（经济法学专业论文）商品房担保贷款保险法律制度研究.pdf

韭赢窑通太堂亟堂焦j 幺塞主塞撞要 中文摘要 摘要：商品房担保贷款制度2 0 世纪9 0 年代引入我国，它的到来促进了房地产市 场的不断繁荣。在开展商品房担保贷款业务时，为了保障贷款安全银行要求购房 人购买商品房担保贷款保险，从而也推动了我国保险业的发展。但是，由于商品 房担保贷款保险法律制度中存在诸多问题，导致人们对该种制度的存在产生了怀 疑。笔者认为，商品房担保贷款保险如今已经成为房地产金融一个重要组成部分， 它对银行、购房人以及保险公司都起到多方面的积极作用，它在现代房地产经济 中的作用是不可或缺的，惟有完善相关的保险立法才可以使房地产市场长久健康 发展下去，所以对此问题的研究具有很重要的现实意义。 笔者对商品房担保贷款保险法律制度的理论和现状进行分析，并从经济法的 平衡协调的理念出发，对这一法律制度的完善提出了初步构想。力求建立一种“三 赢”的保险法律制度，即能降低购房人的购房成本，也能保障银行的贷款安全， 同时也可以促进保险公司业务的开展。 本文首先介绍了与商品房担保贷款保险相关的概念，详细阐述了按揭与商品 房担保贷款的概念及关系，商品房担保贷款保险的概念，并对商品房担保贷款保 险的法律性质进行了理论分析；其次重点分析了商品房担保贷款制度中购房人、 房地产商、银行所面临的风险，以说明商品房担保贷款保险法律制度存在的必要 性及巨大的现实意义；接下来对国外按揭贷款市场成熟的国家相关的保险法律规 定进行了比较分析，以期对我国商品房担保贷款保险法律制度的完善有所帮助； 第四部分着重剖析了我国商品房担保贷款保险法律制度中存在的问题，主要包括 缺乏专门法律法规的调整，现有的零散规定存在不合理之处，如银行指定保险人， 银行以受益人身份参与保险法律关系，保险基本条款设计不合理等等；最后一部 分是关于完善我国商品房担保贷款保险法律制度的构想：首先是制定专门的商 品房担保贷款保险管理办法，确立商品房担保贷款保险制度，弥补现有关于商品 房担保贷款保险法律规定的不足；其次是要强调政府的适当干预作用。 关键词：商品房担保贷款按揭商品房担保贷款保险商品房担保贷款管理办法 政府干预 分类号：d 9 1 2 2 9 a b s t r a c i a b s t r a c t ：t h es e c u r e dl o a nf o rh o u s eh a sb e e ni n t r o d u c e di n t oo u rc o u n t r ya t1 9 9 0 s i t sa r r i v a ln o to n l yp r o m o t e st h ep r o s p e r i t yo ft h er e a le s t a t em a r k e ta l s op r o m o t e st h e d e v e l o p m e n to fc h i n a si n s u r a n c ei n d u s t r y i nc o n d u c t i n gt h eb u s i n e s so ft h es e c u r e d l o a nf o rh o u s e ，i tr e q u i r e dt h ep u r c h a s et ob u yt h ei n s u r a n c ei no r d e rt op r o t e c tl o a n s e c u r i t y n o wt h ei n s u r a n c eo ns e c u r e dl o a nf o rh o u s eh a sb e 4 2 0 m e a ni m p o r t a n t c o m p o n e n to fr e a le s t a t ef i n a n c e , w h i c hb a n k s , p u r c h a s e r sa sw e l la sm a n yi n s u r a n c e c o m p a n i e sh a v ep l a y c dap o s i t i v er o l e h o w e v e r , t h ee x i s t e n c eo ft h ei n s u r a n c eo n s e c u r e dl o a nf o rh o u s eh a sl e dt oas u s p e c t , b e c a u s et h e r ea r es o m ep r o b l e m si ni t s l e g i s l a t i o n ib e h e v et h ei n s u r a n c e0 1 1s e c u r e dl o a nf o rh o u s ei nt h em o d e me c o n o m yi s a ni n d i s p e n s a b l er o l e ；w ec a no n l yi m p r o v eo u rl e g i s l a t i o nt od e v e l o ps u c has y s t e mf o r a l o n gt i m e r e s e a r c ho nt h i si s s u ei sv e r yi m p o r t a n tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h ea u t h o ra n a l y z e sl e g a ls y s t e mo ft h ei n s u r a n c eo ns e c u r e dl o a nf o rh o u s ef r o m t h et h e o r ya n dt h es t a t u s a n df r o mt h eb a l a n c ec o n c e p to fe c o n o m i cl a w , ih a v ea p r e l i m i n a r yi d e ao fi m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e m s e e kt oc r e a t ear e a s o n a b l el e g a ls y s t e m o fi n s u r a n c ew h i c hc a nn o to n l yr e d u c et h ep u r c h a s ec o s t , b u ta l s oa l s u r es a f e t yo fb a n k l o a n s ，b u tw i l la l s of a c i l i t a t et h ei n s u r a n c ec o m p a n y so p e r a t i o n s t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h er e l a t e dc o n c e p to fs e c u r e dl o a nf o rh o u s e ，e x p l a i n st h e c o n c e p ta n dt h er e l a t i o n sb e t w e e nm o r t g a g ea n ds e c u r e dl o a nf o rh o u s e , a n dd e f i n e st h e m e a n i n go ft h ei n s u r a n c e0 1 1s e c u r e dl o a nf o rh o u s e ，a n dat h e o r e t i c a la n a l y s i so ft h e l e g a ln a t u r e ；t h es e c o n dp a r td e s c r i b e st h ee s t a b l i s h m e n tt h el e g a ls y s t e mo ft h e i n s u r a n c e 蛐s e c u r e dl o a nf o rh o u s ej sn e p 七s s a r ya n di tw i l lp l a yat r e m e n d o u sr o l ei n s o c i a ll i f e , t h es y s t e ms h o u l dn o tb ea b o l i s h e di n ；n e x tim a k eac o m p a r a t i v ea n a l y s i so f t h es y s t e mo ft h ei n s u r a n c eo ns e c u r e dl o a nf o rh o u s ei nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ；t h e f o u r t hp a r tih i g h l i g h tt h ep r o b l e m st h a te x i s ti nt h ei n s u r a n c e0 1 1s e c u r e dl o a nf o rh o u s e l e g i s l a t i o n f i n a l l y ，i st h ep l a no ni m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e mi nc h i n a si n s u r a n c eo n s e c u r e dl o a nf o rh o u s e ，s u c ha sd e v e l o p i n gs p e c i a ll a w t h ei n s u r a n c eo ns e c u r e dl o a n f o rh o u s em a n a g e m e n t ”，a n dt r y i n gn e wt y p e so fi n t e r v e n t i o na n ds t r e s s e dt h e g o v e r n m e n t sr o l ea n ds oo i l 北塞窑通太堂亟堂位论塞垦s ! 