（民商法学专业论文）股权转让合同效力认定中的疑难问题探析.pdf

a b s t r a c t t h et r a n s f e r e n c c eo fs h a r ef i g h t si sar e a s o no fs h a r ef i g h t sc h a n g ei nt h e w h o l ec o r p o r a t i o nl a ws y s t e m i nw h i c ht h et r a n s f e r e n c eb yc o n t r a c t si st h e m o s ta c t i v ea n di m p o r t a n to n e a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n tl a wa n dr e l a t i v e f o r e i g nl a w s t h i sa r t i c l e w h i c hi sv a l u a b l ei nt h e o r ya n dp r a c t i c e m a k e ss o m e r e s e a r c h e so nh o wt od e t e r m i n et h ec o n t r a c t s v a l i d i t yo ft h et a n s f e r e n c eo f s h a r ef i g h t si nj u d i c i a lp r a c t i c e d i f f i c u l tp r o b l e m so fd e t e r m i n i n gt h ev a l i d i t y o ft h ec o n t r a c t so ft h et r a n s f e ro fs h a r er i g h t s t h em a i nc o n t e n t so ft h ea r t i c l e a r eo nt h ec o n t r a c t s v a l i d i t y ：1 m a d eb yt h ec o r p o r a t es h a r e h o l d e r sw i t h o u t s u b s c r i b i n gc a p i t a lo rs u b s c r i b i n gc a p i t a ln o tf u l l yo rs p i r i t i n ga w a yi t sc a p i t a l c o n t r i b u t i o na n do t h e rp a r t y p a r t i e s 2 m a d eb yt h ec o r p o r a t es h a r e h o l d e r sw h o t r a n s f e rt h e i rs h a r e f i g h t s t oo n em a n ( t h ec o r p o r a t eh a st ob e c o m ea n o n e m a n sc o m p a n y ) a n dl e a dt ot h e m s e l v ei l l e g a l 3 m a d eb yt h ec o r p o r a t e s h a r e h o l d e r sw h oi sc o n t r a r yt ot h el i m i t e dr e g u l a t i o n si nt h ec o m p a n y s a r t i c l e so fa s s o c i a t i o na n do t h e rp a r t y p a r t i e s 4 o fn o n - r e g i s t r a t i o no fc h a n g e s 5 m a d eb yas h a r e h o l d e rw h oi s n ts u p p o r t e db ys h a r e h o l d e r so fa b o v eah a l f a n dn o n s h a r e h o l d e r s 6 w h o s ec o n t e n ti st ot r a n s f e rs h a r ef i g h t s 7 m a d eb y t h ec o m p a n yd i r e c t o r so r t h es u p e r v i s o r si nh i so f f i c e 8 m a d eb yn o r m i n a l s h a r e h o l d e r s 9 m a d ed u r i n gd i s s o l