（法学理论专业论文）论我国土地征收中公权与私权的和谐.pdf

论我豳土地征收中公权与私权的和谐 论我国土地征收中公权与私权的和谐 中文摘要 主逸征收幸笮为一种选公共取褥制度，是蠢前任何匿家和地区为及时保障公 益性项目所必需的一种行政行为。在我国，土地征收是农用地转为国家建设用地 的唯一合法途径，这种制度在我国除了本身固有的强制性外，又有专用的垄断性。 在经济飞速发展，建设用地资源稀缺，寸土寸金的今天，土地征收制度因涉及了 大量的利益关系而成了矛盾冲突的焦点，征地问题严重凸显。农民权益的保护已 经成了刻不容缓的闯题。尽管我国对有关土地征收制度的法律进行了一定的修改 及完善，可是这种修改已经不能适应经济发展的需要，为了进行彻底的改革，有 必要溯源予土地征收及其制度的本身，以裳从本源上理解和认识征地制度。 第一部分从土地征收的概念、特征、原则和土地征收的程序等方面入手，仔 细分析我国土地征收中出现的权剩类型。其中包括公权力、私权利以及必须要区 分的公共利益。 第二部分从公权与私权的内涵入手，从法理上分析公权与私权的概念及界 定，试图从我国土地征收中公权对私权的侵犯、私权对公权的侵犯两个方面分析 土地征收过程中的公权与私权冲突的现状。 第三部分从法理角度、传统观念角度、司法制度的缺失、对公共利益的界定 不明确等四个角度分析土地征收中公权与私权产生冲突的原因，以期寻求解决的 方法。 第四部分在分析了土地征收中公权与私权冲突的原因之后，针对每一项原 因，提出相应的解决方案。以裳从定义的秀定、观念的受新、制度的完善等方面 来调和我囡土地征收中公权与私权的冲突，达到和谐的目的和效果。 关键词：土地征收，公权，私权，公共利益 论我嚣魅薤牧中公权与鹈权豹和谐 t h ea 藕a l e c t so ft h eh a r l 髓o n yb e 量擘炝e 麴圣h ec i ￥i l 蝴g h t sa n d t h ep r i v a t ep o 啪r b yt a k i n go v e rt h e i a n d 协l | u s e 轰b s t 睫c 囊 两蚰嗡。赋赫l 戚勤r 澈i s 鑫蚰随o f s y 呶臌耄oo b 她蕊l 棚内fp 曲l e 珏i s 鑫醢蕊靠慈戚越s 溉i 垤a 舔。建w 赫e h 擞粥l 瓿醯董酝泌疆科i 赣g 褫d 触g 糖斑 p 曲l i cw e l f a r ep f o j e c 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d 鲫m y z e dt h cl 锄dt a k e so v 蹦f o rl i s em ec i v i l f i g b t s 羽碾t h e 面v 撕p 嗍燃c o n n i c tr c 舔o n ，撕e ri tp r o p o s e d 船c o r r e s p c i n d i n g s o l 撒i o 薹1 b vt h et i m e 参m h ed e 翻聪t i o nl i m i t s ，l h ei d e a 糟n e w 蠢，国es y s 妞n c o n s 硼埘矗：t i o n 锄dm ea s p e c tc o r 印r o r n i s e so u rc o u l l n 了l a n dt ot a ：k co v e rf o ru s et l l e c 主v i lr i 垂潮雒d 也e 耐v 獭。秘w 既e o 蠲i 略撼g 诧s 囊ek 潍。懿主。璐铲羹耱莲氇e e f 艳c t 嘶w o r d s ：t 卷k i n go v e rt h ei a n df b ru s e ，c i v i lp o w e r ，p r - v a t e r l g h t s ，p u b i l ci n t e r e s t 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果。据我 所知，除文中己经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发 表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名：皇3 盘日期：翌翌：生：主2 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：窆2 圣日期：趁显生：蔓2 论我阑土地征收中公权与私权的和谐 引言 自从古罗马法学家鸟尔比安首次在有关公法和私法的划分中提及公权与私 权以来，如何协调公权与私权的关系，如何平衡权力和权利，就成为世界各国法 学家关注的问题。在我国，由于数千年人治的传统和非市场经济因素的制约，私 权领域受到零落，但是，随着我国社会主义市场经济的逐步建立，随着宪法中“私 有财产神圣不可侵犯 条文的确定，私法文化也随之发生变化，私权已经越来越 多地受到关注稆重视。 