基至 k e y w o r d s ：s e c u r e dl o a nf o rh o u s e ；m o r t g a g e ； t h ei n s u r a n c eo i ls e c u r e dl o a nf o rh o u s e ； m a n a g e m e n to ft h ei n s u r a n c e0 1 1s e c u r e dl o a nf o rh o u s e ； g o v e r n m e n ti n t e r v e n t i o n c i a s s n 0 ；d 9 1 2 2 9 致谢 本学位论文是在我的导师毕颖教授的亲切关怀和悉心指导下完成的。毕颖教 授严谨的治学精神，精益求精的工作作风，科学的工作方法深深地感染和激励着 我。从论文题目的选定到最终完成，毕老师都始终给予我细心的指导和不懈的支 持，在此谨向毕老师致以诚挚的谢意和崇高的敬意。 人文学院法律系的郑翔老师、中央民族大学匡爱民老师都对于我学位论文的 撰写提出了许多宝贵的意见和建议，他们认真、求实的工作作风深深感动了我， 在此向他们表示衷心的感谢在人文学院法律系学习的两年多时光里，张瑞萍老 师、张长青老师、张晓永老师、南玉霞老师、高晓莹老师、王霞老师等老师都对 我的学习、生活给予了很大的关怀和帮助，在此也一并向他们致以深深的谢意。 在撰写论文期间，庄群、朱彩霞、张晓霞、郭会丽等同学都对我论文写作给 予了热情帮助，在此也向她们表达我的感激之情。 另外也感谢我的父母和姐姐，是你们的理解和支持才使我能够在学校专心完 成学业，感谢你们。 1引言 随着国家住房改革的深入和房地产市场的发展，个人住房贷款在房地产市场 快速发展的带动下获得了迅猛发展，商品房担保贷款已经成为日常生活中耳熟能 详的词语。商品房担保贷款一经出现即对社会经济起到了极大的推动作用，它改 变了人们的消费理念和消费行为，促使储蓄型消费向借贷型消费转化，及时满足 了人们的物质欲望，提高了人们的福利水平；但是同时，商品房担保贷款的运作 也带来了诸多风险，如购房人由于意外原因丧失继续偿债能力，将面临丧失作为 担保物的商品房的风险；银行可能面临购房人理性或非理性违约的风险以及担保 物处置难的风险等等。如何防范这些风险就成为我国房地产业和金融业共同面对 的一个新课题，而保险制度的介入，将是化解商品房担保贷款风险的有效措施之 一 在长期的实践过程中，商品房担保贷款保险法律制度中存在的问题不断凸现， 如，现有的涉及商品房担保贷款保险的规定不合理，缺少专门调整商品房担保贷 款保险的法律规定等等。日前，为了抢占住房贷款市场，中国建设银行、中国工 商银行、交通银行已相继宣布取消个人用于生活所购商品房的担保贷款保险。笔 者认为，虽然我国关于商品房担保贷款保险法律制度中着实存在问题，但是根据 国外成熟的房地产市场发展的经验，贷款保险制度应该存在而且必须存在，因为 它对于房地产市场的繁荣，银行信贷资金的安全，以及购房人自身利益的保护都 起到了不可忽视的作用。三大银行在未得到中国人民银行许可的情况下盲目取消 个人用于生活所购商品房的担保贷款保险的做法是不可行的。商品房担保贷款保 险制度关系到我国房地产市场的健康、金融业的安全以及国家经济的繁荣，所以 确有必要结合相关法律规定中存在的问题以及具体实务中出现的问题，对商品房 担保贷款保险法律制度进行整体的分析和探讨。 2商品房担保贷款保险概述 2 1按揭与商品房担保贷款 2 1 1按揭与商品房担保贷款的概念 “按揭”的称谓最早用于我国香港地区，是香港人对英美法上一种物的担保 方式“m o r t g a g c ”的翻译。英美法中的物的担保方式有三种类型：权利移转型担保、 占有转移型担保以及既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保，按揭则属于 权利转移型的担保按揭起源于英国中世纪的土地交易，1 它具体是指为担保债务 人债务的履行，由债务人将一定的财产权利转移于债权人，债权人在债务人不履 行义务时，可以取得担保财产的绝对的财产权。2 所以，在按揭的法律构成中应该 同时具备以下三个要素：第一、特定财产权利的转移；第二、在债务人不履行债 务时，债权人可以确定的取得所有权；第三、债务人享有通过履行债务而赎回担 保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。3 从其本义观之，按揭是一种债务 人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权目的的物的担保方式，权 利转移是其最基本的规定，这与大陆法中的让与担保4 并无二致。5 商品房担保贷款是我国大陆对香港地区按揭制度的引入，目前我国的商品房 担保贷款主要分为期房担保贷款和现房担保贷款。期房担保贷款是指，商品房在 建筑期间，购房人、开发商、银行之间约定，开发商与购房人签订商品房买卖 合同，收取一定比例的价款，余款则由购房人向银行申请贷款，购房人将其在与 开发商签订的商品房买卖合同中对该期房所享有的财产权转让与银行以担保 其购房贷款如期偿还；如果购房人依约届期清偿全部银行贷款本息以及其他费用， 则可以将该商品房的全部财产权从银行处赎回，而如果购房人未能依约履行还款 义务或担保义务时，银行即可取得购房人在商品房买卖合同中的全部权益以 清偿购房人对银行的欠款，在银行业务中也称之为“甲类按揭贷款”。现房担保贷 1 在1 8 世纪，英国人创办了房地产按揭贷款机构建筑杜团。1 8 3 1 年，英国移民在美国宾西法尼亚州建立 了牛津节俭会，成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可以向建筑社团或者牛律节俭会借款。