u t i o no ft h ec o m p a n y k e y w o r d s ：t r a n s f e r o f s h a r er i g h t s ；c o n t r a c t s v a l i d i t y ；c o r p o r a t i o nl a w ； c o n t r a c tl a w 目录 导言1 一、未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订的股权转让合同的效 力2 二、以导致公司股东组成出现违法后果的股权转让合同的效力5 三、公司股东违反公司章程的禁止或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效 四、未办理有关股权变更登记手续的股权转让合同的效力及股权转让与变更登记手续 的关系1 0 ( 一) 股权转让合同的成立生效主义原则及其例外1 3 ( 二) 股权变更登记与股权转让的关系1 5 五、未经过半数股东表示同意与非股东签订股权转让合同的效力认定1 8 六、以转让股权中的部分权能为内容的股权转让合同的效力2 0 七、任公司董事、监事的股东转让股权合同的效力的认定2 3 八、显名股东转让股权合同的效力2 3 九、公司解散过程发生中的股权转让其合同的效力2 4 结语。2 5 参考文献2 6 后记2 8 股权转让合同效力认定中的疑难问题探析 导言 股权转让在整个公司法体系中属于股权变动的原因问题。如同所有的民事权利一 样，股权的取得可以分为原始取得和继受取得。原始取得又可分为公司设立时取得以 及公司设立后取得。公司设立时的股权原始取得，主要是指认购股权并负责组建公司 的发起人( 在中国仅为股份公司形态才有) ，以及其它认购公司股权的一般投资者，随 着公司的设立取得股权以及股东资格的情形。所谓公司设立后的股权原始取得，则是 指授权资本与或新增资本认购人依约取得股权并获取股东资格的情形。与股权的原始 取得相对应，通过买卖、赠与、继承或法院判决的执行等民事法行为或法律事实的发 生从原始股东手中受让获得的股权，皆为继受股权。 股权转让属于继受取得的范畴。 股权转让又有广义和狭义之别，广义的股权转让泛指既已存在的股份或出资从原股东 持有转为他人持有的权利变动事实，包括继受取得的全部法律状态，主要有以下四种 形式：( 1 ) 股权通过协议方式以一定的对价予以转让，包括证券市场上的股票交易， 通常称为有偿转让或股权交易；( 2 ) 股权赠予，即由股东将其所享有的股权无偿赠送 给受赠人；( 3 ) 股权继承；( 4 ) 因法律的规定，法院的判决，政府的命令发生的股权 转让。狭义的股权转让通常是指股权有偿转让。由于股权有偿转让往往通过协议的方 式进行( 证券市场上的股票交易可称为一种定型化的特殊协议转让方式) ，且股权的转 让协议为股权有偿转让的效力基础，因此也常被人称为协议转让。而其他股权转让则 被称为非协议转让。在股权变动的所有形态中，股权协议转让发生得最为频繁也最为 主要。现代公司制是各方关系人为实现各自利益最大化而在长期实践中做出的理性选 择。作为资本维持原则的具体体现，不允许退股是有限责任公司和股份有限公司股东 得以享有有限责任所必须付出的代价，而承认或者说允许股权的可转让性则给予了特 定股东和投资者以合理的投资和退出渠道，这使得有限责任公司和股份有限公司具有 了其他制度形式的公司企业所不具有的优势，从而使其得以保持持久的生命力。此为 股权转让发生频繁的原因，也恰是股权转让重要性的一个方面。股权转让的重要性还 o 【韩】李哲松著：韩国公司法 吴日焕译，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第一版，第2 4 8 页 。参见虞政平：股东资格的法律确认 ，法律适用 2 0 0 3 年第8 期第6 9 页 1 在于股权的转让从表面上看是发生在转让方与受让方之间的权利变动，但是股权的转 让会导致公司股权结构的变化，从而会影响股东之间、股东与公司之间的关系，甚至 影响公司债权人的利益。由于股权转让以股权这种独特权利作为转让对象，股权转让 影响到与公司相关的各种利益主体的利益，因此股权转让受到多种法律制度的规制。 当前随着市场经济的逐步确立和我国经济的迅猛发展，越来越多的股权转让纠纷涌向 人民法院，由于我国公司法关于股权转让制度的规定过于简单、原则，加之我国 公司法上的其他缺陷，审判实践中对于股权转让纠纷案件涉及股权转让合同效力 方面的认定问题尤为突出，迫切需要我们根据我国现有法律规定，借鉴外国的相关法 律制度，对股权转让合同的效力认定中所涉疑难问题进行研究和探讨。下面笔者针对 司法实践中所遇到的九种股权转让合同的效力认定问题作以探析。 