（民商法学专业论文）未成年人监护制度研究以监护权转移为视角.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机 构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡 献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：薛东霞 签字日期： 2008 年 4 月 25 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权安徽大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名：薛东霞 导师签名： 李坤刚 签字日期：2008 年 4 月 28 日 签字日期：2008 年 4 月 28 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 通讯地址： 邮编： 目目 录录 摘要. abstract. 引 言.1 一、未成年人监护权转移及意义.4 （一）监护权的概念与性质.4 （二）未成年人监护权转移的意义.7 二、未成年人监护权转移的方式和时间.9 （一）未成年人监护权转移的方式.9 （二）未成年人监护权转移的时间.12 三、担当未成年人监护权转移后的主体及内容.16 （一）未成年人监护权的主体资格.16 （二）未成年人监护权转移后的主体.16 （三）未成年人监护权转移的内容.22 四、监护权转移后的监督及监护责任.25 （一）监护权转移后的监督与保障.25 （二）未成年人监护的法律责任.29 五、未成年人监护权转移的终止.34 结 语.36 参考文献.38 致 谢.42 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录.43 i 摘摘 要要 未成年人监护制度是民法上监护制度中的重要组成部分。该制度目的在于 保护无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人的人身、财产和其他合法 权益，维护正常的社会秩序。我国未成年人监护制度发展较晚，虽然初步形成 了一定的制度，但是，由于种种原因，有关监护制度的立法较为粗糙、笼统， 导致其在司法实践中缺乏可操作性。我国现行的未成年人监护制度从立法体例 到具体制度内容均存在不少立法缺陷,一些应该予以规定的监护内容没有进行 规定，一些应该予以变更的内容没有变更,在新的社会经济条件下，面临着诸多 新问题。尤其在中国入世之后，更是面临着与国际监护法律制度接轨的问题， 而现行的未成年人监护制度却不能适应新形势的要求,我国未成年人监护制度 滞后于中国社会发展的客观现实需要，更滞后于儿童保护事业的发展进程。 本文立足于未成年人权益保障，从完善我国未成年人监护制度的目的出发, 以监护权转移为视角分析了我国现行监护制度存在的主要缺陷，在总结并借鉴他 国经验的基础上，提出了相应的修改意见，试图为我国未成年人监护制度的完善 有所助益。 首先,概述了监护权的起源及性质, 监护权转移的定义和现行法律依据, 回 顾监护的历史沿革,明确监护的性质为职责。 其次,论述了未成年人监护权转移的时间和方式,并举例说明目前我国未成年 人监护权所存在的漏洞, 即当监护权转移的原因发生后，在监护人往往不能马上 确定的情形下,对未成年人的教育、监督和保护就出现了空白。在借鉴他国经验的 基础上,提出了法律应设定临时处理监护事务的人或机构代行监护职责。 再次,阐述未成年监护权转移的主体及成为主体的资格,提出了单位作为未成 年人监护权的主体存在的问题,认为我国应取消单位作为未成年人监护人的做法, 着重介绍了学校对未成年人的监护权是否存在的各种观点,并认为学校对未成年 人不存在监护权,学校只对自己的过错行为承担相应责任。 复次,针对我国未成年人监护监督制度基本为空白的情况,提议我国应设立监 护监督机关, 设立专职的监护监督法官。并分析了监护责任,主要包括两种,一是 第三人侵害监护人的监护权而引起的法律责任；二是监护人侵害被监护的未成年 ii 人合法权益的民事责任,及被监护人的未成年人侵害他人合法权益,监护人所应承 担的责任。 最后,文章讲述的是未成年人监护权转移的终止,重点强调监护关系终止后， 发生的相应的法律后果,及监护监督人承担的一些义务,以期更好的维护未成年人 的合法权益。 关键词关键词：未成年人监护 监护权转移 监护人 iii abstract guardianship system of minors is a very important system of modern civil law, which is aimed at protecting life, property and other legal rights and interests of the minors with no capacity for civil conduct or with limited capacity for civil conduct, and maintaining the normal order of the society. this lately developed system, although has shaped certain characters and with systematic contents, still has many legislative flaws both in legislative rules and specific contents. for several reasons, chinas guardianship system start late, legislation on the guardianship system developed rougher, general and judicial practice resulted in a lack of maneuverability. it should be some provisions of the guardianship as not, some changes should be no change in the content. so in the new socio-economic conditions, we are facing many new problems, especially after chinas accession to the wto are also facing legal guardianship with the international convergence of the system. this system is increasingly seen lagging behind