在我函土地征用中，公权与私权冲突成为学者关注的焦点。我国的土地征用 是农用地转为国家建设用地的唯一合法渠道，是国家为了公共目的丽强制取得集 体所有的土地并给以补偿的一种行为。我国实行的是土地的社会主义公有制，土 地所有权主体为国家和集体，其他任何单位或个人对土地只享有土地使用权，而 不能拥有土地所有权，这也是我国地制度与其链资本主义国家土地制度的重要 区别之一。本集体以外的所有单位或个人因公共目的建设使用农地必须首先通过 政府征地，将集体土地变为匿有土造之后，才戆获褥土地的使用权，这种征地方 式是在我国实行高度计划经济的背景下产生的，符合当时经济的发展和囡家产业 政策的需要，并在特定的时期发挥了积极的作用。 在我国由计划经济向市场经济转型过程中，由于相关法律、法规、政策不够 完善和协调，加之违规操作，土地征收管理中的公权与私权冲突日益增多，在某 些地方已演变成较严重的社会问题。据权威部门统计：目前全圜 邝以上的上访 事件起因于土地，而其中一多半直接e l j 土地征收引起。随着我国由农业社会向工 业社会的转型，城市化步伐加快，结构调整深入，征收土地将不可避免，如何在 土地征收的公权与私权的冲突中找到一条和谐之路，如何研究制定一系列更加科 学合理、公平公正的土地征收办法，如何完善我国的土逑征收制度，对保护农民 利益，维护社会稳定及推动经济发展，都有很强的现实意义。 论我网土地征收中公权与私权的和谐 第一章我国土地征收概述 一、土地征收的涵义 ( 一) 土地征收的概念 土地征收是一种土地公共取得制度，一般是指国家为了公共利益的需要，依 照法律规定而强制取得其健民事主体主选并给予於偿豹一种行政行为。在我国， 土地所有形式包括两种，是土地的国家所有制，二是土地的农村集体所有制， 地的所有权主体为国家和集体，其它任何单位和个人对土地只享有土地使用 权，而不能拥有土地所有权。因而，我国的土地征收定义为：发生在国家和农村 集体之间的所有权转移，是指国家为了社会公共利益的霈要，按照法律规定的批 准权限和程序批准，在给予了农村集体经济组织和农民个人相应的补偿鼯，强制 将农村集体所有土地转变为国家所有的一种行政行为。 我国宪法第夕条规定：崭农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、 统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销，信用、消费等各种形式的合作 经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济，参加农村集体经济组织的劳动者， 有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山，家庭副业和饲养自留畜 。第十 条规定：“城市的土地属于困家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属 于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和舀留地、自留山，也属于集体所有。 阑家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用或者征收并给予补 偿。”作为根本大法，宪法从我国基本经济制度的角度对于农村土地权属进行了 规定，这种农村土地集体所有制构成了我国社会主义公有制的重要组成部分，是 农民享有土地权利的宪法基础，也是我国实行土地征收的宪法依据。 民法通则第七十四条规定“劳动集体组织的财产属于劳动群众集体所有坩 该基本法进一步强调了劳动群众集体为集体土地的所有权的主体。如果土地己经 属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体经济组织所有。土 地管理法第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土 地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有宅基地和自留地、自 鳃山，属于农民集体所有。第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民 集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村蠹 两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或 者树民，l 、组经营、管理；已经属于乡镇农民集体所有蛉，由乡镇农村集体经济组 织经营、管理。 该法继续确认农民集体是农村土地的所有者。 