（诉讼法学专业论文）预备性仲裁请求研究.pdf

【 。，心 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重卢明：所节交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究j 1 ：作所取得的成果。 除文中已经注明引川的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰乍亏过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 敝作者繇彳百钐匀 日期：伊，年多月7 7 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南人学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部i 、j 或机构送交论文的复印什和电子版，允许论文被夯阅和借阅。本人授权海南人学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采川影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权门属海南人学。 保密论文在解密后遵守此规定。 i 1233洲9 川1洲y ：。：f t 、 、 ， 7 ： 、 ? i j 摘要 仲裁请求权制度是仲裁理论中的基础理论，具有程序和实体的双重内涵，然而我国 仲裁请求权制度的理论研究水平却与其重要性不相当，同时也跟不上仲裁实践发展的步 伐。实践中，一些当事人为充分保障其权益，向仲裁机构提出预备性仲裁请求，请求仲 裁机构在不支持其先位请求的情况下，审理其预备请求，然而我国仲裁法并无相关 规定。综观各国相关理论，预备合并之诉制度与此相似程度甚高、关系甚密，并且其是 大陆法系诉讼法学理论中较为成熟的制度之一，加之仲裁制度与诉讼制度向来存在相互 借鉴关系，故对预备性仲裁请求问题的研究可以预备合并之诉原理为基础来展丌。 本文约三万七千字，包括以下五部分内容： 第一部分，提出问题即列出预备性仲裁请求实例和阐述了其涵义及适用条件，并借 鉴相关理论即解读了预备合并之诉制度的原理，包括预备合并之诉的界定、产生与适用 以及我国的通说理论和国外理论与判例的考察比较。 第二部分，分别从客观预备合并之诉制度的原理、仲裁的经济基础及其民间性的本 质特征三个视角分析预备性仲裁请求的正当性。 第三部分，分析预备性仲裁请求的必要性，包括其有助于凸显仲裁制度的优势、有 助于仲裁裁决的统一和有助于保护仲裁当事人的合法权益。 第四部分，从程序的角度出发，探讨预备性仲裁请求在申请、受理、审理和裁决中 的特殊问题的处理。 结语部分，结合我国预备合并之诉制度立法不成熟及经济不够发达的背景，提出在 相关理论研究不成熟的前提下，预备性仲裁请求的立法言之尚早，但可从实务操作中反 复试验，待时机成熟时再行立法。 关键词：预备性仲裁请求仲裁请求权预备合并 a b s t r a c t a r b i t r a t i o nc l a i mo ft h et h e o r yo fi n s t i t u t i o n a li sb a s i ct h e o r y , t h ea r b i t r a t i o np r o c e d u r e s a n de n t i t i e sw i t hd u a lc o n n o t a t i o n ，h o w e v e ro u rc o u n t r ya r b i t r a t i o nc l a i ms y s t e mt h e o r y r e s e a r c hl e v e lb u tn o tq u i t e ，i t si m p o r t a n c ea l s oc o u l d n tk e e pu pw i t ht h ep a c eo fd e v e l o p m e n t a r b i t r a t i o np r a c t i c e i np r a c t i c e ，s o m ep a r t i e st of u l l yg u a r a n t e et h e i rr i g h t sa n di n t e r e s t s ，t h e a r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o np u t sf o r w a r dp r e c a u t i o n a r ya r b i t r a t i o nr e q u e s t s ，r e q u e s tt h ea r b i t r a t i o n i n s t i t u t i o ni nd o e sn o ts u p p o r ti t sf i r s t ，u n d e rt h