一、未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订的股权转让合同 的效力 【案例提示】 1 9 9 7 年3 月5 日，甲、乙、丙三人签订了一份成立a 有限责任公司的协议，并在 拟订的公司章程中约定甲、乙、丙三人为该公司股东，其中甲出资5 6 万元，占5 6 的 股权，乙出资3 4 万元，占3 4 的股权，丙出资1 0 万元，占1 0 的股权，公司注册资本 共计1 0 0 万元同年3 月1 4 日，三人持某会计事务所依据某农业银行出具的1 0 0 万元 存款证明而出具的1 0 0 万元的验资报告及公司章程等文件，向工商部门注册成立了a 有限责任公司( 丙实际上没有出资) 。1 9 9 8 年1 1 月1 5 日，丙与丁签订了一份股权转让 协议，约定丙将其持有的a 公司的全部股权折价为5 万元转让给丁，丙将其与丁签订 的股权转让协议内容告之甲、乙二人，甲、乙均未表示反对丙在与丁签订股权转让 协议时曾告之丁其出资不实之事，故此才将股权折价5 万元，但丁没有提出异议同 年1 1 月2 8 日，丙与t 蓼j x - 商管理部门办理股权变更登记后，即向丙支付1 万元，下 剩的款项丁给丙出具了一张4 万元的欠条。但丁迟迟不予支付2 0 0 0 年7 月1 5 日，a 公司被工商部门注销。2 0 0 0 年9 月2 3 日丙将丁诉至法院，请求法院判令丁按约支付下 剩欠款。丁以丙未向a 公司实际出资，其不具有股东资格为由提出抗辩，认为双方股 权转让协议无效，请求法院驳回丙的诉讼请求法院对丙出资不实之事核实之后审理 认为：由于丙未向a 公司实际出资，其不具有股东资格，因此双方的股权转让协议无 2 效。据此判决驳回丙的诉讼请求双方当事人均未提起上诉 虽然此案已息诉，但此案却提出这样的问题，股东在公司设立时未出资或足额出 资，或者在公司设立后抽逃出资的，其与他人签订的股权转让合同是否有效? 类似问题 除出现在股东之间的股权纠份中，也常常会在公司的债权人要求公司承担债务并要求 转让人、受让人在注册资金未到位的范围内承担补充赔偿责任甚至无限清偿责任时， 被债权人或受让人提起。对此问题，代表前述案例中法院判决意见的一种观点认为， 应认定股权转让合同当然无效。理由是，股东是向公司投入资金并依法享有权利承担 义务的人。股份的原始取得，以对公司出资为必要条件，认股人也只有在履行缴纳股 款义务后，才能取得股东地位，取得股权。世界范围内，自有公司制度以来，以出资 或认购股份作为获得股东资格的方式，从来就是最主要、最核心的法律方式。股东未 出资，说明其未履行缴纳股权的义务，也就意味着其不具备股东资格，因此，所签订 的股权让合同也就当然无效。还有一种观点认为应视公司是实行实缴资本制还是认缴 资本制而定。在实行实缴资本制的公司( 如依照我国公司法设立的公司包括外商 投资股份有限公司) 中，股东缴足注册资金后，公司才能成立，因此公司成立后，只 有出资的认股人才能成为股东，未出资的认股人不能成为股东，其转让股权的行为无 效；而在实行认缴资本制的公司( 如依照我国中外合资经营企业法，外资企业法设立 的有限责任公司) 中，公司成立时认股人只要实际支付部分出资即成为股东，并负有 按约定交足出资的义务，股东未按约定出资的，应承担出资不足的责任，但是不影响 其股东地位，其转让股权的行为应认定为有效。 笔者认为，未出资股东转让股权并不当然无效。首先，此处的未出资，实际上就 是虚假出资，即取得股份而无给付或无代价而取得股份，法理上和实践中承认虚假出 资与未缴纳股份有所不同。对认股人未按协议缴纳股款，各国立法都赋予公司和其他 股东以特定的救济手段，包括行使失权程序，行使逼缴出资权，要求损害的赔偿等。 因此，认股人不出资可能会被公司或其他股东作为违约行为剥夺认股资格，而导致其 未能取得股份；也可能因其他股东或公司未行使失权程序而被登记为股东，并在公司 成立后获得股权。后面的这种情形就构成了虚假出资。因此虚假出资者也可能拥有公 司的股权，只是其还必须承担对公司的填补出资的义务，股东自认购公司的股份之日 。此案案情参见张晓岚：如何处理瑕疵股东股权转让纠纷) ，载于人民法院报) 2 0 0 1 年2 月6 日第3 版 。江平主编：新编公司法教程 ，法律出版社，1 9 9 4 年版，第8 1 页 3 起，实际丧失对其出资财产的所有权；承诺对拟设立公司的股份进行认购者，必须承 担交付认缴资本或出资之义务，若因其不依约出资即认定股权自然丧失，将导致对公 司的出资义务无人履行，损及债权人和社会公众的利益。根据我国公司法第2 0 8 条关于未支付出资的股东应承担的法律责任的规定，对出资不到位的股东，应责令改 正，即责令其补足出资，并承担因注册资本不到位的法律责任，而不是直接否定其股 东资格。其次，股东身份的认定，应当以公司登记文件( 包括公司章程、股东名册等) 的记载为依据。公司章程和股东名册具有公示的效力，公司和公众有理由按章程或股 东名册上的记载认定股东，虽然名义股东不具有合法股东身份，公司可随时停止其权 利，但除非公司对其作了除名处置，股东名册载明的股东并不因其未出资而丧失股权。 由此可见，确定某人是否享有某公司的股权，应看其是不是公司章程或股东名册上记 载的股东，而不是看他有没有依约出资。