土地征收后，土地所有权发生转移，集体土地所有权转变为国有土地所有权， 既由集体土地转为国有土地，实现了土地的国有化，这种权属转移具有单向流动 2 论我囡土地征收中公权与私权的和谐 性。n 1 土地征收后，国家获得土地的所有权，然后通过划拨等方式将土地使用 权让渡给单位。在所有权发生转移的同时，使用权也发生转移，由原来的农民使 用转为建设单位使用。 ( 二) 土地征收的特征 土地征收具有专属性。首先，主体上的专属性。行使征地权的主体只毙是国 家。尽管直接需要土地的不是国家，而是具体的国家机关、企事业单位、社会团 体以及个人。但国家才是国家建设征收土地法律关系的主体，只有国家才能享有 囡家建设的需要依法征收集体所有土地的权利。需要土地的单位只能根据自己用 地的实际需要，依照法律规定的程序向土地机关提出用地申请，并在申请批准后 获得土地的使用权。由国家执行土地征收，可以避免滥用征地权与不必要的侵害， 因此，土地征收权不适宜授予土地使用者或他人。其次，标的上的专属性。我国 土地征收的标酶只能是农村集体土地。国家建设用地需要用集体所有的土地来满 足，也需要用国家所有的土地来满足，用集体所有的土地满足国家建设用地的法 定办法是征收，用豳有土地来满足国家建设用地之需要的法定办法是出让、划拨 等方式而非征收方式，因为国有土地本来就是国家的，不需要再通过其他方式取 得所有权，国家可直接行使处分权利。土地征收不仅包括土地权属的合理变更， 而且包括附于土地上的房屋、种植物等财产的转移。最后，目的上的专属性。土 地征收是为了国家建设的需要，也即宪法第5 条所指的公共利益的需要。由于公 共剩益的定义的抽象性，对公共利益的定义在不同的嚣寸期有不同的认识和理解， 一般来说，根据法律追求正义的价值取向，不能动用国家公权为个别团体或者私 入谋剩，也就是说，征收权的行使应该是以社会全体或者不特宠多数人的公共利 益为目的。 地征收具有强制性。土地征收不是民事行为，嚣是国家授权的并依照法律 规定的依据和程序所实施的行政行为。因而强制性是土地征收的突出特性和根本 属性。这是因为国家作为征收土地法律关系的主体与土地被征收的集体组织( 农 村集体经济组织或者村民委员会) 的地位是不对等的。土地征收法律关系的产生 并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家单方面的意思表示，无需被征收土地 的所有入同意。国家征收土地的指令，是行政命令。对此，土地被征收的集体经 济组织必须服从，除非这种征收违反了法律规定和征收程序。 地征收的有偿性。土地薤收不是没收土缝，链不是无偿堍强制造进行，焉 是有偿地强制进行。土地被征收的集体经济组织应当依法取得经济上的补偿。国 家建设征收土地不是土地征购。不是等价的买卖，丽是有补偿条件的征收，对被 f l l 张慧芳：土地征用问题研究基于效率与公平框架下的解释与制度设计，经济科学 嬲舨社2 5 年舨，第3 3 页。 3v 论我国土地征收中公权与私权的和谐 征收土地的适当补偿，是国家建设征收土地必不可少的条件。所谓适当补偿，就 是严格依据土地管理法的规定给予补偿，征地补偿以使被征收土地单位的农民生 活水平不降低为原则，并不遵循等价有偿原则。应当指出的是，尽管土地为国家 征收，但是土地补偿费以及其他费用并不是由国家直接支付，而是由用地单位支 付，在征地熬过程审，必须要依法对被征者的地投入、地面上的青苗、附着物 进行补偿，并对因征地而造成的剩余劳动力进行安置。这是因为国家并不直接使 用这些土地，用地单位支付这些费用的义务是直接产生予国家征收土地行政行 为、国家批准用地单位用地申请及被征收土地使用权的行使。 二、我国土地征收的原则与流程 ( 一) 我国土地征收的原则 1 依法征收土地原则 我国的土地征收铡度是由一系列的法律法规规定的，其中包括中圃人民共 和国宪法、中华人民共和国土地法、中华人民共和国土地管理法、中华人 民共和国主她承包法、征地管理费暂行办法、新增建设黑地有偿使用费收缴 使用管理办法等一系列法律法规。这些法律法规构成了我国现行土地征收制度 的基础。征收土地必须由建设项目用地单位依法向市、县国土行政主管部门办理 用地申请，国土部门在拟定征地方案后，报同级人民政府审查，然后逐级上报。 其中征收基本农田和基本农田以外的耕地超过3 5 公顷，或者征收其他土地超过 7 0 公顷，须经国务院批准。除此之外，须经省级入民政府批准。经省级以上入 民政府批准后，由被征地所在人民政府发布征收土地方案和征地补偿和安置方 案，由被征地所在蓬都门实施。在李 偿和安置措麓实施怎，由匡土部门确权， 建设项目用地单位获发建设用地批准证书。这些程序和步骤由在法律法规明确规 定，必须依法实行。 2 合理用地原则 我国人口多，耕地少，丽且随着人口的逐年增长，人均耕地将继续减少，因 此土地管理法规定：十分珍惜，合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。 