es i t u a t i o no far e q u e s tt r i a lo fi t sp r e p a r a t i o n ， h o w e v e ro u rc o u n t r yt h er e q u e s tf o ra r b i t r a t i o nl a wa n dn or e l e v a n tp r o v i s i o n s t h r o u g h o u ta l l t h er e l a t e dt h e o r y ，p r e p a r e dw i t ht h em e r g e rl a w s u i ts y s t e mi sv e r yh i g h ，r e l a t i o n s h i po f s i m i l a rd e g r e e ，a n di t si sw h a ts e c r e tl i t i g a t i o nt h e o r yi nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，o n eo ft h e m a t u r es y s t e mt o g e t h e rw i t hl i t i g a t i o ns y s t e mh a sb e e nt h ea r b i t r a t i o ns y s t e me x i s tm u t u a l r e l a t i o n s h i p ，s ot h er e f e r e n c et h er e q u e s tf o ra r b i t r a t i o ni s s u e so f r e s e a r c ho b j e c t sc a np r e p a r e m e r g e rl a w s u i tp r i n c i p l ea st h eb a s i sf o ru n f o l d i n g t h i sa r t i c l ea b o u t3 7 0 0 0w o r d s ，i n c l u d i n gt h ef o l l o w i n gf i v es e c t i o n s ： t h ef i r s tp a r t ，l i s tt h er e q u e s tf o ra r b i t r a t i o np r e c a u t i o n a r ye x a m p l e ，t h i sp a p e rd i s c u s s e s t h ec o n n o t a t i o na n dt h ea p p l i c a b l ec o n d i t i o n s ，a n di n t e r p r e tp r e p a r a t i o np r i n c i p l eo fm e r g e r l a w s u i ts y s t e m ，i n c l u d i n gt h ep r e p a r a t i o no fm e r g e rl a w s u i tw i t ht h ea p p l i c a b l ed e f i n i t i o n ， p r o d u c ea sw e l la so u rc o u n t r y st o n gs a i dt h e o r ya n df o r e i g nt h e o r i e sa n dc a s e si n s p e c t i o n c o m p a r i s o n t h es e c o n dp a r t ，s e p a r a t e l yf r o mt h eo b j e c t i v ep r e p a r a t i o np r i n c i p l eo fm e r g e rl a w s u i t s y s t e m ，t h ed e v e l o p m e n t o fm a r k e te c o n o m yr u l e so fa r b i t r a t i o na n dt h ee s s e n t i a l c h a r a c t e r i s t i c so ff o l kf r o mt h r e ep e r s p e c t i v e sa n a l y s i st h el e g i t i m a c yo ft h er e q u e s tf o r a r b i t r a t i o no b j e c t s t h et h i r dp a r t ，a n a l y s i st h en e c e s s i t yo ft h er e q u e s tf o ra r b