这也是各国立法的通例。其三，不少国家的 公司法也直接或间接承认未出资股东仍享有股权，并可以转让股权。法国商事公司法 第2 8 2 条第1 、2 款规定：“未支付股权的股东，相继的受让人和认股人对股票未支付 的股款负连带责任。公司可在出售前或出售后，或同时对他们提起诉讼以获得应支付 的股款和对己承担费用的补偿。对公司进行赔偿者可对所支付的款项向股票的相继持 有人索取。债权最后由股票的最后持有人承担。 德国有限责任公司法第1 6 条第( 3 ) 项规定：“对于在申报时股份中尚未缴付的款项，购买人与出让人共同承担责任。”显 然，上述规定是以承认未实际出资的股东对所持有的股份享有股权，并具有转让权为 前提的，只是这种股权可能是一种权能上受限制的股权。因此，在这种情况下合同是 否有效，关键并不在于股东身份，而在于出让人是否对受让人构成欺诈。如果转让人 在与受让人签订股权转让合同时，隐瞒了自己出资不实的事实，致使受让方签订股权 转让合同时不知道该事实，则受让人有权以欺诈为由请求撤销或者变更股权转让合同。 如果转让人在与受让人签订股权转让合同时，将其出资不实的事实如实相告，受让方 知道或应知这一实事仍然受让转让方股权的，则转让合同有效，而且受让方与转让方 应当就出资瑕疵的存在对公司的债权人承担连带责任。至于未足额出资或抽逃出资的 股东转让股权行为的效力，按照，上述认定原则，更应当是有效的。有瑕疵的权利， 不等于非法的权利，未出资到位的股权或抽逃出资的股权并不丧失其本有的可转让性。 根据以上分析可以发现，前述案例中法院判决丙与丁的股权转让协议无效显然有点不 。参见赵旭东著：违反出资义务的法律后果 ，载于人民法院报) 2 0 0 2 年2 月1 日第3 版 4 妥。 二、以导致公司股东组成出现违法后果的股权转让合同的效力 【案例提示】 高国庆、胡传梁和林霭融三人系某有限责任公司的股东。公司成立后，三人通过 股东大会决议，一致同意林霭融和胡传梁将其全部股权转让给高国庆。股东大会决议 生效后，林霭融和胡传梁退出公司，公司由高国庆独自经营，高国庆分别支付林霭融 胡传梁部分股权转让金后高国庆反悔，起诉要求确认股东大会决议无效，并要求林 霭融和胡传梁向其返还股权转让金。 上述案例是因公司股东转让股权归一人而导致公司转化为一人公司的典型案例， 在司法实务中公司股东转让股权时还有可能导致下列情形发生：( 1 ) 有限责任公司的 股东人数超过5 0 人；( 2 ) 股份有限责任公司的股东人数少于5 人。当公司股东转让股 权发生上述情形时，这种结果对股权转让协议是否产生否定性影响，即引起上述情形 发生的股权转让合同是否仍然有效? 对此，我国法律没有明确的规定，学理上认识不 一致。有一种观点认为，我国公司法对股份有限公司和有限责任公司的股东人数 下限以及有限责任公司的股东人数上限分别作了规定，有限责任公司的股东不得少于2 人，多于5 0 人，股份有限责任公司股东人数不得少于5 人。：公司法关于有限责任 公司、股份有限公司股东数的规定，不但是其合法成立的条件，也当然是其合法存在 的条件，该法定条件不但在公司申办时对当事人具有强制遵守的效力，而且该强制力 理应贯穿公司经营期间的始终。“我们不能以公司法并未明文禁止有限责任公司将 股权转给一人所有，从而机械地曲解为公司法只禁止设立单一股东的有限责任公 司，却不禁止由单一股东取得全部股权来经营有限责任公司。公司股东对自己的股权 当然拥有转让的权利，但其在处分、转让其股权时，其行为及结果都应限于符合公 司法的法定条件，即公司法所允许的范畴。” 如果股权转让的结果导致有限责 任公司的股权集于一人或被5 0 名以上的股东持有，则有悖于公司法关于公司合法 成立及合法存在的法定条件，对其转让行为应认定为违反法律强制性规定而归于无效。 。案例系上海市第二中级人民法院审结的( 2 0 0 1 ) 沪二中经字第5 3 0 号案 。参见张天轮：股东转让股权后有限责任公司成为一人公司，该转让是否有效 ，载于人民法院报 2 0 0 2 年6 月1 9 日第3 版 5 因此，对于上述导致公司股东组成违反法律规定的股权转让合同应认定为无效。此种 观点很有代表性。 笔者认为，上述观点有些过于简单和武断。对于公司股东转让股权后导致的上述 三种情形出现，此类股权转让合同的效力应作具体分析，区别对待。首先，从我国的 有关立法来分析，公司法关于有限责任公司股东人数不得少于2 人的规定是公司设 立时的条件，并非公司存续期间的条件。同时，公司法并未规定当公司股东仅为一 人时公司应当解散。公司章程中若没有这种规定时，股东间股权转让股权不违反公 司法的强制规定和章程的规定。其次，我国公司登记机关有关“转让后的股东人数 应符合公司法的规定 的规定，虽然表明了对存续中的一人公司的否定，但由于存在 一人公司的股东通过转让股权使公司股东很快再回复到复数股东的可能性，允许一人 公司在一定期限内存续所付出的社会代价远远低于公司清算、解散的成本和对社会经 济秩序的影响，似不应对导致股权归于一人的股权转让合同的效力一概加以否定。