各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护开发土地资源，制止非 法占用土她的行为。在国家建设征收土地中要徽到：是，加强规划，严格管理， 严格控制各项建设用地；二是，要优先利用荒地，非农业用地，尽量不用耕地； 三是，要优先利晨劣地，尽量不焉良圈；四是，加大i 地监察和地违法行为的、 打击力度。 3 ，适当补偿原则 土地征收意味着农民集体土地所有权的丧失，意味着农民对土地的使用收益 权的丧失，所以用地单位应当根据国家法律规定，妥善安排被征地单位和农民的 4 论我国土地征收中公权与私权的和谐 生产和生活：对被征收土地的生产单位要妥善安排生产，对征地范围内的拆迁户 要妥善安置，征收的耕地要适当补偿，征地给农民造成的损失要适当补助。土地 征收的补偿并不是由国家支付，丽是由用地单位支付，这是因为，国家并不直接 使用所征收的土地，也不是使用该被征收土地建设项目的直接受益者，而用地单 袋则兼具这两个西素。用地单位的补偿是一顼法定义务，承担此项义务是使用被 征土地的必要条件。用地单位必须按法定的标准，向被征收土地的集体组织给予 补偿。对耕地征收时应有特殊补偿，鳏实际使用征收来的地的使用者，必须是 以开垦与征收数量和质量相同的耕地为使用该征收而来的土地为前提，如果没有 开垦，就交纳相当于开垦这些土地的价金给土地管理局，由其代为开垦。 ( 二) 我国土地征收制度流程 “ 根据我国土地管理法实施条例和建设用地审查报批管理办法，征收 土地一般是按照下列工作程序办理的： 第一个阶段是申请用地。建设单位持经批准的设计任务书或初步设计、年度 基本建设计划以及地方政麻规定需提交豹相应材料、证明和莲件，囱土地掰在地 的县级以上地方人民政府土地管理部门申请建设用地，同时填写建设用地申请 表，并附：建设单位依法设立的有关证骧；项基可行性研究报告批复或其他有 关批准文件；土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告；初步设计或者其 他有关材料；建设项目总平面布置图；占有耕地的，提出补充耕地方案；、建设 项匿位于地质灾害地区的，应提供地质灾害危险性评储报告；提供地价评估报告 等材料。 第二个阶段是受理申请并窜查有关文彳孛。县级戬上入民政麝土地行政管理部 门负责建设用地的申请、审查、报表工作，对应受理的建设项圈，在3 0 日内拟 定农用地转用方案、枣 充耕地方案、征地方案和供地方案，编制建设项翟用地呈 报说明书，经同级人民政府审核同意后报上一级土地管理部门审查。 第三个阶段是审批用地。有批准权的人民政府土地行政管理部门，收到上报 土地审批文件，按规定征求有关部门意见后，实行土地管理部门内部会审制度审 批土地。 第蹬个阶段是征她实施。经批准熊建设用地，由被征收土地所在地的市县入 民政府组织实施。发布征地公告。公告的内容包括：批准征地的机关、文号、土 地震途、范围、面积、征地补偿标准、农业人员安置办法和办理季 偿的期限等； 支付土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费；安置农业人口；征收用地单位的费 税；协调征地争议。 第五个阶段是签发用地证书。有偿使用土地的，应签订土地使用合同；以划 拨方式使用土地的，向用地单位签发国有土地划拨决定书和建设用地批准 5 论我因土地征收中公权与私权的和谐 粥；用地单位持使用土地证书办理土地登记。 第六个阶段是征地批准后的实施管理。建设用地批准后直至颁发土地使用权 证书之前，应进行跟踪和管理，其主要任务是：会同有关部门落实安置措施；督 促被征地单位按期移交土地；处理征地过程中的各种争议；填写征地结案报告。 第七个阶段是颁发土地使用证书。震缝单位囱当地地管理部门提出土地登 记申请，经测绘部门测绘，核定用地面积、确认土地权属界限，地籍管理部门注 瓣登记薏，由人民政府颁发她使用证，作为使用土地的法律凭证。 6 论我国土地征收中公权与私权的和谐 第三章我国土地征收中公权与私权概述 一、土地征收中公权与私权的内涵 ( 一) 土地征收中的公权 土地征收以国家为征收主体，作为一种行政行为，国家行使公权力作为其强 大的后盾。土地征收的实质是国家对土地的征收。地征收源予政府所拥有的征 收权，它是国家行使行政公权力的一种表现，具有强制性，因此，农民在土地是 否被征收的问题上没有意思表达的权利，政府土地征收管理部f j 与农民的关系是 命令与服从的关系。土地征收的直接目的在予政府取得农民的土地使用权。因此， 土地征收中存在国家公权力。 1 公权的界定 公权，也是国家权力，是指由国家依法赋予的、并由国家强制力为后盾的、 以管理公共事务和谋取公共利益为嚣的的一种国家强制力，具有强制性、法定性、 公共性、不平等性等特点。公权力存在于人与人的社会关系中，具有不可缺少的 社会管理功能，它代表着一定阶级成员对社会的控制能力，具有权威性和影响力。 