i t r a t i o no b j e c t s ，i n c l u d i n gi t s h e l ph i g h l i g h tt h ea d v a n t a g eo fa r b i t r a t i o ns y s t e m ，h e l p st h ea r b i t r a t i o nr u l i n gu n i f i e da n dh e l p p r o t e c tt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so f t h ep a r t i e s t h ef o u r t hp a r t ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r o c e d u r e ，t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ea p p l i c a t i o n a n dt h er e q u e s tf o ra r b i t r a t i o np r e p a r a t o r yh e a r i n ga n da c c e p t a n c e ，t h es p e c i a lt r e a t m e n t d e c i s i o n e p i l o g u ep a r t ，w i t hc h i n a sp r e p a r a t i o nm e r g e rl a w s u i ts y s t e ml e g i s l a t i o nn o tm a t u r ea n d e c o n o m i cl e s s d e e l o p e db a c k g r o u n d ，t h ep a p e rp u t sf o r w a r dt h er e l e v a n tt h e o r i e si m m a t u r e p r e m i s e ，p r e p a r a t o r ya r b i t r a t i o nr e q u e s t si st o oe a r l yt os a yf o rt h el e g i s l a t i o n ，b u tf r o mt h e p r a c t i c eo p e r a t i o no f t r i a la n de r r o r , t oa n yl e g i s l a t i o nw h e nr i p e k e yw o r d s ：p r e p a r a t o r ya r b i t r a t i o nc l a i m a r b i t r a t i o nc l a i m p r e p a r em e r g e r 目录 摘要t a b s t r a c t i i 引言1 一、问题的提出与相关理论之借鉴1 ( 一) 问题的提出预备性仲裁请求的提出与初步分析1 l 、预备性仲裁请求实例l 2 、预备性仲裁请求的涵义和适用条件3 ( 1 ) 预备性仲裁请求的涵义3 ( 2 ) 预备性仲裁请求的适用条件3 ( 二) 相关理论之借鉴预备合并之诉制度原理解读4 l 、预备合并之诉之界定5 ( 1 ) 预备合并之界定5 ( 2 ) 预备合并之诉之特征7 2 、预备合并之诉之产生与适用8 ( 1 ) 预备合并之诉之产生缘由8 ( 2 ) 预备合并之诉之适用范围8 3 、我国预备合并之诉分类的通说理论9 ( 1 ) 主观预备合并之诉1 0 ( 2 ) 客观预备合并之诉1 1 4 、国内外预备合并之诉理论与判例考察比较1 2 ( 1 ) 国内外预备合并之诉理论与判例考察1 2 ( 2 ) 国内外预备合并之诉理论与判例比较1 5 二、预备性仲裁请求之正当性分析1 5 ( 一) 从客观预备合并之诉制度之原理看预备性仲裁请求的正当 性1 6 l 、二者的产生原因重合度极高启示出预备性仲裁请求的正当性1 6 2 、二者极为相符的特征启示出预备性仲裁请求的正当性1 7 3 、二者类似的适用条件启示出预备性仲裁请求的正当性1 7 4 、从立法由实践推进这一通行作法启示出预备性仲裁请求的正当性1 8 ( 二) 从仲裁的经济基础看预备性仲裁请求的f 当性1 8 l 、预备性仲裁请求是市场经济发展的客观结果1 9 2 、预备性仲裁请求因契合市场经济的价值取向而具备正当性2 0 3 、预备性仲裁请求因契合市场经济对效益价值的追求而具备f 当性2 1 ( 三) 从仲裁的民间性的本质特征看预备性仲裁请求的正当性2 l 1 、仲裁民间性的内涵2 1 2 、预备性仲裁请求因符合仲裁的民问性的本质特征而具备正当性2 3 三、预备性仲裁请求之必要性分析2 3 ( 一) 有利于凸显仲裁制度的的优势2 3 1 、有利于凸显仲裁的效益性0 0 0 2 4 ( 1 ) 