其 三，从世界各国公司立法的发展情况来看，一方面，对公司成立后，因出资( 或股份) 转让、赠于等原因，导致存续的公司只剩下一个股东持有了公司全部出资或股份，多 数国家并不禁止，也不将其作为公司解散的原因；法国、德国等少数国家虽然禁止， 但是也允许其在一定期限内合法存在，以便由该股东再分散股权。另一方面，现代公 司法不再坚持规定有限公司责任公司的最低股东人数，而是规定有限责任公司的最高 股东人数和股份有限公司的最低人数，日本、法国等许多国家既使已充许一个自然人 设立有限公司，但对有限公司必须有股东人数上限的态度未发生变化。如 ，2 0 0 2 年1 1 月1 7 日第3 版 7 述案例便是一件典型的案例。对于公司股东违反公司章程关于股东转让股权的禁止或 限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力，理论界基于不同学说和原则，存在 两种截然相反的意见。一种观点认为，公司章程在公司法规定之外设定的对股权转让 禁止性规定和限制性条件是无效的，仅违反这些规定，不影响股权转让的效力。理由 是：( 1 ) 股权自由转让原则是现代公司制度的灵魂，各国公司法都明确宣示股东享有 转让股权的权利和自由，只在少数例外的情况下对股权转让规定了一些条件。从公 司法的规定来看，我国对股权转让采用的是“法定限制主义”立法模式，不允许公 司以章程的形式对股权转让加以限制。( 2 ) 公司法在总体上呈现出强制法的特征，有 关股权转让条件的规定，关系到股权转让自由原则的实现，属于当事人不得变更的强 制性规范。另一种观点认为，公司章程虽然不能作出禁止股权转让的规定，但在公司 法规定之外对股东转让股权设定特定的条件，符合合同自由原则，违反这些规定的股 权转让合同应当无效。这种观点的立论依据主要是“公司的合同理论”，即公司是许 多自愿缔结合约的当事人：股东、债权人、董事、经理、客户之间的协议，参与公司 的有关各方在塑造他们之间合约安排时应当是完全自由或者原则上是自由的。公司法 的基本职能在于提供一套非强制性的“模范条款”( s t a n d a r d f o r mp r o v i s i o n ) ，为有关各 方面的过程提供便利，而缔约各方仍有权自由地决定采纳或者不采纳此种模范条款。 同时，绝对的股权自由转让原则缺乏应有的灵活性，特别是对于闭锁性公司并不完全 适用，使有限责任公司的参股者在实现自己的许多愿望( 包括试图控制新股东的资格， 保持现有的权力平衡等) 上存在障碍，过去各种法规反对达成为实现上述目的而对股 权自由转让能力做出限制的协议，最近几十年来，法院已经更多地接受了这种限制， 而且立法机关已经明确允许某些种类的限制，允许章程加以适当限制已成为多数国家 的普遍做法。圆因此，对于公司章程中的特别规定，各方都应当尊重。 笔者认为，上述两种观点均有可取之外，问题是正如公司要面对千变万化的市场， 公司法也要面对形态各异的公司，把公司法断定为纯然的强行法或任意法都难免有偏 颇之处。有限责任公司与股份有限公司，上市公司与非上市公司对股权可转让性从本 质上有不同的要求，各国公司法对股权转让限制性规定五花a f - ，对于违反公司章程 的限制性规定进行的股权转让的效力，应当根据不同的情况区别对待。 首先，公司章程是根据股东们的意思而制定、变更，并以法定形式予以公示的。 汤欣：论公司法和合同自由 。载于梁慧星主编民商法论丛) 第1 6 期，第2 7 1 页，第2 2 7 页 。【美】罗伯特c 克拉克著：公司法则： ，工商出版社，1 9 9 9 年版，第6 3 3 页 8 章程具有自治法的性质，不仅对制定章程的当事人有拘束力，对于以后参加公司的人 也有拘束力。对于法律未禁止章程规定的涉及股东之间利益的事项，章程的规定均有 约束力。其次，各国公司法在承认股东的股份转让权的同时，大陆法系国家一般除了 对有限责任公司的股权转让进行法定限制外，还允许章程对有限责任公司的股权转让 和股份有限公司中的非上市公司记名股票的转让附加一定的条件，以适应有限责任公 司和封闭式或家族性股份有限公司特殊的需要。英美国家允许公司章程、组织细则、 股东间协议、股东与公司间协议对股权转让或转让的登记作出限制，其限制内容更加 丰富。 第三，有限责任公司和股份有限公司对股权转让性的内在要求不同。股份有限 公司具有资合性，有限责任公司兼有资合与人合的特点，前者强调股权的可转让性， 股权的自由转让是其基本要求。后者对股东往往有特别的要求，股权的流转性逊于前 者。在有限责任公司中，股东之间一般能就章程内容进行真实的协商，合同自由能得 以体现。股份有限公司往往规模较大，股东众多，一般股东无法与管理层通过协商达 成一致，缔结严格意义上的合同，因而法律对股份有限公司的强制性规范比有限公司 要多。综上，鉴于“法定限制主义 及绝对的股份自由转让的不足，我国立法应例外 地允许公司章程对股权转让作出限制，即只要章程约定和法律规定不相抵触，即应承 认其效力。