在当代社会，公权力一般都以命令服从的轨迹运行，命令服从，既是权力的 本质，也是其实际存在的重要条件。 在土地征收中的公权力表现为国家行使的征收权，是典型的对私权利进行限 制的公权力。与所有的公权力一样，国家征收权力行使的正当性也必须从保障私 权利的更好实现当中去寻求。主地征收以公共利益为露的，而公共利益葱是私人 利益之集合并且是私人利益更好地实现的保障。公共利益是一个社会全体成员的 共同利益，它关注的是社会整体稳定和发展。社会性是入酶本质属性，入的生活 总是在社会中进行的，离开社会，人依靠自身的力量根本不能或至少不能有效生 存。入的个人利益存在予社会之中，脱离社会谈论任何一个特定个人的利益是没 有意义的。而社会公共利益是不可能通过自由而任性的私人的行为而自动实现 的。正因为如此，以实现公共利益需要为目的的土地征收权才具有了正当性。 2 公权的来源 国家是后起的，是一定区域内若干人的集合，国家所控制的资源是人民创造 的，没有入民所创造的社会资源，裁不可能有阑家。因而，公权力是属于入民的。 国家的权力也不是凭空产生的，“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重 大的和主要目的，是保护他们的财产。主权者的权利绝不允许扩张到超出公 共福利的需要之外，而是必须保障的个人的财产。 乜3 也就是说，人们将自身权 利的一部分，通过明示或者默认的方式转让，才凝聚成国家权力。公权的存在根 源于私权的具体意义如下：第一，一切公权力都应当且只能来源于私权利，其存 掰 英 洛克：政府论( 下 ，翟菊农、盼启芳译，商务印书镶2 0 0 5 年舨，第7 7 幅8 页。 7 论我国土地征收中公权与私权的和谐 在的唯一价值就在于保护私权利免受不法侵害。第二，公权力具有协调私权利之 间的冲突、维护和促进权利平衡的价值。尽管个人是权利的主体，但是，如果一 个入要安享他的权利，拖还要依赖于他人对其权利的尊重。如果国家不能以公权 力在法律上来保证个人权利不受他人侵犯，那么权利就很难得到实现。对权利的 渴望和对权利保护的渴求，是入的最基本的伦理要求，也嚣为如此，人们才会自 动地让渡一部分权利给国家并形成国家权力。权利要得到实现就需要国家权力， 邸公权力。焉以法理的视焦审视公权力存在的价值，应该是保障每个公民权利的 行使。 3 。公权力的特点 公权力具有强制性。掌握国家政权的一方，利用国家所控制的各种资源，包 括国家机构、财富、暴力等，通过颁布法律、政策、命令等形式，来约束和规范 公民的行隽，使其按照执政者的意志行事，从而达到国家治理翻政权统治的目的。 公权力具有公共性。权力的公共性不仅表现在权利的适用对象上，也体现在公权 的内容和瓣的上，公权包括社会的各个方面，它的设定更蕴含着保障所有私权利 主体的利益实现公共利益和维护正常的社会秩序的目的，而不是为了谋取个人权 利。公权力还具有不对等性。权力主体由于掌握了巨大的社会资源，因丽处处体 现了权力主体对权力对象意志和行为自由的支配和控制。 ( 二) 土地征收中的私权 地征收的客体是集体所有制为前提的农民的土地，其中包括农民对土地占 有、使用、收益的私权利。农民在土地征收中失去土地，并丧生了依附于土地的 相关权益，因此，需要得到一定的补偿，农民因此获得士建征收补偿权和征收后 获得安置的权利。在土地征收过程中，农民在征地程序应知道征地的目的、用途、 补偿标准等与自身利益相关的问题，因此获褥了对土地征收的知情权。因此，土 地征收中存在私权。 1 。私权的界定 私权指个人或个人集合的权利，因与“公权或“公权力 相对应，具有“私 人( 个人) 性质，故常被称为“私权 或“私权利 ，它涵盖了一切不为法律明 文禁止的个人行为。根据其是否为法律甓文飙定和认可，私权可分为法定私权和 非法定私权，前者是私权的主干部分和重要内容，并受到宪法和法律所确认、规 定和保护，逯称为公民权利或宪法权剩、法律权利；爱者是对私权的必要补充， 不受法律确定但也不应受法律惩罚，常指那些个人自由或纯私人行为。但私权不 只作为公民的个人权利，私权是公民、企业以及社会组织甚至国家，在自主、平 等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。 2 私权的特点 8 论我国土地征收中公权与私权的和谐 第一，私权具有任意性。私权的任意性是相对于公权的法定性而言的。公权 的行使总是会受到法律的制约，从权力的设定到权力的运用，无不打上法律的烙 印。相比之下，私权就大不一样了，它可以法律的形式加以砺确，但并暑誊不是法 律确定的就不成其为权利。人的权利是与生俱来的。私权就是有关个人利益方面 的权利。因藤，私权酶本质必然就是为了谋取个人的利益。园此，私权其有任意 性，“法不禁止便融由 就成了私权一项特点。第二，私权具有脆弱性。私权的 脆弱性是相对于公权的强制性焉言，主要表现为：一是私权极易受到外界的侵害； 二是私权受到侵害后，权利救济的途径和程度完全受制于公权。