预备性仲裁请求符合效益法则2 4 ( 2 ) 预备性仲裁请求有利于提高仲裁的程序效益：程序扩容2 5 2 、有利于体现仲裁的灵活性2 5 ( 二) 有助于仲裁裁决的统一2 5 ( 三) 有助于保护当事人的合法权益2 6 四、预备性仲裁请求特殊问题的程序保障2 7 ( 一) 预备性仲裁请求申请和受理中特殊问题的程序保障2 7 1 、预备性仲裁请求申请书的特殊拟写方式2 7 2 、预备性仲裁反请求权的处理程序2 7 ( 二) 预备性仲裁请求审理和裁决中特殊问题的程序保障2 8 l 、预备性仲裁请求的特殊答辩程序2 8 2 、预备性仲裁请求的特殊审理和裁决程序3 0 3 、预备性仲裁请求的特殊费用计算方法3 l 结语3 4 参考文献3 6 后记3 9 一 顶需性仲战请求研究 引言 在仲裁实务中，申请人常常在同一案件中提出多项仲裁请求，例如：在一买 卖合同纠纷中，买受人要求出卖人交付货物，同时又要求买受人交付与货物相关 的技术资料，还要求对方支付迟延交货违约金。在通常情形下，这些请求相互之 问并不排斥，仲裁机构当然可以受理。但也有时它们是相互排斥的，尽管排斥的 情形不为常见，此时仲裁机构难以处理。我国一个仲裁机构就曾受理了一起标的 额特别巨大的涉外房地产买卖合同争议案件，作为申请人的买方提出了两组仲裁 请求，请求仲裁庭在不支持其第一组请求时考虑支持第二组请求。可见，第二组 请求为各位请求，故有学者将其称为预备性仲裁请求。尽管这只是个案审理中遇 到的特殊问题，但是申请人提出的预备性仲裁请求触及了仲裁程序的合理性、仲 裁公正与效率的价值目标等一系列仲裁制度的核心问题，仲裁庭一旦接受，将对 传统的仲裁制度产生颠覆性的影响。如上所述，事实上，我国已有仲裁机构受理 了预备性仲裁请求，其理由是只要仲裁规则没有禁止当事人提出预备性仲裁请 求，仲裁机构就可以受理。但是由于缺乏相关的立法以及理论指导，仲裁机构处 理时，存在一定的难度。 本文基于诉讼制度与仲裁制度向来存在相互借鉴关系，故以预备合并之诉原 理为切入点，阐述了预备性仲裁请求的正当性及必要性，并对其程序保障问题作 了初步研究，以期抛砖引玉。 一、问题的提出与相关理论之借鉴 ( 一) 问题的提出预备性仲裁请求的提出与初步分析 1 、预备性仲裁请求实例 “实例一：在一个买卖合同纠纷中，出卖人已经将标的物交付给买受人， 但买受人却拒绝付款，于是出卖人向仲裁庭申请要求裁决买受人给付合同价款十 万元，同时如果要求给付合同价款的请求无法得到支持，那么就请求仲裁庭裁决 解除买卖合同、买受人返还买卖标的物。” “实例二：合同一方认为合同签订时存在重大误解，因而要求仲裁庭裁决撤 销该合同，如果仲裁庭裁决不予撤销，则要求仲裁庭裁决解除该合同，此时，申 请人提出的仲裁请求即为比较典型的预备性仲裁请求。 。北京仲裁委员会和中围困际经济贸易仲裁委员会已有相关案例，参见孙品：“预备性仲裁请求的处理问 题”，载北京仲裁2 0 0 9 年第2 期。 圆孙品：“预备性仲裁请求的处理问题”，载北京仲裁2 0 0 9 年第2 期。 同上。 1 顶稀性仲钱请求研究 实例三：一仲裁机构受理的一起标的为数亿元人民币的涉外房地产买卖合同 争议案件中，申请人主要的仲裁请求足请求被申请人继续履行合同，即将房地产 权利转让给申请人。同时，申请人还提出了所谓的“关于仲裁请求变更的保留”： 鉴于申请人的上述仲裁请求是基于案件协议继续履行的争议而提出的，鉴于被申 请人的违约导致损失继续发生，申请人保留在本案协议无法继续履行的情况下就 继续发生的损失对仲裁请求进行变更的权利，变更的权利包括担不限于要求被申 顶备件仲戏请求研究 的惯例。在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁实践和我国法院的实务中，存在 允许当事人提出预备性仲裁或诉讼请求的案例。此外，根据解决投资争端国际中 心( i s c i d ) 以往的实践，当事人也有权提出预备性仲裁请求。 申请人提起预备性仲裁请求大多是为了避免败诉的风险，其利用预备性请求 来补救主位请求。目前仲裁法与大多数仲裁规则对此亦无明确规定。尽管这只是 个案审理中遇到的特殊问题，但是申请人提出的预备性仲裁请求触及了仲裁程序 的合法性、仲裁公正与效率的价值目标等一系列仲裁制度的核心问题，仲裁庭一 旦接受这一请求，将对传统的仲裁制度产生颠覆性的影响。 2 、预备性仲裁请求的涵义和适用条件 ( 1 ) 预备性仲裁请求的涵义 上述三个案例中，申请人由于担心其所提出的仲裁请求不被支持，故而针对 同一被申请人提起一个与先位请求不能同时并存的或者说不能同时实现的另外 一个请求，首先请求仲裁庭就其先位请求作审理裁判，若第一组请求不被支持， 则要求支持其第二组仲裁请求。申请人提出了两组仲裁请求，因二者之间是先后 序位关系，故有学者将其称为预备性仲裁请求。其中申请人提出的第一组请求称 为主位请求或日先位请求，作为预备的备位请求则称为预备请求( 备位请求) 或 后位请求。 还有学者认为，两组请求之间是选择性关系而非并列性关系，申请人请求仲 裁庭根据案件实际情况提出第一组或者第二组请求，而非要求仲裁庭同时支持两 组请求，于是将该种请求称为“选择性仲裁请求”。