具体地说，( 1 ) 允许章程作出限制的公司只能是非上市公司( 含有限责任 公司) ，股份只能是记名股份。( 2 ) 章程对非上市的股份有限公司股权转让的限制，对 有限责任公司股东之间转让股权的条件加以限制，原则上都不得严于现行法律对有限 责任公司对外转让股权规定的条件，以保证资本的合理流动性。( 3 ) 章程对有限责任 公司股东向外转让股份可设定的限制，原则上不能宽于现行公司法第3 5 条第2 款、 第3 款规定的条件，但向配偶、直系亲属、继承人转让股权的除外。与其他国家立法 相比，我国公司法对有限责任公司股东向第三人转让股权所作的限制已失之过宽， 若再允许章程作过宽的规定，不符合保持公司人合性的客观需要。( 4 ) 对于章程的各 种限制性规定，要结合公司的具体情况进行合理性审查，防止有些章程对公司股权转 让直接或变相作出禁止性规定。在实践中，有些公司章程规定的对股权转让的限制已 构成了或实际造成对股权转让的禁止，造成股东无法转让股权。这种规定因违反股权 自由转让的基本原则，剥夺了股东的股份转让权，应是无效的，当然不能以股权转让 违反了这些约定合同无效。如对要求其他股东同意的限制条件，在一定的情形下也会 。参见1 9 9 5 年前后的韩国商法) 第3 3 5 条 o 冯果著：现代公司制度比较研究) ，武汉大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 0 9 页。 9 导致股权无法转让，此处我们借用r a f t 诉h i n d i n 案来加以说明。该案中，二人各拥有 一家公司5 0 的股票，他们签订了一项限制协议，使得每个人的股票除了另一个人之 外不可转让，并要求在任何一个人转让其股票给第三人之前须得到另一名股东的书面 同意。纽约法院裁决该限制是对让渡的不合理抑制，它受到下列事实的影响：协议并 未说明书面同意在无正当理由的情况下不得撤销，也根本没有限制其他股东的购买价 格。 四、未办理有关股权变更登记手续的股权转让合同的效力及股权转让与变 更登记手续的关系 【案例提示】 1 9 9 6 年1 1 月1 8 日，黄建国、何云妹各出资5 0 成立了上海建国度假村有限责任 公司( 以下简称为建国度假村) ，注册资本为人民币8 0 0 万元，法定代表人为黄建国。 1 9 9 8 年3 月3 日，上海物资贸易中心股份有限公司( 以下简称为物贸公司) 与黄建国、 何云妹正式签订股权转让协议和补充协议。股权转让协议约定，黄建国向 物贸公司转让建国度假村2 1 的股权；何云妹转让3 0 的股权，物贸公司以人民币1 2 0 0 万元受让上述股权股权转让后，注册资本不变，黄建国持股2 9 ，何云妹持股2 0 ， 物贸公司持股5 1 j l ，三方以此比例对建国度假村承担责任，分享权益黄、何二人应协 助物贸公司在本协议签订后一个月内共同办理好股权过户、股东变更的有关手续。三 方共委派5 人组成董事会，董事长从物贸公司委派的3 名董事中推荐产生从1 9 9 8 年 3 月1 日起，建国度假村由物贸公司正式全权经营管理。交由物贸公司全权经营前建国 度假村的经营亏损由黄、何二人负责，须从物贸公司受让股权款中扣除后，贸给建国 度假村以弥补亏损物贸公司受让5 l j 6 股权的1 2 0 0 万元在本协议签订后一个月内分批 到位 补充协议载明：协议在正式生效之前，黄建国、何云妹必须办妥建国度假村 正式营业所必需的治安、文化、环保、特种经营等所有许可证，并将所有原件移交给 建国度假村，由物贸公司保管等同月2 5 日召开了由物贸公司和黄建国、何云妹参加 的建国度假村第一届股东会暨董事会，会议上讨论通过了新的上海建国度假村有限 公司章程，章程由物贸公司的代表和黄建国、何云妹签名认可章程载明：公司由股 。毛端稚。于雷主编：新类型经济纠纷案件审理 ，人民法院出版社，1 9 9 9 年版，第1 3 4 一1 3 5 页 1 0 东物贸公司、黄建国、何云妹共同出资成立，三方出资分别占股权5 1 ，2 0 ，2 9 会议 形成的董事会决议载明：会议确认股权转让协议；选举物贸公司副总经理董锡明任公 司董事长、法定代表人；同意重新刻制公司的公章，新公章启用之e l 起，原公章作废。 同年6 月2 2 日，物贸公司派出的接管人员签收了黄建国、何云妹交付的建国度假村文 化经营许可证、食品卫生许可证、公共场所卫生许可证等。在此前后，物贸公司陆续 向黄建国、何云妹交付协议所称的受让股权的投资款共计1 1 9 5 0 2 2 7 6 5 元但由于双 方在股权转让款是否到位、经营亏损、法定代表人变更等问题上发生争议，建国度假 村的股东变更登记始终未能办理1 9 9 9 年1 0 月，物贸公司退出建国度假村的经营，并 于同月2 0e l 与黄建国、何云妹达成协议，决定封存物贸公司在经营建国度假期间的财 务账册交付审计，通过诉讼途经解决双方纠纷。物贸公司随后向上海市第二中级人民 法院诉请：黄建国、何云妹立即返还物贸公司股权转让款人民币1 1 9 4 1 4 5 4 9 4 元和经 营投入款人民币1 6 6 9 3 2 5 4 2 元，建国度假村承担连清偿责任。