借款应该 按照规定期限分期偿还；若不按规定期限偿还，则购买的房屋或建造的房屋归建筑社团或牛津节俭会所有 这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式标志着m o r t g a g e 的诞生。 2 许明月著：抵押权制度研究法律出版社1 9 9 8 年版第2 7 页 3 王闯著：让与担保法律制度研究 法律出版社2 0 0 0 年版第1 0 2 页 让与担保是指，债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于担保权人，在债务清偿 后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的非典型担保。因为让与担 保并不明文规定在大陆法系各国法典中，丽是被日本，德国和台湾地区的习惯法所承认，所以称为“非典型 担保”。 王闯著：让与担保法律制度研究法律出版社2 0 年版第1 0 2 页 2 款具体是指，商品房建成之后，购房人与开发商签订商品房买卖合同并支付部分 价款，不足部分向银行申请贷款并将所购商品房的有关权证提交银行作为贷款担 保的购房方式，在银行业务中也称为。乙类按揭贷款”。 2 1 2 按揭与商品房担保贷款的关系 由于我国的商品房担保贷款制度引入于按揭制度，是对英美法系按揭制度的 移植，所以，商品房担保贷款与按揭具有基本相似的法律特征；但是在移植过程 中，为了更好的适应社会需要，我国对按揭制度进行了必要的“改造”，使其许多 要素都发生了变化，所以商品房担保贷款并不是严格意义上的按揭。商品房担保 贷款与按揭具有基本相似的法律特征：首先，担保物的财产权利在形式上已经发 生了转移。在目前商品房担保贷款实务操作中，当担保物为期房时，借款人( 购 房人) 须将 商品房买卖合同中的全部权益担保于贷款银行，并且商品房买 卖合同正本需交由银行执管；当期房竣工后，借款人( 购房人) 所得的房地 产证正本必须交由银行执管。当担保物为现房时，借款人( 购房人) 将其购买 的商品房的财产权担保于银行，购房人的商品房买卖合同以及随后领取的房 地产证正本必须交由银行执管。可见，交付正本的行为已经表明，担保物的财 产权在形式上已经转移给了担保权利人。其次，借款人享有赎回权。在大部分的 商品房担保贷款合同中都约定了，借款人在如约偿还了全部款项并履行了合同的 全部条款义务后，银行要解除其对担保物的担保权利，并将房地产证以及商 品房买卖合同正本退还给借款人。这表明了，借款人在清偿债务后享有赎回担 保物的权利，当然这从侧面也反映了担保物的财产权已经在形式上转移与担保权 利人。 与按揭制度相比，商品房担保贷款的许多要素发生了变化，譬如；参与主 体发生变化：按揭只有两方主体，即按揭权人和按揭人；商品房担保贷款至少涉 及三方当事人，即贷款银行、借款人、担保归还贷款的担保人( 房地产开发商) 。 涉及的法律关系也因主体的不同略有变化；按揭只涉及两个法律关系，即贷款 按揭法律关系和归还贷款的物的担保法律关系；商品房担保贷款至少涉及三个法 律关系7 ，除借款法律关系和归还贷款的物的担保法律关系外，还有由房地产开发 6 王闯著：让与担保法律制度研究法律出版社2 0 0 0 年版第1 2 2 1 2 3 页 7 我国大陆的按揭制度中存在多重法律关系，主要包括；购房人因购房与房地产开发商产生的商品房买卖关 系；购房人因支付购房款向银行贷款而产生借款关系；购房人将所购商品房作为按约向银行偿还贷款本息的 担保所产生的担保关系：房地产开发商为确保购房人清偿贷款与银行产生的保证关系；按揭人按银行指定的 险种向保险公司办理保险所产生的保险关系；为r 避免资金划拨中的麻烦，购房人授权银行以购房人的名义 将贷款划入开发商的账户而形成的委托关系等 3 商为归还贷款而承担的人的担保法律关系标的物范围缩小：英美法中的按揭 标的物既包括土地，也包括房屋；而我国香港的按揭标的物和我国的商品房担保 贷款的标的物仅包括房屋，把土地排除在外。权利的实现方式也有所变化：英 美法对按揭的权利实现实行变价主义和清算主义，只有在按揭财产不能拍卖或不 能变价的情况下，按揭财产才能转归按揭权人所有；而在我国的商品房担保贷款 中，银行通常采取两种方式保障自身权利的实现：一是折价或以拍卖、变卖标的 物所得价款优先受偿；二是根据银行与开发商在合同中约定回购条款。，由房地产 开发商向银行回购作为贷款担保标的物的房屋，并以回购款优先偿还银行贷款本 息等。 由此可见我国的商品房担保贷款并不是严格意义上的按揭，而且在我国担保 法体系中并没有“按揭”这一担保方式，“按揭”本身也不体现担保的特征，所以 我国也将担保贷款购房的方式称为按揭实不妥当。在2 0 0 3 年5 月1 4 日最高法院 副院长黄松有就最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干 问题的解释答记者问9 时，用“商品房担保贷款”暂时代替了我们通称的“按揭”， 笔者认为这种称谓并不见得科学，但是至少体现了担保特征，为避免混淆，本文 也将这种特殊的购房担保方式称为商品房担保贷款。 2 2 商品房担保贷款保险 商品房担保贷款保险随着商品房担保贷款制度的蓬勃发展而产生，从经济角 度来看，它是一种分散商品房担保贷款业务中风险的经济制度；从法律角度来看， 它是一种由商品房担保贷款保险合同而产生的权利义务关系。商品房担保贷款保 险具体是指在商品房担保贷款活动中，贷款人为了避免购房人的信用风险”、增加 购房人的信用等级，而要求购房人向保险人投保，保险人承担由于被保险人的信 用风险致使贷款人遭受利益损失的保险。