鉴于第二组请求具有预备性 质，其与第一组请求之间不是平等的选择关系，在第一组请求受到仲裁庭支持的 情况下就不会被考虑到，故笔者认为将这类请求称为预备性仲裁请求更为恰当。 ( 2 ) 预备性仲裁请求的适用条件 第一，必须是同一申请人向同一被申请人提出几个请求。这里要求不同的几 个请求的申请人与被申请人必须同一，是一一对应的关系，不应当牵扯其外的第 三人。预备性仲裁请求只是同一个申请人对同一个被申请人主张几个请求的合并 的仲裁庭的审理方式。 第二，申请人的主位请求与备位请求的实体权利之间必须存在相互排斥的关 系。否则，即为普通情形，就无提起预备性仲裁请求的必要。如上文所述，相斥 关系包括“不能同时共存”和“不能同时实现 两种情况，否则即为普通情形， 也即无提出预备性仲裁请求的必要，而提起预备性仲裁请求的主位请求与各位请 求之间必须具有地位的顺位性。 第三，主位请求与备位请求必须在同一仲裁程序中向同一仲裁庭提出。否则， 预备性仲裁请求便无立足之地，这也是其符合效益法则的程序原因，即将多个请 预备性仲裁请求研究 求集中在同一程序中一并解决，以达到程序的扩容效果。 预备性仲裁请求的提出是市场经济发展的客观结果，是仲裁实务界与理论界 都无法回避的现实，我国的仲裁法以及仲裁机构的规则都无相应的对策，故 只能将触角延伸至其它领域作理论探索，摸索可资借鉴之道。综观各国相关理论， 预备合并之诉制度与预备性仲裁请求问题相似程度甚高、关系甚密。尤其是客观 预备合并之诉，作为预备合并之诉的类型之一，其与预备性仲裁请求的产生原因、 特征以及适用条件等都极为相似。并且其是大陆法系诉讼法学理论中较为成熟的 制度之一，加之仲裁制度与诉讼制度向来存在相互借鉴关系，故对预备性仲裁请 求问题的研究可以预备合并之诉原理为基础而展开。笔者大胆借鉴预备合并之诉 制度，以期求得可行之途，下文将细述之。 ( 二) 相关理论之借鉴预备合并之诉制度原理解读 诉讼标的是民事诉讼法上的概念，是大陆法系国家的法律用语，最早见于罗 马法，其是诉讼上的一种请求权即原告向被告所为之权利主张，表明了原告在诉 讼中所追求的目标，亦是法院审理和裁判的对象。诉讼标的理论是民事诉讼中一 个十分重要的基础理论，其核心与难点不在于对诉讼标的之概念作一合理的界 定，而在于正确掌握确定和识别诉讼标的之方法，并将其用于阐明民事诉讼中的 一些制度。大陆法学国家围绕这一问题，在长期的争论中，主要形成了三种不同 的学说，即旧实体法说( 也称传统的诉讼标的理论) 、诉讼法说( 也称新诉讼标 的理论) 和新实体法说。 以德国著名法学家赫尔维希为代表的旧实体法说以实体法上的请求权作为 识别诉讼标的之方法的理论。而在批判旧实体法说的基础上产生的诉讼法说则主 张应当从诉讼法本身去寻找识别诉讼标的的方法，其有分为二分肢说和一分肢说 之分。二分肢说又称诉的声明及事实理由合并说，以德国著名诉讼法学家罗森贝 克为代表，他认为识别诉讼标的的方法不能以实体法上的请求权为依据，只能以 诉的声明和原告陈述的事实和理由为依据，凡是诉的声明与事实理由任何一种要 素为多数时，诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并、变更、追加及重复起诉等 问题。一分肢说又称诉的声明说，代表人物是德国诉讼法学者伯特赫尔和施瓦布， 认为诉讼标的之识别标准只有一个，即是诉的声明，原告陈述的事实理由对诉讼 标的之识别不产生影响。新实体法学说是相对于旧实体法说而言的，其主张应以 事实关系的多寡来判断实体法上请求权的多寡，同一事实关系只产生一个实体法 上的请求权，只有不同的事实关系才产生多个实体法上的请求权，这一学说虽然 受到大多数学者的赞同，但也引来了不少批判，认为其完全割裂了与实体法上请 求权之间的联系，仅仅是在诉讼法学里兜圈子，既不科学也难以操作。 正确掌握确定和识别诉讼标的之方法，在司法实务中显得尤为必要。请看一 4 颅箭性仲裁请求研究 例：在一买卖合同中，出卖人已将合同标的物交付给买受人，但买受人没有按照 约定履行合同义务，此时，出卖人可以根据合同主张买受人支付价款，也可以根 据不当得利或者所有权的追及力主张买受人返还标的物，显然，给付价款与返还 标的物这两种请求不可能同时得到满足，因为二者具有相互排斥的关系。类似的 僵局在审判实务中常常出现，根据不同的学说可以得出以下不同的结论： 旧实体法学说认为该案构成两个独立的诉，允许原告提出两个新的诉，于是 司法机关必须动用两次司法资源解决双方当事人的由同缘由造成的纠纷，然 而，这无疑造成司法资源的浪费，同时双方当事人不得不承受两次漫长的诉讼煎 熬，这一模式的弊端显而易见。 诉讼法说则认为这只能构成一个诉，则当事人必须遵循一事不再理原则，不 能再提起新的诉。如此，在原告取证艰难以及对法律效果认识不够透彻的情况下， 原告的利益得不到根本保障，其在心理上也极可能抵触裁判，使纠纷扩大化。 为化解这一僵局，德国学者在上个世纪八、九十年代之前就开始讨论有关预 备合并之诉的法律关系，并先后有判例出现，同本和台湾的司法实践中也有此类 判例，且著述颇丰。