检察院在 2004 年至 2007 年上 半年期间没有提出过一件抗诉案件。 12没有抗诉是不是就意味着该地区的一审裁判准确 无误，结果认可率百分之百呢？事实上，与高比例的再审案件数量相比，很难把刑事二 审抗诉数量少的原因归结为法官判案能力的提高和整体司法水平的进步。 2.二审抗诉类型片面 通过对二审抗诉案件的个案分析发现存在一种规律：对无罪抗诉的多，对有罪抗诉 的少；对重罪轻判抗诉的多，轻罪重判抗诉的少；对量刑抗诉的多，对定罪抗诉的少； 对实体错误抗诉的多，对程序错误抗诉的少；同时，人民检察院在审查人民法院的裁决 时，只注重对主刑判决当否的审查，而忽视对附加刑的审查。2007 年 5 月 15 日北京 日报曾对北京市海淀区人民检察院以法院量刑过重为由，对一起职务侵占案提起的抗 诉进行报道。报道称此案是该市检察机关首次以量刑过重提起的抗诉。 13从法律上看， 这个“首次”的到来不应如此之迟；人民检察院也承认，由于受“重打击、轻保护”观 念的影响，长期以来人民检察院的抗诉都是“抗轻不抗重” ， 14这种抗诉类型的倾向性和 片面性可以看作“法律被选择执行”了。那么，法律的公平正义从何体现？“公民在法 律面前人人平等”的宪法原则如何实现？ 另有数据显示，近年来法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率， 从 2001 年的 51.38%递增至 2005 年的 66.48%，其中对于渎职侵权案件判处免予刑事处 11 参见表二；具体数据来源于该市检察院的工作总结。 12 数据来自于该省检察院的工作总结。 13 高健： “首次以刑重为由抗诉法院判决” ， 北京日报 ，2007 年 5 月 15 日，第 7 版。 14 王琳： “警惕刑事抗诉中的选择性执法” ， 新京报 ，2007 年 5 月 17 日，第 a03 版。 西南政法大学硕士学位论文 8 罚、适用缓刑的比率，从 2001 年的 52.6%递增至 2005 年的 82.83%。 15有数据指出，2006 年人民检察院立案侦查的 629 名渎职犯罪嫌疑人中，在已经作出刑事判决的 370 人中， 判处实刑的只有 9 人，占判决总数的 3.6%，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达 95.6%。 16而在这大量重罪轻判的案件中，人民检察院却鲜有提起抗诉。 3.二审抗诉效果局限 从总体数据看，二审抗诉后，发回重审和撤回抗诉案件的比率都十分惊人。其中撤 回抗诉案件的比率在 2004 年时达 20%，2005 年更是高达 25.49%。与此同时，改判比率 却显得偏低。具体来看，c 省的数据显示，刑事二审抗诉改判的比率在 2006 年与 2007 年分别为 39.47%和 34.78%。另以广州市为例，2003 年2007 年，该市两级人民检察 院提出刑事抗诉 85 件，法院改判 21 件，改判率为 24.5%。 17根据 2003 年、2004 年最高 人民法院公报提供的数据，刑事二审改判比率 18分别为 12.8%、13.2%，刑事再审改判的 比率分别为 36.2%、41.2%,明显高于刑事二审改判率。刑事二审抗诉工作法律效果之差 可想而知。 “一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。 因为这些不平的举动不过弄脏了水 流，而不公的判决则把水源败坏了。” 19诉讼程序作为解决一定社会冲突和矛盾的法律 手段，本质上要求其必须公正。刑事审判作为司法公正的最后一道屏障，其不到 0.5% 的抗诉率和不到 25%的二审抗诉改判率以及大于 25%的再审改判率，恰恰说明了法院的 刑事审判存在着较为严重的问题。无论是判决的实体处理错误，还是程序违法，或者反 复发回重审，直接受害的是案件的被告人，间接受害的是面对政府的社会公众，它使普 通人感到个人权利随时可能受到来自公权力的威胁，而一旦受到侵害，又不能指望正常 的司法救济，不得不采取拉拢腐蚀司法人员甚至其他非常规手段自行解决，其结果不仅 仅是司法威信的降低，而且是整个社会对于法律的尊重和信念的丧失。 20 15 伊铭： “高度重视法网柔情现象” ， 决策与信息 ，2006 年第 10 期，第 43 页。 16 王新友：“矿难揭底：庸官弄权，意在捞钱”，检察日报，2007 年 5 月 22 日，廉政周刊第 5 版 17 数据来源于广州市人民检察院 2003 年2007 年统计报表。 18 此处刑事二审改判比率包括被告人上诉引起二审程序的改判和人民检察院抗诉引起的二审改判，二审抗诉改判数 据暂缺，但此数据已经能够证明我国刑事二审抗诉改判率低于再审该判率，二审抗诉效果不明显。 19 英培根： “论司法” ， 培根论说文集 ，北京：商务印书馆，1983 年版，第 193 页。 20 孙长永： 探索正当程序比较刑事诉讼法专论 ，北京：中国法制出版社，2005 年版，第 659 页。 刑事二审抗诉的现状与反思 9 二、制约我国刑事二审抗诉制度的主要因素 人民检察院对确有错误的刑事裁决提出抗诉，对维护司法公正，准确、合法地惩罚 犯罪，防止错案的发生，维护诉讼参与人的合法权益并保障法律有效、统一、正确地贯 彻执行有重要的意义。