第三，私权还具 有平等性。私权的平等性表现在权利主体的地位平等、权利内容一致、还表现在 受到侵害时，救济的途经是平等的。 3 土地征收中的私权类型 ( 圭) 生存权 生存权是指农民依法对承包经营的土地享有的获取基本生活资料、公共物品 的权利。土地是一切生产和一切存在的源泉，地具有承载万物的功能，医而成 为农民进行生产和生活活动的场所和空间，成为农民建设房屋、道路等的地基。 在土地的一定深度和高度内，存在着滋生万物的生产能力，这些环境与条件既为 人类提供了生长繁育的必要条件，也为农民提供了生存和发展的基础。而且土地 还是一种财富，是一种资产。即使农民年老或丧失劳动力，也可以通过出租土地 丽获得必要的生活费用。 ( 2 ) 土地使用权 土地使用权是指农民依法对集体所有的土地享有的使用权、流转权、收益权、 继承权等财产权利。土地不仅是农民生活的基本保障和发展的生产资料，而且也 是农民的一大财富。农村地承包法赋予了农民家庭的土地承包经营权的稳定 性、排他性和自主性。现有土地制度对农民来说，不藉是过去的虚拟而不确定的 集体所有制，实际上是国家从法律层面上把土地的财产权赋予了农民。由于土地 是不可荐生资源，人多地少，人增地减，土地资源越来越紧缺，而且随着人口增 长、经济发展和城市化水平提高，土地的资本功能已日趋凸显。土地是一种增值 资产，是农民最基本的致富资本。对于农民来说，地具有资产的增值功能，与 劳动力、资金一样，是农民可以用来投资的一种资本。对于绝大多数农民来说， 他们承包酶土地应该是他们家庭中价值最高的笔财产。 ( 3 ) 公平补偿权 公平脊偿权是指农民依法享有的对被征收的农民集体所有的土地，应褥到合 理补偿的权利。主要包括土地补偿、安置补助以及地上附着物和青苗的补偿。此 外，农民个人所有的住房和生产经营用房因土地被征收而拆迁的，享有依法给予 9 论我国土地征收中公权与私权的和谐 货币补偿或房屋产权调换的权利。农地转用是按照土地利用规划，土地资源由农 用地转为建设用地进行利用，并由此带来土地财产权利发生转移的土地资源重新 配置过程。在农地转用中，首先必须对农民的土地收入和收益损失进行补偿。我 国实行土地承包制，农业经营者享有土地承包经营权，在国家土地用途管制下， 农业经营者的土地承包经营权是一种农地使鬻权：霞此，我国农缝转用中，对承 包土地的农户进行的土地承包经营权补偿只能是农地价格补偿。安置补助是为了 安置以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人隧的生活颡给予的补助。对 于附有地上物的如房屋、青苗等，也必须按照市场价格进行对等补偿。比如，对 于房屋，通常参照房屋造价、成耨等因素，比照其重置价格不包括地价进行补偿。 ( 4 ) 基本生活保障权 基本生活保障权是指因被征收土地而失去原收入来源的农民，经土地补偿和 安置补助藤不能保持原有收入承平的，根据或参照劳动合同法关于劳动者享 有平等就业和选择就业的权利和有关失业保障的规定，享受失业救济和就业优惠 的权利。对于中圜农民来说，地承担着重要的社会保障功能，因此农地转用中 还必须对农民失去土地后丧失的土地保障进行相应补偿。农民的土地保障首先包 含了基本生活保障和养老保障等功能。因此，农地转用过程中要把失地农民纳入 当地最低生活保障和养老保障的范围，对于失去部分土地的农民，应当纳入农村 最低生活保障和农村养老保障的范围，而对于失去全部土地的农民，应当将其纳 入城市最低生活保障和养老保障豹范围。农民的土地保障还包含就业保障豹功 能，农地转用过程中，有必要将失去土地的农民相应地纳入社会就业保障的范围， 或者壹接给予就业李 劲。有关农民权益的土地征收、土地承包经营权流转、农房 拆迁、撤村建居等事项，应按法定的民主程序实施，完善村务公开的内容，充分 尊重农民的知情权、发言权和决定权等。 ( 三) 土地征收中公权与私权的连接点公共利益 土地征收的目的就是为了公共利益。公权力本身具有扩大自身权力的天然倾 向，在确定土地征收目的的公共利益时，基本上是尽量扩大公共利益的范围，把 “公共利益泛化一。因此明确辨析公共利益的概念，将公共利益具体化可以最大 限度静限制公权力对私权盼侵占，减少公权与私权的冲突。 1 公共利益概念的界定 公共利益的最特别之处，裁在予其概念的不确定性，包括“利益内容的不确 定性和受益对象的不确定性。1 3 1 这是由“公共 和“利益 的不确定性决定的。 所谓“公共，指“与私人事务相对的商业界或社会的，如公共道德；为全体人 搿陈薪民：德国公法学基础毽论，由东入民密驻社2 1 年敝，第1 8 2 一1 8 7 页。 1 0 论我国土地征收中公权与私权的和谐 民所支持的或为全体人民的利益服务的，如公共教育。1 4 1 但公共的内涵仍然不 是很明确，因为公共是私人的集合体，究竟多少人才算“公共 ? 