所以在本质上，商品房担保贷款保险属 于保证保险，是由被保险人要求保险人向权利人担保自己信用的保险。商品房担 在商品房担保贷款实务中，回购价格通常是商品房原价的碱左右l 若有第三人愿以高出原房价7 0 购买， 则应由第三人买受 黄松有就最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，答记者问时说：。商 品房担保贷款，也就是人民通常所说的商品房按揭按揭作为一种融资购楼方式，从香港传入我国内 地后得到广泛推广，目前已经成为买受人购买商品房或者融资的一种主要方式。”“对人民法院，买受人 以按揭方式购买商品房而发生的纠纷也是一种新类型的案件，对此类纠纷应如何处理，我国法律没有明 确的规定。但是它作为一种民事纠纷，在其符合民事诉讼法规定的案件受理条件下，人民法院既不能不 予受理，法官也不能拒绝裁判。所以，商品房买卖合同问题解释根据合同法) ，民事诉讼法、担保法 及相关法律法规的原则，将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款。” 加信用风险是指，在经济交往中，权利人与义务人之间由于一方违约或犯罪而给对方造成经济损失的风险。 参见曹建元著；房产保险 上海财经大学出版社2 0 0 1 年1 2 月版第7 页 4 保贷款保险涉及了财产险和人身险等险种，很多保险公司将其统称为“综合保险”。 商品房担保贷款保险主要包括三个险种：商品房担保贷款财产损失保险，商品房 担保贷款保证保险，商品房担保贷款借款人人身保险。目前，中国人民保险公司、 太平洋保险公司、华泰保险公司、友邦保险公司等多家保险公司已经开展了此项 保险业务。 商品房担保贷款保险法律关系中涉及三方当事人，即购房人( 投保人) 、保险 公司和银行，在他们之间存在三个层面的法律关系：首先，购房人与银行之间的 法律关系，包括借款合同关系和担保合同关系，通常这两种关系同时体现于商品 房担保贷款合同中在这一层法律关系中，购房人作为借款人享有从贷款人处获 得贷款的权利，同时承担偿还贷款本息的义务；银行作为担保权利人享有在借款 人违约的情况下依法处分担保物的权利，同时承担按期发放担保贷款的义务。其 次，购房人与保险公司之间的法律关系，即商品房担保贷款保险合同关系，购房 人作为投保人主要承担如实告知，交付保险费，防止或避免保险事故的发生，重 要事项变更或危险程度增加的通知义务，保险事故发生时减少损失，申请赔偿时 出示必要证明文书等义务，同时享有在保险事故发生后对保险金的赔偿请求权： 保险公司在收取相应保险费的同时承担积极防灾防损，支付保险金，为客户保密 等义务。再次，银行与保险公司之间的法律关系，即银行作为商品房担保贷款保 险合同的当事人( 被保险人) 享有保险金的请求权；保险公司依照保险合同约定， 在保险事故发生后向银行优先支付保险金。 2 3 商品房担保贷款保险法律性质分析 在商品房担保贷款业务中，银行在追求利益的同时要首先保障债权的安全， 通常，银行都要求将购房人所购商品房担保于自己名下作为自身债权安全的最基 本保障，一旦出现购房人违约，银行可以通过拍卖、变卖等方式处置担保物，对 所得价款优先受偿“；但是，在长期的偿还贷款过程中，作为担保物的商品房必然 要面临意外毁损的风险，如火灾，一旦事故发生，购房人必须另行提供担保物， 而普通的购房人很难再提供与借款额相当的担保物，此时，银行的债权受到严重 威胁。所以，银行要求购房人通过给作为担保物的商品房购买保险的方式来避免 这一风险的发生，这样就产生了商品房担保贷款财产损失保险。除此之外，银行 还要面临购房人理性或非理性违约的风险，此种情况下银行只能通过拍卖等方式 处置担保物，但是，我国的拍卖制度尚不成熟，社会安置制度还未建立，而且有 u 担保法第5 8 条规定：“抵押权因抵押物的灭失而消灭，因灭失得到的赔偿金。应当作为抵押财产” 5 关的法律解释中也对房屋的处置做出了限制”，所以银行面临着担保权实现成本过 高，甚至无法实现。所以单纯的担保和财产损失保险已经不能弥补购房人违约的 信用风险，为了进一步保障银行债权的安全，商品房担保贷款保证保险，商品房 借款人人身保险随之产生，它们与商品房担保贷款财产损失保险共同构成商品房 担保贷款保险，都是由被保险人要求保险人向权利人担保自己信用的保险，在本 质上，它们都应该属于保证保险。 但是法学界对于保证保险到底是否为保险业务存在肯定说和否定说两种截然 不同的观点：持肯定说的学者认为，商品房担保贷款保险是保险人为了迎合市场 的需求，。以保证形式经营的一种新型保险业务”，1 3 以借款人为投保人，银 行为被保险人，涉及的法律关系应由保险法来调整；而持否定学说的学者坚 持认为，商品房担保贷款保险并不是真正意义上的保险，“是一种由保险人开办 的担保业务”，1 4 以借款人为被保证人，银行为债权人，保险公司为保险人和保证 人，其所提供的是一种有偿的保证担保，涉及的法律关系应由担保法所调整。 在我国司法实践中，最高人民法院和中国保险监督管理委员会对保证保险是 保险业务抑或是担保方式的态度犹豫不决，不同的判决和复函表明的立场并不一 致。例如，最高人民法院( 1 9 9 8 ) 经终字第2 9 1 号民事判决认为“在保证保险中， 义务人是投保人，义务人以保险公司为保证人，为自己的信用担保，在其信用发 生危机的时候，由保险人来代位履行义务”；。基于该险种的特殊性，以普通财产 保险的法律规定不能调整该险种所涉及的三方当事人之间形成的法律关系。