但是，在加强审判监督工作的整体环境下，抗诉的数量和质量在 多年之间却鲜有提高。究其原因，大致可以归结于以下几个方面： （一）立法原因 1.相关法条的不适用性 （1）抗诉条件苛刻 我国刑事诉讼法第 181 条规定： “地方各级人民检察院认为本级人民检察院一审判 决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提出抗诉” 。 “认为”本身是一个带有很强主 观意味的词语，而“确有错误”的“确有”明显是一个客观情况的描述， “应当”则带 有不可协商、不能回转的强制性意味。 21这三个词用在同一个法律条文中，对人民检察 院来说，既要求主观“认为”有错，又要求“确实”有错，更要求一定要抗诉，提出抗 诉的条件看似滴水不漏，可以涵盖应当抗诉的全部范围，但正由于此，其对检察人员要 求显得过于苛刻，致使实践中缺乏指向性和可操作性。 此外，高检意见中，对刑事抗诉工作提出以下原则：a、坚持依法履行审判监 督职能与诉讼经济相结合；b、贯彻国家的刑事政策；c、坚持法律效果与社会效果的统 一；d、贯彻“慎重、准确、及时”的抗诉方针。 这就是说，抗诉不单要考虑法院的判决、裁定是否在认定事实、适用法律上确有错 误，需兼顾考虑诉讼成本；不单要注意法律效果，得同时结合社会效果。在此指导思想 的影响之下，出现“刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的，人民检察院一 般不宜提出抗诉”这样的规定也变得毫不为奇了。众所周知，法律应当具有严肃性、权 威性以及公正性。若认定的罪名不当，即在适用法律方面不当，也就是说这个判决或裁 定的外观不合法，即使量刑基本适当，也不能表现法律的公正性。 21 林坤： “刑事二审抗诉的现状与反思” ， 法制与社会2008 年第 12 期上，第 377 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 （2）抗诉标准模糊 “两高”司法解释等条文对抗诉标准的细化，一定程度上对人民检察院办理抗诉起 到了指导作用。 高检意见规定， “对于重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的，应 提出抗诉” 。但不可忽视的是，当前办理抗诉案件时，对于什么是属于“量刑明显不当” 、 “量刑畸轻” 、适用缓刑不当、程序严重违法可能影响公正判决、如何区分“畸轻畸重” 与“偏轻偏重”缺乏可依据的标准，没有具体的可操作性的指标。此外，由于各地量刑 习惯的不同，也导致抗诉标准不统一。各地根据自身的经济发展水平，在量刑时依据法 官个人习惯，都有一套自己的量刑尺度和标准，具体办案过程中靠主观判断占据一席之 地，这就导致抗诉标准存在偏差。比如盗窃案件，在一个地区根据不同的情节，一般有 一个比较固定的量刑幅度，对数额“较大” 、 “巨大”等有相应划分。但是，实践中存在 由于上级人民检察院不了解或不认可该量刑习惯， 也将导致下级人民检察院认为应当抗 诉的案件，而上级不予支持抗诉的情形。这也是导致抗诉少的原因之一。 （3）抗诉意见的存在一定程度上限制了抗诉案件的数量 高检意见中提出了“不宜抗诉的情形” ，包括：a、判决或裁定采信的证据不确 实、不充分，或者证据之间存有矛盾，但是支持抗诉主张的证据也不确实、不充分，或 者不能合理排除证据之间的矛盾的；b、被告人提出罪轻、无罪辩解或者翻供后，有罪 证据之间的矛盾无法排除，导致起诉书、判决书对事实的认定分歧较大的；c、人民法 院以证据不足、指控的犯罪不能成立为由，宣告被告人无罪的案件，人民检察院如果发 现新的证据材料证明被告人有罪，应当重新起诉，不能提出抗诉；d、刑事判决改变起 诉定性，导致量刑差异较大，但没有足够证据证明人民法院改变定性错误的；e、案件 基本事实清楚，因有关量刑情节难以查清，人民法院从轻处罚的；f、法律规定不明确、 存有争议，抗诉的法律依据不充分的；g、刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本 适当的；h、具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的；i、未成年人犯罪案件量刑 偏轻的；j、被告人积极赔偿损失，人民法院适当从轻处罚的；k、人民法院审判活动违 犯法定诉讼程序，但是未达到严重程度，不足以影响公正裁判，或者判决书、裁定书存 在某些技术性差错，不影响案件实质性结论的，一般不宜提出抗诉。必要时可以以检察 建议书等形式，要求人民法院纠正审判活动中的违法情形，或者建议人民法院更正法律 刑事二审抗诉的现状与反思 11 文书中的差错等等。 在高检意见规定的“不易抗诉的情形”中，大部分对人民检察院的工作起到了 重要的指导作用。但仍可以很清晰地看到人民检察院行使抗诉权需要足够的谨慎和小 心。例如：对于“判决改变起诉定性，导致量刑差异较大，但没有足够证据证明人民法 院改变定性错误的” 、 “刑事判决或裁定认定罪名不当，但量刑基本适当的” ，要求“承 办检察官一般不宜提出抗诉” 。或许最高检作出这个高检意见的初衷是为了节省司 法资源和树立法院审判的权威性， 但这种谨慎的司法规定在某种