纽曼提出了“不 确定多数入理论挣，公共的概念是指利益效果所及的范围，帮以受益入的多寡的 方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的 特征。翻这一理论也符合民主多数决定少数的理念，成为公共的标准通论。所谓 “利益 ，是指人们的一种需要或要求，或者说是对人们的需要或要求的一种满 足。f 6 l 表现为某今特定的精神或者物质客体对主体具有的意义，并且使主体自己 和其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值有用、必 要、值得追求。也就是说利益是对主体与客体关系的一种判断。利益的这一特性 使其概念的内容具有不确定性。 2 公共利益的特点 一是，公共利益是公众的利益，露不能简单归结为政府的利益；二是，公共 利益是法定的利益，而不属于行政自由裁量的利益；三是，公共利益是相权衡比 较的利益，焉不是绝对的利益；四是，公共利益是政瓣负有维护责任的利益，瑟 不是随意处分的利益；五是，公共利益是直接的实际利益，而不是问接的抽象利 益。叼 二、公权与私权的关系 ( 一) 私权是公权的源泉 从私权和公权的起源来看，私权先于公权产生。私权现象是伴随着人类社会 的产生而产生的，是人与生俱来的一种产物。在原始社会早期，处于社会自然状 态下的早麓人类，伴随着劳动工具的制造和使用以及语言的出现，就有了需要， 一种生存的需要。于是，人类就能够积极地、主动地从事一些与生存相关的活动。 这实际上就是最原始、最旱裁的私权利现象。此后，随着生存条件的变纯，人类 逐渐意识到单靠个体的力量难以存活和生存时，出于生存和安全需要，才逐渐聚 集，组成集合体，慢慢地形成了氏族社会，然后推选氏族酋长，这样才有了广义 上的公权。但是本文所指的公权仅指狭义上的公权，即由国家依法赋予的、并由 国家强制力为后盾的、以管理公共事务和谋取公共利益为目的的国家强制力。有 广义上的公权的起源，可以说如采没有人出予自身生存和安全需要，也就不会有 群体社会的出现。没有群体社会的出现，也就没有了种凌驾予社会和个体之上 的公权。没有个体利益的需求，也就不可能有个体对强权的服从。因为在原始社 汹王同亿主编：语富大典，点环出版社1 9 9 0 年版，第1 2 l 哇页。 瀚陈新民；德国公法学基础理论，山东入民出版社2 0 0 1 年版，第1 8 5 一1 8 6 页。 旧张文显主编：法理学，高等教育出版社1 9 9 9 年版，第2 1 5 页。 溺张武扬；公共利豢界定的实践性思考，法学，2 4 年第l e 期。 1 1 论我国土地征收中公权与私权的和谐 会里，“相互协作、服从权威是个人保护自我、满足自我的基本前提。 嘲 按照卢梭的社会契约论的观点，国家权力来源于公民私权利的一种让渡。卢 梭认为，入是生丽自由的，只是出予人们自身的利益需要，入们才将自己的私权 利转让一部分或全部给国家，并且通过订立契约的形式形成公益。这个公益就是 这个国家的最高指导，面在这个公益指导下的人们应该像以蓠一样自由。描要寻 找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身 和财富，并且由于这一结合丽使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自 己本人，并且仍然像以往一样地自由。这就是社会契约所要解决的根本问题。一。 f 。】 按照马克愚的观点，“只有为了社会普遍权利，个别阶级才能要求普遍统治。 n 町因此，私权利是国家公权存在的基础，私权是公权赖以产生的源泉。如果没有 公民的私权利，也就没有了国家公权。匡家公权的配置和运作所实际指向的对象 就是公民私权利，其运作的界限和范围也是受公民的权利的限制，“私权所至， 公权新生。萤家本身也是在一定区域内的人们所形成的一种共同体，人们在这 个区域内客观地存在着，从事着各种各样的社会活动，并在社会活动中形成了各 种各样的社会关系。因此，国家是离不开它的实体，即一个个独立的入的，国家 公权更不会凭空产生。 一切权力来源于人民，权利是权力的源泉，已经成为法治的核心和精髓。我 国宪法第二条规定：中华入民共和囡的一切权力属于人民。既然主权在民，国家 的权力是来源于人民权利的让渡，那么人民让渡何种权利、让渡多少、对所让渡 豹权剩如何进行限制和监督，以及如何就让渡的权利进行变更和撤销，理应完全 由人民来决定。但在现实操作中，由于人民行使决定权的形式唯有借助于法律。 因此，人民只有首先通过立法，壹接行使立法权，才能体现权利让渡。可是大部 分国家的人们是并不直接行使立法权，人民只是选出政府( 国家) ，并授权政府( 国 家) 的某个机关来行使。 ( 二) 公权是私权的保障 无论是从公权的定义，还是卢梭的私权让渡，无论是马克思，抑或扇蒙思想 家，都认为公权存在的根本曩的就是为了确保私权的实现。私权利是脆弱的，因 而每个人的私权利也是极易受到侵害的。