所以， 从其所形成的民事法律关系来看，更符合保证的法律特征”；“对这一关系应适用 中华人民共和国担保法及相关的司法解释予以调整”。而中国保险监督管理委 员会在关于保证保险合同纠纷案的复函( 保监法【1 9 9 9 】第1 6 号，1 9 9 9 年8 月 3 0 日发布) 中指出：。保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为 作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作 为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受 益人承担赔偿责任。”此后，最高人民法院并没有采纳这一复函的意见，在最高人 民法院( 1 9 9 9 ) 经监字2 6 6 号 关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产 保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复 函中仍然坚持认定保证保险的实质是一种担保行为。但是，在最高人民法院 ( 2 0 0 0 ) 经终字第2 9 5 号民事判决却一改常态，明确指出了保证保险合同是当事 吐最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押，冻结财产的规定第6 条规定：“对被执行人及其所 扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。” 廿贾林青：“保证保险合同法律性质之我见”，载于法律适用2 0 0 2 年第9 期 1 4 邹海林著：保险法人民法院出版社1 9 9 8 年版第3 ：5 4 页 6 人依据保险法的规定而成立的保险合同，并指出“在保险合同法律关系中， 其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合 同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关 系”，从而肯定了保证保险的保险合同性质，确认了保证保险合同是独立的合同。 而最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释( 征求意见稿) u 则既 肯定保证保险具有担保性质，又肯定保证保险合同纠纷首先应适用保险法。” 在笔者看来，对保证保险法律性质的认识需要一个逐渐清晰的过程。不可否 认保证保险是保险公司依法经营的保险险种，但是它与一般的财产保险有着显著 区别：首先，保证保险所保障的风险并非是不确定的风险在保险学中风险必须 具有不确定性，即投保人和被保险人对于所投保的风险既不能加以控制，也无法 施加影响；而在保证保险中债务人作为投保人，其在很大程度上可以控制保险事 故( 即债的不履行) 的发生，除非是死亡、丧失劳动能力或其他不可抗力。其次， 保证保险中的保险费并不是建立在风险概率基础之上的，仅仅是债务人在借用保 险公司的信誉为其提供担保时支付的手续费。风险概率的计算需要以不确定的风 险为前提，而保证保险中的风险并不是不确定的风险，所以其为基础计算出的风 险概率并非是保险学中的风险概率，从而得出的保险费也并不是保险学意义上的 保险费。第三，保证保险没有体现保险制度的损失补偿原则1 7 ，因为在保证保险中 保险人有着不同于一般财产保险的代位求偿权墟，只是代位求偿权行使的对象是不 履行债务的债务人( 投保人) 。在保证保险中本应当由保险人以风险基金承担的由 保险事故造成的损失，由于代位求偿权的存在而确定无疑地由投保人承担了，几 乎没有体现保险的作用，这种代位求偿权更符合 担保法第3 1 条坶关于保证人 追偿权的规定。 通过上述分析，笔者也认为保证保险实质上是一种担保，但是保证保险毕竟 采用了不同于担保制度的保险的形式，因此它与保证这一担保方式在形式上也有 所区别：首先，从主体资格上看，保证对保证人无资格限制，只要具有偿债能力 即可：而保险人需是根据保险法取得经营资格的商业保险公司。其次，保证 合同是单务无偿合同，保证人向债权人提供担保而无法从债权人处获得任何对价， 保证人在保证合同中不享有任何实体上的权利，在一般保证中保证人的先诉抗辩 廿最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释( 征求意见稿) 第3 4 条规定t 。保证保险合同是为 保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。” 郭晓果：“保证保险法律性质探讨”，载于广州经济管理干部学院学报2 0 0 5 年第3 期 1 7 保险的损失补偿原则是指投保人与保险人订立保险合同，将特定的危险转移给保险人承担；当保险事故发 生时，保险人给予被保险人的经济赔偿恰好填补被保险人道受保险事故的经济损失，。填补损失”在保险关系 中称为“补偿”。 代位求偿权是指，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起， 在赔偿金额范围内取代被保险人的地位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利 1 9 担保法第3 1 条规定；“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。” 