英美法系的美国等国家多有通过预备合并方式审理的判例， 只不过限于法系的特点而未有系统化的理论研究。实践表明，各国在民事诉讼实 践中采预备合并之诉解决这一困境成效显著。现笔者将预备合并之诉概述如下： l 、预备合并之诉之界定 ( 1 ) 预备合并之界定 预备合并( d i ee v e n t u e l l ek l a g e n h a u f u n g ) ，又称顺位合并、假定合并，乃指 原告预先考虑到其先提起之诉无理由，于是同时提起不能并存之它诉，以备先诉 无理由时，可就后诉获得有理由判决之诉讼合并。即在起诉时，同一原告同时提 起两个或两个以上不同的诉以预防其提起一诉无理由，在先位之诉无理由时就后 位诉讼获得有理由判决的诉的合并，先位诉讼与后位诉讼之间不是平行并列的关 系，而是先后主次关系。 预备合并的初衷在当事人的请求权发生竞合时为其提供尽可能多的途径向 法院诉愿，其制度安排本身也显示了对当事人诉讼选择和处分权利的充分尊重。 在多个声明不能弗存的场合，不当轻率地在程序启动之前就否认当事人既有的实 体权利，同时，在保证法院职权对程序控制的前提之下，应通过制度的安排，保 证当事人能够穷尽其权利，并尽可能地按照其思路作出诉讼策略，预备合并之诉 为当事人提供了充足的程序选择空间。 诉的合并制度具有消解诉讼的错误成本之功效，因其能够有效防止矛盾的裁 判产生，进而降低错误裁判发生的几率。所谓诉之合并，是指法院将两个以上有 。参见姜太白、邓治军：“论诉的颅备合并制度在民事诉讼中的确立”，载于曹建明主编程序公正与诉讼 制度改革全困法院系统第十四届学术研讨会获奖论文集，人民法院出版社2 0 0 2 年版。 5 预备件仲拔请求研究 关联的诉，合并到一个诉讼程序中审理和解决。诉的合并是发生合并审理的一种 原因。诉的合并必须具备以下条件：一是几个诉应属于同一法院管辖；二是几个 诉在诉讼标的和诉的理由上应有一定联系；三是将几个诉合并审理能达到诉讼经 济的目的。对诉的合并问题进行考察，必须以诉讼标的理论作为基础，“基于对 诉的构成要素和诉讼标的的不同理解，对诉的合并制度必然产生不同的认识和理 解。”一个诉之所以能区别于其它诉，主要是由于构成要素存在差异，在诉的 构成要素上，存在“二元论”“三元论”“四元论”的争论。“二元论”者认为诉 的构成要素无非包括诉讼标的和诉讼理由两个方面；“三元论 者认为构成诉的 要素包括诉讼标的、诉讼理由和当事人三个方面，需要从这三个方面对诉进行考 察：“四元论”者在“三元论”的基础上增加诉讼请求作为其中一个要素，认 为诉讼请求不同会导致诉在整体上也不相同。而我国大多数学者认为仅需考察诉 的主观要素与客观要素两个方面即可区别此诉与彼诉。何人争执? 即为诉的主观 要素；缘何争执? 即是诉的客观要素。“主观是指主体或者人的意思，例如既判 力的主观范围是指既判力及于准和谁之间的关系；诉的主观合并是指简单的诉， 从人即当事人的角度来看，数个诉结合的形态，也就是提起共同诉讼。客观是指 客体、对象或者事物的意思，例如既判力的客观范围，是指既判力及于什么样的 事物；诉的客观合并是指从作为审判对象的诉讼标的或者请求的角度来看，被合 并的形念。” 对诉的客观合并，大陆法系规定了非常严格的合并要件，并且已经形成了一 套复杂的理论。大陆法系国家客观合并形念的一般分为三种：第一是单纯的合并， 即同一原告对同一被告，以一个诉主张数项请求，并要求法院对这些请求全部作 出判定的合并；第二是选择的合并，即原告以一个诉来合并主张几个不同的请求， 要求法院判令被告履行其中之一的合并；第三是预备的合并，又称为假设的合并， 就是原告为防止其诉讼无理由，同时提出两个以上不同的请求，预备在第一位请 求无理由时，请求对第二位请求判决，又在第二位请求无理由时，请求对第三位 请求作判决的合并。预备合并中，第一位主请求的满足是预备性请求的解除条件， 因为法院承认了第一位请求就没有必要审判预备性的请求，但若驳回时则连预备 性请求也要审判。比如原告请求被告支付买卖的货款，却又担心其与被告之间的 买卖关系被法院认定为无效，于是又提出如果买卖关系无效的话，就请求判令被 告返还原物。 预备合并是一种特殊的合并方式，预备性是其与一般的合并最大的区别所 在。在一般合并中，数个诉间乃平行并列之关系，法官对每个诉都需要给予足够 李仕奋：“诉之合并制度的反思与薰构”，载于法商研究，2 0 0 5 年第l 期。 常怡主编：民事诉讼法学，中国政法火学 l | 版社，2 0 0 2 年版。 【口】兼了一、竹下守犬：民事诉讼法，白绿铉译，法律版社1 9 9 5 年版。 6 预符性仲裁请求研究 关注，进行全面审理和裁判。但是在预备合并之诉中，先位诉讼与后位诉讼之f b j 是先后主次关系，数个诉所受到的关注程度办不相同。当事人首先期望法院支持 其先位诉讼中提出请求，只有在先位诉讼的请求得不到满足时，才会请求法院支 持其后位诉讼的请求。就法院审理角度而言，其必须首先对先位诉讼进行审查， 只有判决原告的先位诉讼败诉时，才需对后诉进行审理和裁判。 ( 2 ) 预备合并之诉的特征 第一，预备性：主次有别 主位诉讼请求和预备诉讼请求的地位有主次之分和轻重之别，两者不非并列 平等的关系，这一特征使得预备合并之诉与选择的诉之合并区别丌来。与此同时， 尽管选择的诉之合并与预备合并之诉相类似，但是在预备合并之诉中多项请求问 也互相排斥，被告可以选择其中一项来履行。预备请求是一种附条件的诉讼请求， 它的成立以主位请求之无理由为积极条件，以主位请求之有理由为消极条件。在 主位请求获得胜诉判决时，预备请求便不发生诉讼法上的法律效力，换言之，只 有在主位请求被驳回或败诉时才能被确定，从而引起受诉法院对其进行审判，这 j 下是预备合并之诉中“预备”之含义所在。就理论问题而言，诉讼法学者对诉讼 请求能否附条件争议颇多，一般而言，诉讼程序应当力求安定，诉的声明也应当 明确而固定，故此原则上诉讼请求不允许附条件，然而预备合并之诉是诉求不得 附条件原则的例外。 预备性诉讼请求是当事人程序选择权的自然衍生，民事诉讼中当事人的程序 主体性以及意思自治原则都必然要求诉讼程序的设置应当最大限度保障当事人 的实体权利和程序选择权。民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重 当事人意思自治，对当事人进行程序关怀的体现，它重视当事人在诉讼活动中的 主观积极性，鼓励当事人选择对自己最为有利的程序，实现自己利益的最大化。 基于程序的主体性，当事人有权使用简便、快捷的程序以及避免使用无实益之程 序的权利。当原告的数项请求权发生竞合时，诉讼程序不应当粗暴的干涉其依据 何种实体权利提起诉讼，而应当充分尊重当事人的判断和选择，原告可以基于自 己的意愿，选择主张其中一项或者几项权利，也可以同时主张所有权利，只不过 在先后顺序上讲究策略，提起预备合并之诉。 第二，相斥性：不能并立 其一，以程序安定性为考虑基点，诉讼不可附条件，此乃基本诉讼法原理。 一经当事人起诉，即发生诉讼系属，不允许任由当事人将诉讼系属之效果后延 。诉讼系属足民事诉讼法的幕本概念之一，是对某诉讼事件现正存在于法院之事实状态的科学概括， 又称“诉讼拘束”，指岗诉讼的提起，法院就该诉讼事件形成判决程序状态。在诉讼已经开始j f i j 尚朱终结之 问，称为枉诉讼系属中，诉讼系属足由十起诉而产生的。具体l i j 占，足指特定当事人之间的特定请求， 已往某个人民法院起诉，现存在于法院而成为法院应当终结的诉讼事件之状态。诉讼一旦系属十某个 法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还足法院都不能违反。4 ：传统民事诉讼理论中，特 7 顶箭性仲战请求研究 而将诉讼置于不安定的状态。预备合并之诉乃是由主位诉讼和预备诉讼合并而成 的，只有主位诉讼与预备诉讼之间存在相互排斥关系，两者的诉讼系属才不会发 生附条件之诉讼系属。其二，若对原告起诉不加限制，允许其任意进行预备合并 之诉，结果将会导致被告受到原告的任意摆仃。又如果对主位请求与预备请求的 关系不加限制，则当原告之主位请求获得有理由判决之时，其预备请求之诉讼系 属溯及起诉时便丧失，若在事后原告又可不经被告同意重新起起诉讼，被告又将 因此受到原告的随意摆布。其三，民事诉讼法原理之所以承认此种合并形态，无 非就是希望因当事人之i 日j 的牵连关系而生之纠纷能于同一诉讼程序中解决，以免 多次起诉之累，且亦可防止由不同诉讼程序所造成之裁判冲突。若先后位之诉间 并无相互排斥关系，当事人尽可提起单纯的诉之合并或者分别诉请裁判，便无提 起预备合并之诉之必要。 2 、预备合并之诉之产生与适用 预备合并之诉是特殊是诉讼形式，其产生的原因不同于一般的诉，同理，其 适用范围也较为特殊： ( 1 ) 预备合并之诉之产生缘由 第一，事实难以查明。原告对事实的经过和真相认识的不太明了，是谁侵害 了其权利? 侵害的又是实体法上的哪一种权利? 若必须等事实查清以后才能起 诉，这需要花费一段时间，但是诉讼时效又不允许长时间的等待，此时提起预备 的合并诉讼就可避免二者的冲突。 第二，举证难。虽然原告清楚某项事实，但是证明这些事实的真实性存在较 大的困难，故提起预备的合并之讼以灵活处理，选择较为方便的诉进行举证。 第三，法律效果判断不准确。即使事实非常清楚，但根据这些事实，所产生 的法律上的效果究竟怎样，原告判断不准确甚至无从判断，提起预备合并之诉却 是使得原告攻守有道之法，从而能更好地保障原告的合法权益。 ( 2 ) 预备合并之诉之适用范围 我国通说认为，预备合并之诉分为主观预备合并之诉与客观预备之诉( 详见 下文) ，故本文也从主客观两个方面考察其适用范围。 第一，主体范围： 适用的主体范围，即谁会提起预备合并之诉，根据不告不理学说，原告握有 程序的启动权，故原则上只有原告可以提起预备合并之诉。预备合并之诉实质上 是将多个权利愿望依照一定顺序向法院提出的诉讼安排，以主动的行为方式影响 法院的裁判。在程序启动时候，由原告决定是否按照预备合并的思路展开诉讼， 所以，一般而言，只有原告会适用预备合并之诉。 别足在人陆法系国家和地区的民事诉讼中，诉讼系属是一个耳熟能详的法律概念。 