因为每个人都是生而自由的。当每个人 都在行使自由的时候，如栗超出了盘由的限度，某人的自由行使就必然会因他人 秘1 夏勇：人权概念起源，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第7 页。 潮 法 卢梭：社会契约论，红名译，人民出版社1 9 9 6 年版，第3 0 页。 一 n 0 1 马克斯恩格斯全集第一卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，人 民遗舨社1 9 9 5 年敝，第1 2 页。 1 2 论我国土地征收中公权与私权的和谐 的自由行使而受到影响和阻碍。所以，为了维持一种稳定的社会关系和有序的社 会秩序，为了确保大家的自由都能尽可能地得到充分地行使，需要对每个人的自 由行使作滏一定的限制，并对违反这种限制的入给予一种否定的评价，包括施以 一定程度剥夺他的人身权、财产权的制裁，从而威慑他，同时这种制裁也对周围 其饱入产生教育和警示作用，麸焉最终实现入入自觉遵守自由行使的这种限铡， 保证每个人都能有效、充分地行使自由。这种凌驾于个人自由之上的力量，就是 圜家公权( 按照卢梭熬观点就是公益的体现) 。人们尊重国家公权，服从权威的根 本目的就是为了自己的利益和需求。同时，也只有代表公益，人民让渡的国家公 权，才有资格和能力去剥夺私人私权。剥夺的目的只能是为了保障公民的私权， 为了维护社会正当的秩序。否则，公权也就失去了存在的意义和价值，变成了野 蛮、专政的暴力工具。 权利是私法概念，为社会个体所享有。社会个体具体表现为平等的囱然人和 法人及其他社会组织。而权力是公法概念，为国家所掌握并通过国家机构来行使。 权利的运行方式表现为社会个体之闻横向的、自愿的关系中对京壶和利益的主张 和要求，权力运行的方式表现为这些国家机构之间及它们与社会个体之间的纵向 的、服从的、强制煦、命令的关系中的影响力和支配力。权利的社会功能是为了 实现和保护个体价值。权力的社会功能首先是为了实现和保障社会价值和国家价 值，并通过社会价值、国家价值的实现来追求个体价值和个体自由的实现。 总之，公权是私权的让渡，是私权的保障器；私权是公权的源泉。公权与私 权利是对立统一的，二者相互作用，缺一不可。离开了私权利，公权就失去了存 在的基础稠价值，就会变褥肆意残暴；没有了公权利，私权利也就无从得以实现， 无法保障。只有协调好二者的关系，才能真正促进我国的法治建设。随着社会的 发震，私权会变得愈加丰富，因而也就必然会有越来越多的权利上舞为法定私权， 这也正是人类文明与进步的要求。当有更多的私权受到公权的确认和保护时，这 又必将会带动和促进公权的发展。 公权与私权是辩证的，二者互相作用，互为影响，缺一不可。私权的发展会 促进公权的文明与进步，公权的文明与进步必然又将推动私权的发展，三者成螺 旋式上升。 要合理定位公权与私权的界限，首先，法律要明确规定各权力主体行使权力 的范围，这是权力主体行使权力的法定依据。在现代法治社会巾，任何公权力的 行使和运用，都应有法律上的依据，没有法律依据的公权力行为，都是不具有法 律效力的行为；如果不设立相应的限制性条款，权力主体就会任意扩大权力的自 由裁量范围，从而可能导致权力滥用行为的发生：同时，立法者还应尽力减少权 力真空和权力漏洞，以杜绝权力滥用，越权现象的发生。其次，不能与宪法相冲 1 3 论我国土地征收中公权与私权的和谐 突。众所周知，宪法是我国的根本大法，具有最高的法律效力，是一切国家机关、 企事业单位、社会团体制定法律法规的依据，任何法律法规都不得同宪法的规定 相抵触。因此，当饪一个公权力主体在进行决策、行使职权时，除依法执行权力 外，还要看其决策和行为是否同宪法条款相冲突。与此同时，在法治社会中，私 权利也应由法律相应地予以规定和确认。对予法律己经明确授予的权利，私权利 主体可以去享有它，使用它，任何人包括公权力主体都不得对合法的私权利进行 侵犯和剥夺。但是，对于法律既未明文授权，也未明文禁止的一些行力，法治应 持何种态度? 西方学者从近代以来锤炼出了一条自由主义的法律原则，即“法不 禁止皆自由”。但若将这一原则搬用到我国来，便存在着重大缺陷和漏洞。因为 在私权利领域，法律既未禁止又未明文授权的行为很多。如果认为这些行为都是 融由的，自由的便是合法的，那么无疑同我们的价值取向和社会主义道德规范相 悖，也不符合法治社会追求的巨的。毽此，在法治社会中，对私权利行为，应确 定这样一条法治原则：即对私权利，凡法律没有明文禁止的，不得依法惩罚。但 是，对法律并未禁止的行为不施行法德惩罚，并不意味着认可它是自由的合法的， 是法律允许的，并不排除对其进行道德评价以及采取相应的惩罚措施。 1 4 论我国土地征收中公权与私权的和谐 第三章我国土地征收中公权与私权冲突 一、土地征收中公权与私权冲突的表现 在土地征收过程中，国家实际考虑到了农民的补偿和安置闻题，