黄建国、何云妹共同辩 称：其2 人已完全履行了转让协议和补充协议约定的义务，但物贸公司迟迟没有足额 付清转让款。工商变更登记未办理的责任也在于物贸公司派出的董事长人选不愿辞去 公职所致。物贸公司要求返还投资款及股权转让款的的请求不成立，有失公平。 上海市第二中级人民法院认为，物贸公司与黄建国、何云妹签订的股权转让协 议及相关协议，系双方当事人的真实意思表示，符合自愿，公平的原则，上述协议 自签订之日起依法成立。但根据中华人民共和国公司登记管理条例第3 1 条的规定， 因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理登记，故该股权转让行为尚 未生效。虽然双方均未提出解除股权转让协议的诉请，但物贸公司提出要求返还 股权转让款和经营投入款的诉请，黄建国，何云妹在另案中亦提出要求物贸公司承担 建国度假村经营亏损等诉请，故应视为双方对于终止股权转让协议及相关协议的 履行已形成合意。物贸公司、黄建国、何云妹应各自返还依据协议书从对方所取得的 财产。据此，物贸公司要求黄建国、何云妹返还股权转让物的诉请应予支持，其数额 应以该院委托审计所确认的物贸通过建国度假村结转给黄建国何云妹的往来款人民币 1 1 9 5 0 2 2 7 6 8 元为依据至于物贸公司要求黄建国、何云妹返还经营投入款一节，该款 系物贸公司经营建国度假村的支出费用，不属黄建国、何云妹收入的股权转让款，故 应列入建国度假村的经营亏损在另一案中处理。该院作出以下判决：1 黄建国、何云 妹于判决生效之日起十日内返还物贸公司股权转让款1 1 9 5 0 2 2 7 6 8 元；建国度假村归 黄建国、何云妹所有2 对物贸公司的其他请求不予支持 黄建国、何云妹对一审法院判令其二人返还物贸公司股权转让款的判决不服，提 起上诉。上海市高级人民法院审理认为：对于股权转让协议，法律并无必须登记未生 效的规定。本案股权转让协议系转让人与受让人自愿协商签订，故协议应自成立时即 生效。因此当事人嗣后未在工商行政管理部门办理股东变更登记，并不影响股权转让 协议的效力。从各方当事人股权转让协议的签订及协议的实际履行来看，股权转让款 的绝大部分已实际交付，董事会决议表明，本案争议各方已经以公司股东、董事的身 份参加了公司的股东会暨董事会，通过了新的公司章程，章程明确公司的股东是物贸 公司和黄建国、何云妹并对各方的出资方式和出资额等作了规定，表明物贸公司已成 为建国度假村股东。按照董事会的决议，物贸公司派员担任建国度假村之董事长和经 理，并按协议接管建国度假村进行实际经营，当事人各方均已依协议行使股东的权利， 故应视公司内部的股东登记已完成。对于股权转让后建国度假村虽未向工商行政管理 机关办理股东变更登记，根据公司登记管理条例第3 1 条之规定，该股权转让行为 原则上对公司以外不产生法律效力，但不影响对股权转让各方的法律效力。原审法院 以建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，违反公司 登记管理条例第3 1 条的规定，认定该股权转让协议尚未生效，是将股权转让之后的 登记行为视为股权转让协议的生效条件，不妥，应予纠正原审法院根据物贸公司提 出要求返还股权转让款和经营投入款的诉请，及黄建国、何云妹在另案中亦提出要求 物贸公司承担建国度假村经营亏损等诉请，推断双方对于终止股权转让协议的履行已 形成合意，不妥。协议的解除或终止履行应由各方 - 3 事人协商一致，本案各方当事人 未就协议的解除形成明确的合意，也没有对协议解除的财产如何处理达成一致意见。 故原审法院以物贸公司与黄建国、何云妹签订的股权转让协议因缺少工商登记而 未生效，以及根据双方的诉请，推断双方对于终止该协议的履行已形成合议为由，判 决各方返还依据股权转让协议从对方取得的财产，缺乏法律依据。据上理由，上海市 高级人民法院判决：1 撤销一审法院关于黄建国、何云妹返还物贸公司股权转让款的 判决。2 对物贸公司在一审法院请求黄建国、何云妹返还股权转让款的诉讼请求不予 支持。o 该案提出了这样的法律问题： 。此案例案情参见李国光主编：民商事审判指导与参考，2 0 0 2 年第1 卷，人民法院出版社2 0 0 2 年8 月第2 版， 第1 2 6 - 一1 3 3 页 1 2 1 股权转让合同的效力如何确定? 2 股权变更登记是否为股权转让合同生效的必备要件? 如果是，究竟是以股东名 册变更登记作为股权转让合同生效的必备要件，还是以公司变更登记作为股权转让合 同生效的必备要件? 3 如果不是，那么股权变更登记与股权转让是什么关系? ( 一) 股权转让合同的成立生效主义原则及其例外 如同其他合同一样，股权转让合同的效力也存在着有效、无效、可变更或者可撤 销、效力待定之别。有限责任公司股东的股权转让合同究竟自成立时生效，抑或自办 理批准、登记等手续完毕之时生效，公司法未作明确规定。