8 7 顶备性仲钱请求研究 然而，如果被告提起反诉，那么他也可以按照预备合并的思路向法院主张权 利。本诉的被告在反诉中转换了身份，成为反诉原告，故此时他也应当可以原告 的身份提起预备合并之诉。 第二，客体范围： 作为一种特殊的合并，预备合并有其比较特殊的适用范围，预备合并之诉主 要应用于请求权竞合的局面，“请求权竞合是指一个自然的事件，符合不同的请 求权的法律构成要件，产生不同的请求权，而这些请求权的目的只有一个。根 据请求权产生的基础权利不同，我们可以把请求权分为物权请求权、债权请求权 和人身权请求权。请求权竞合的具体情形如下： 其一，物权请求权与债权请求权之竞合 此乃最为典型之请求权竞合，即权利人既可通过主张物权，办可通过主张债 权实现权利保护的目的。在加害给付中，如果出卖人交付的商品存在质量问题， 使用时发生事故导致买受人的其他财产遭受损失，对于买卖标的物以外的其他财 产，买受人可以通过主张物上请求权，要求出卖人赔偿损失，也可以通过主张违 约，通过行使债权请求权保护自己的权利。又比如，在所有物被他人非法侵占时， 所有人依据侵权获得一个债权请求权，根据所有权能，他还可获得一个物权请求 权，两者都指向被侵占物，此时即发生请求权竞合。 其二，债权请求权之问的竞合 一个事件能同时满足两个债权请求权，此时即发生债权请求权之间的竞合。 例如，当事人针对违约约定了定金和违约金，但是我国合同法的规定定金和 违约金为相斥关系，不能同时主张，定金请求权与违约金请求权之间即是竞合。 其三，物权请求权与人身权请求权之竞合 这一情形较为特殊，主要发生在具有人格意义的物品被毁损的情形中，权利 人既可能就被毁损物主张物权请求权，也可以根据物品所承载的人格象征意义受 到损害而主张精神损害赔偿，亦即人身权请求权。例：x 冲印店将y 珍藏多年 的父母遗照损毁，则y 可根据物上请求权主张物质损害赔偿，或者可以依据照 片上所承载的人格意义而主张人格利益即精神损害赔偿。 综上所述，上述的请求权竞合之发生都以法律上确认多种实体权利的存在为 必要前提，因为权利人在实体法上能找到相应的权利依据，所以程序上就有保护 这些权利的必要，由此，预备合并之诉应运而生。 3 、我国预备合并之诉分类的通说理论 我国多数学者认为，只需集中考察诉的主观与客观两个方面即可区别此诉与 彼诉。任何脱离实践的理论探讨成果都难以开展，从而没有生命力。故此采取比 。段厚省：“请求权竞合研究”，载于法学评论2 0 0 5 年第2 期。 9 顶薪性仲裁请求研究 较简洁的主客观两分的方法，以便于法院进行操作。作为诉之合并的下位衍生概 念，预备合并之诉仍然可以立足于主、客观两个方面进行分类。 ( 1 ) 主观预备合并之诉 主观合并之诉是指如果在原告方或者被告方存在多数个体或者群体时，即众 多原告针对单一或众多被告或者一个原告针对单一或众多被告向法院请求权利 保护，也被称作为共同诉讼。我们可以在上述主观合并的基础之上探讨主观的预 备合并。它是指“共同诉讼中，一原告与他原告之请求，或对一被告与他被告之 请求，以预备关系结合之诉讼型念法院如以先位请求有理由时，固应为原告 胜诉判决，而不必就备位请求为判决；反之，如认先位请求无理由时，则应先于 主文内为原告先位请求败诉判决后，始可就备位请求裁判。再者，先位请求有理 由之胜诉判决确定时，备位请求则因解除条件成就，致其诉讼系属消灭。 在理论与实务中确立主观预备合并之诉，意义重大： 第一，主观预备合并之诉展现出当事人的程序主体性 从某种意义上说，民事诉讼程序价值本质上是一个关于人的问题，程序价值 论的建立就是要掸掉程序法学身上的尘埃，聆听人类心灵的呼唤，展现并发挥人 的主体精神，是故程序的设计和运行就必须以程序的主体即当事人作为出发点和 归宿。通过程序设置最大限度地满足当事人的需求，尊重他们的自由意志以及由 此衍生的选择，并且在处理其权利和法院权力关系时，应当尊重当事人权利的优 先地位。民事诉讼理论和实践中允许当事人就提出的诉讼请求的种类、请求范围、 程度以及采用何种程序等诸多方面自由选择。故可推知对于选择谁作为义务承担 人，或者选择谁作为权利人，也应当任由当事人自主安排。若在诉讼之前就贸然 禁止当事人对此作自由选择，是为因噎废食。 第二，主观预备合并之诉符合诉讼经济法则 经济发展迅速导致市场交易对象范围广泛，在纷繁复杂的交易形式遮掩之 下，交易的真正主体难以厘清。原告难以界定应当以何人为正当当事人，是故应 允许其提起预备合并之诉，以对其权益保护提供多层屏障。毕竟要求不精通法律 的社会公众在复杂交错的交易关系中厘清权利义务的真正主体不免强人所难。 第三，主观预备合并之诉的确立并不必然导致滥诉 任何一种社会活动都必定要耗费一定的成本，任何一个理智的人在考虑进行 任何诉讼行为时，都会事先对行为成本进行估算，其在采取每一步行动都会非常 谨慎。享有权利是前提，而是否会行使该权利则受多种因素影响，因此，赋予当 事人某项权利，并不必然导致该权利滥用。正如法律赋予当事人诉权并未导致社 会成员滥诉一样，绝大多数社会主体都不会因为法律赋予了这一权利而轻易为 。吕太郎：民事诉讼之摹本理论，中国政法大