7 权也仅仅是一项程序性的权利；保证保险合同则均要求投保人向保险人支付保险 费，为双务有偿合同，保证保险人在承担保险责任的同时还具有相应的权利，如 收取保险费，另外保证保险合同中往往还规定了各种保险人的免责条款。第三， 保证合同是从属于主债权债务合同而存在的，这是法律明确规定了的，但保证保 险合同却是一个独立的合同，具有完全独立的法律地位第四，债权人行使权利 的期间不同，根据担保法的规定，保证期间一般按约定，当事人未约定的为 主债务履行期届满后6 个月当事人约定不明的，为主债务履行期满后2 年；而保 险法第2 7 条规定的请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起2 年所 以保证保险的目的虽然是实现担保的功能，但是在制度设计上却几乎完全采用了 保险制度的规则，从这个角度来看，保证保险仍是保险的一种而非担保。 基于以上理由，笔者认为，商品房担保贷款保险的法律性质应定性为保证保 险，保证保险实际上是以保险之名行担保之实，以保险制度的设计实现担保的功 能，一方面应当承认保证保险实质上是担保，另一方面也不能忽略其所采用的保 险形式保证保险是为了满足担保制度的不足而与保险制度相结合而发展起来的， 如果因为保证保险实质上承担了担保的功能就认为应当无视其保险的形式而适用 担保法，这样会使得保证保险被还原为其原始的保证形态而失去其产生的意 义。2 1 所以，笔者认为，在具体的有关商品房担保贷款保险的案件中涉及法律适用 问题的，应当优先适用保险法的规定；对于 保险法未规定的事项，再适 用担保法的规定。 熊邦蓉：。论保证保险的法律性质”来源：中国民商法律网2 0 0 5 年1 2 月2 8 日 翘郑秋阳；。论保证保险的法律性质”，载于辽宁公安司法管理十部学院学报2 0 0 5 年第3 期 8 3 商品房担保贷款保险法律制度存在的必要性 目前，开办商品房担保贷款业务的商业银行要求购房人购买保险的依据主要 是中国人民银行1 9 9 8 年5 月颁布的个人住房贷款管理办法和建设部1 9 9 7 年6 月颁布的城市房地产抵押管理办法。由于其中的关于保险的规定过于苛刻，引 起许多购房人的不满，在2 0 0 6 年3 月和4 月，中国建设银行、中国工商银行、交 通银行在未得到中国人民银行许可的情况下相继做出取消部分关于购买商品担保 贷款保险的决定商业银行取消商品房担保贷款保险的主要原因是，2 0 0 6 年以来 监管部门加强了房地产的宏观调控，导致商品房贷款业务呈现不断萎缩、竞争加 剧的形势，商业银行不得不舍“小利”而谋吸引客户、扩大市场份额的“大利”； 但是笔者认为三大银行的这种盲目行为是极不妥当的，商品房担保贷款保险制度 的取消从长远意义上讲并不利于我国房地产市场的繁荣、社会经济的发展，购房 人在仅看到商品房担保贷款保险制度不合理方面的同时忽略了它存在的必要性和 对社会经济的巨大推动作用。 3 1商品房担保贷款中的常见风险 风险的存在是保险产生的前提，无风险则无保险。商品房担保贷款保险制度 产生的前提同样是因为风险的客观存在。随着商品房担保贷款业务的发展，它在 银行资产运用中所占的比重越来越大，商品房担保贷款的风险防范更应亟待加强， 而商品房担保贷款保险法律制度作为担保贷款风险防范的第一道屏障，它的完善 更是当务之急。在商品房担保贷款制度中，风险的种类是多种多样的，根据风险 承担主体的不同可将风险大致分为以下三类： 3 1 1购房人面临的风险 在商品房担保贷款过程中，购房人之所以面临风险，一方面由于自身处于弱 势地位，另一方面也因为缺乏相关的专业知识。购房人通常所面临的风险主要表 现为：房地产商欺诈或经营不善，导致购房人不能如期入住或房屋质量不合格； 银行对购房人违约，不按期发放贷款，导致购房人对房地产商违约；购房人由于 意外原因，如事故、伤病、单位倒闭等，丧失继续偿债的能力，面临丧失作为担 保物的商品房的风险。 9 3 1 2房地产商面临的风险 对于房地产商来说，其所面临的风险主要是由于设计单位和建筑单位的原因 而产生的房屋质量低劣的风险；建筑商无故拖延工期而导致不能按期交房的风险； 建筑材料价格上涨的风险；以及购房人不继续偿还贷款致使其承担连带责任的风 险2 2 等。 3 1 3银行面临的风险 在商品房担保贷款过程中，商业银行作为资金融通的中介，它所面临的风险 是最大的，如果不对风险进行分析和控制，所产生的负面影响是非常严重的。按 照风险影响的范围，可以将商业银行的风险分为系统性风险和非系统性风险。”系 统性风险主要是指所有的银行和银行的所有业务活动都会产生相似影响的风险， 如利率风险、汇率风险、通货膨胀风险、国家风险、法律风险等。系统性风险一 般由外部因素引起，单个的银行无法控制，是最终难以消除的风险。非系统性风 险一般只与个别银行和银行个别业务活动相联系，由业务对象的种种不确定性引 起，不会对所有银行和银行的所有业务都产生影响，银行采取一定的措施可以控 制或消除，如信用风险、资本风险、流动性风险、信誉风险、竞争风险、操作风 险等。在商品房担保贷款中，笔者主要讨论商业银行所面临的非系统性风险。根 据风险来源不同，将风险分为来自借款人的风险、来自房地产商的风险两个方面 讨论。 3 1 3 1 来自借款人( 购房人) 的风险 一是借款人的违约风险，主要是借款人提前还款的风险以及借款人理性违约 与被动违约带来的风险。提前还款是指贷款尚未到期，借款人提前清偿全部或部 分贷款余额的行为。