依合同法第4 4 条 之规定：“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记 等手续生效的，依照其规定 。在市场经济条件下，多数合同应当采取成立生效主义原 则。对股权转让合同的效力也应当采取成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记 生效主义为例外的立法态度。除非法律、行政法规( 主要限于国家股东权，外商投资 企业股东权等情形) 规定股权转让合同成立后，尚需报有关行政机关批准、登记外， 股权转让合同原则上自合同成立之日起生效。这是由于，批准生效主义或者登记生效 主义，固然是为了贯彻社会公共政策目标，确保股权转让合同当事人的利益符合社会 公共利益( 包括交易安全利益) ，但股权转让合同毕竟为私法行为，国家公权力的干预 范围越窄，干预深度越浅越好，确认批准生效主义或者登记生效主义的强制性法律规 定应当越精越好，越少越好，而且只能限于法律和行政法规。除了法律和行政法规中 的强制性规定( 效力规范) 外，蕴于行政规章的强制规定不得成为确认批准生效主义 或者登记生效主义的法律依据。 当然，成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依意思自治原则，通过法 律行为的附款( 含条件与期限) 控制或限制股权转让合同的效力和生效时间。因此， 股权转让合同可以是附条件合同，也可以是附期限合同。这里所说的“条件”，泛指 将来是否发生均不确定的各类客观事实；“期限 则泛指将来确定发生的各类客观事实。 例如合同可以约定该合同自其在公司登记机关登记之日起生效；或者约定该合同自其 我国合同法第4 5 条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。 附解除条件的合同，自条件成就时失效第4 6 条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限附生效期限的合同t 自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 在公证机关公证之日起生效。既然这种附款的设定体现了股权转让方与受让方的意思 自由，立法者和法院当然无权干预。 关于股权转让我国公司法第3 6 条规定：“股东依法转让出资后，由公司将受 让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”第1 4 5 条第2 规定： “记名股票的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”公司 登记管理条例第3 1 条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日 起3 0 日内申请变理登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。 也就是说，有限责任公司的股东和股份公司记名股票的股东转让股权后，应办理股东 名册变更登记和公司变更登记( 也称为工商变更登记) 。是否可据此得出股权转让合同 或行为必须以公司变更登记和股东名册变更登记之中其一或二者为生效要件的结论? 笔者认为尚不能得出。公司法第3 6 条、第1 4 5 条第2 款以及公司登记管理条例 第3 1 条不能成为股权转让合同须以公司股东名册变理登记或者公司变更登记为生效要 件的法律根据。首先我国公司法并未象担保法第4 0 条所规定的那样，将低押 登记作为抵押合同生效的条件，明确地把公司股东名册变更登记和公司变更登记作为 股权转让合同( 行为) 的成立或生效条件。故办理公司变更登记手续，也不是我国合 同法第4 4 条第2 款所说的法律行政法规规定合同生效所应办理的登记手续。第二， 关于股权转让后，公司应将受让人的姓名或名称、住所在股东名册上记载的规定，只 是说明我国立法将这种公司登记作为股权变动的公示方式，而不是作为股权转让合同 成立或生效的要件。在股东名册上变更记载股东资格的股权变更登记，从其法律属性 上来看仅属于对抗公司的法律要件，即进行股权变更登记乃股权受让人以股东身份向 公司主张股东权的前提条件，未能进行股权变更登记者，不得以股东身份对抗公司。 这一法律属性表明，股权变更登记仅是处理股东与股东间法律关系的制度。是否办理 公司内部变更登记，只影响到受让人对股权的取得，对股权转让合同本身的效力不应 有任何影响。第三，至于工商变更登记，其也是一种股权变动的公示方式，其公示的 范围为社会公众。与公司股东名册变更登记一样，仅是起到一种证权的作用。因此， 对于合法签订的股权转让合同，原则上应自合同成立之日起生效。公司股东名册变更 登记和公司变更登记不能成为股权转让合同生效的必备要件，现回头就前述案例一审 法院的判决理由进行分析，一审法院认为物贸公司与黄建国、何云妹签订的股权转 。参见肖尤，孙平，王忠：从个案谈有限责任公司股权转让的若干问