提前还款的出现，直接减少了银行的利息收入，影响银行资 产的盈利性。理性违约与被动违约是相对应的概念，理性违约是指借款人出于经 济理性而非自身财力等因素所采取的放弃还贷责任的主观违约行为；被动违约是 指借款人因无力偿还贷款而出现的违约行为“。二是作为担保物的商品房的风险。 蕾实际操作中，贷款银行一般都在商品房担保贷款合同中规定：当债务人不能如期清偿贷款本息时，债权人 可将担保贷款房产交开发商回购或者以拍卖、变卖、折价等方式对担保贷款房产进行处分。通常，交由开发 商回购担保贷款房产是贷款银行的首选方式。例如：中国工商银行深圳市分行商品房按揭( 抵押) 贷款合同 中第1 2 条“抵押物之处分”中第2 款即规定：。抵押权人可将抵押物交发展商回购或以拍卖、变卖、折价等 方式处分抵押物”。 倪锦忠、张建友、闻玉壁著：现代商业银行风险管理中国金融出版社2 0 0 4 年版第3 0 页 抖理性违约一般出现在房价下跌过程中，当房价下跌幅度大于借款人的所有投入时，继续履行合同带来的损 失降大于违约所产生的损失，借款人出于理性的考虑会选择违约以减少自身的损失。被动违约主要是借款人 由于客观因素或突发事件导致财务状况恶化失去支付能力而引起的，如借款人失业，意外伤亡等 1 0 银行首先面临的风险是，当作为担保物的商品房跌价、损毁、灭失时，银行对担 保物的处置收入不足以补偿借款人违约造成的贷款损失；其次，担保物变现能力 差，银行要付出较高的处置成本；再次，我国有关的法律规定对借款人居住房屋 有最低保障要求，即2 0 0 5 年1 月1 日起施行的最高人民法院颁布的关于人民 法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定的司法解释，其中第六条对个人所 有房屋的执行做了如下规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房 屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”使得作为担保物的商品房 难以处置。 3 1 3 2 来自房地产商的风险 银行面对房地产商的风险主要是信用风险。信用风险是指，在经济交往中， 权利人与义务人之间由于一方违约或犯罪而给对方造成经济损失的风险。按引发 风险的原因的不同可将信用风险分为道德风险和经济风险。4 在现实生活中，房地 产商的道德风险导致银行蒙受巨大损失的具体表现主要有：房地产商向银行提供 虚假材料以获得银行对开发项目的支持；一些房地产商向银行申请“假按揭”骗 取银行资金；通过虚假手段获得贷款后潜逃等等。房地产商的经济风险虽然带有 一定的客观性，使商业银行在一定程度上无法掌控，但是如果商业银行在贷款前 期的信用调查和经营状况分析阶段作了充分的准备工作，这类风险发生的概率也7 一 会相对减少。 综上所述，正是由于商品房担保贷款中风险的客观存在，才使得商品房担保 贷款保险法律制度的产生具有迫切性和必要性。 3 2建立商品房担保贷款保险法律制度的必要性 在商品房担保贷款中，保险机构的介入使得风险得到分散和化解，在充分发 挥了保险的职能和作用的同时，也保全了银行、保险机构以及投保人( 借款人) 的利益。商品房担保贷款保险不仅推进了住房制度改革，而且促进了房地产业的 发展，同时也增强了社会防灾防损的力量。 3 2 1有利于促进商品房担保贷款业务的发展 银行发放住房贷款，在考虑资金运用的盈利性同时必须考虑资金的安全性。 芷道德风险是指，借款人有意骗取银行贷款用于投机或其他不正常的经济目的而使银行遭受损失的可能性。 经济风险也称为企业风险，是指借款人由于自然的、社会的和经济的因素而导致经营失败而无力按期足额偿 还贷款本期给银行带来损失的町能性，如，经营风险、生产风险，人员风险、责任风险等 在商品房担保贷款中，银行要面临来自担保物、借款人、房地产商的多重风险， 而且这两种风险将在整个较长的还款期限内都存在，大大影响了银行发放商品房 担保贷款的积极性。而商品房担保贷款保险制度的出现为银行转嫁损失、规避风 险找到了出路。在商品房担保贷款保险中，保险公司与借款人( 投保人) 签订保 险合同，收取一定的保费，使银行大大避免了因担保物毁损或借款人违约拖欠还 款而蒙受经济损失，在相当程度上增强了商品房担保贷款一级市场上金融机构的 信心，引导更多资金流向商品房担保贷款市场，大大扩展了商品房担保贷款市场 的资金来源。 3 2 2有利于推动房地产市场的发展 商品房担保贷款保险机制的建立，增强了购房人自身的信用等级，大大改善 了借贷条件，贷款期限逐渐从短期转变为3 0 年期，使更多有固定收入，但储蓄较 少的居民进入了住房市场，极大地推动了住房消费的增长；住房消费的增长使开 发商所用的开发投资资金得以及时回笼，缩短了资金运转周期，提高了资金使用 效益，为商品房进一步开发提供了资金保证，这种资金良性循环机制为我国房地 产市场发展创造了优厚的物质条件。同时，商品房担保贷款保险保证了金融机构 的贷款安全，大大降低了担保贷款的信用风险，为商品房担保贷款二级市场的发 展提供了坚实的基础；”而担保贷款二级市场的发展又大幅度降低了银行等金融机 构的贷款资产流动性风险。由于风险得到降低，银行等金融机构从事担保贷款的 积极性大大提高，贷款规模不断扩大，从而推动房地产市场的发展和繁荣，促进 经济的增长。 3 2 3有利于加快我国个人信用体系建设 目前，困扰我国社会经济的一个突出问题是个人信用”体系建设滞后，大量失 信现象存在，严重损害了正常贸易和融资活动，妨碍了社会经济的健康发展；而 商