the actual need of the social development of china and even lagging behind the development of protection cause for children. this paper is based on protecting lawful rights and interests of the minors. perfect from our guardianship system, by angle of view guardianship of minors diversion, paper analysis chinas guardianship legislation defects and shortcomings, then suggest according advice to perfect the guardianship legislation. first, overview nature and origin of guardianship of minors system, derivate the concept of guardianship diversion and legal basis, confirm the nature of guardianship is duty. second, elaborate the time and ways about guardianship of minors diversion by giving examples, point out legislation defects and shortcomings of china guardianship of minors. when the cause of custody diversion happen, but guardian uncertain, it is a blank for minors about education、supervision and protection. then comparing of guardianship of minors of other countries, this paper point out it should be set up a man or agency who deals with guardianship temporarily. iv third, this paper expatiate the body and qualification about guardianship of minors diversion. as some institution as guardian will bring some problems, so we should cancel some institution as guardian. then emphasize several views of whether school is guardian to students and writer thinks school is not guardian, school respond for its wrong. forth, as supervision of custody is blank in china, writer suggests we should set up public agency of guardianship of minors and full time judge who deal with guardianship of minors. then analysis duty of custody, it includes two kinds: one is the third intrude guardianship of minors, the other is guardian intrude minors and minors intrude the third. at last, this paper narrate termination of guardianship, emphases on results of termination of guardianship, and some duty of supervisor to protect protecting lawful rights and interests of the minors. keywords：guardianship of minors； guardianship diversion； guardian 引 言 1 引引 言言 对行为能力欠缺的未成年人给予照顾、抚助、教育、监督和保护为特定内 涵的监护制度，是民法上最具人文主义色彩的制度之一。传统民法关注到，未 成年人由于年龄的原因， 与其他成年人相比， 存在自我生活的两个不足:一方面， 由于行为能力的欠缺常常不能进行法律关系的有效创造；另一方面，在人身和 财产方面都处于不能自我保护的状态。这种自我保护不仅包括积极的自我保护， 还包括消极的自我保护，如人身照顾、财产照顾、生活照顾和受教育等。但是， 行为能力欠缺的人也是社会的人，不能脱离于生活之外。因此，如果不能在自 我生活和自我保护方面得到补救，他们不仅会成为生活的旁观者，而且也享受 不到正常社会一份子的生活，将会陷于在人身和财产上无能力自我照顾的风险 中。鉴于自我保护和保护是人在社会生活中最基本的需求，对缺乏这种能力的 人，就应该为其设置必要的监护人，为他们提供日常生活所需要的监督和照顾， 以保证其进行起码的社会生活。 纵观国外立法，许多国家的民法都设置了未成年人监护制度。例如：美国 1968年制定的统一未成年子女监护管辖法 ，该法规定的监护主要包括以亲权 为中心的保护教养义务和以子女财产管理为中心的权利两方面，并且父、母均 享有之。英国主要有1971年的未成年人监护法 ，监护人的职责可能是关于未 成年人的人身或者财产，或者二者兼而有之。对于未成年人，父亲是自然的监 护人，父亲不在或没有父亲时，母亲为监护人。 德国的未成年人监护制度包括 监护和保佐两方面的内容，监护为对于不在亲权之下的未成年人的监护,还规定 了监护监督人制度以及专门的监护法院，为监护制度的立法宗旨的实现提供了 法律保障。 法国的未成年人监护制度最显著的特点为亲权与监护并存，亲权与 监护的区别主要在于亲权人对子女身体照顾权利不同于一般监护人，在财产管 理上，亲权人和一般监护人几乎完全相同。 前苏联1968年制定苏俄婚姻和家 庭法典于第13章专门规定了“监护和保护”制度，主要有监护人的职责、监 杨立新著：人身权法，中国检察出版社1999年第1版，第867页。 李霞著：监护制度比较研究，山东大学出版社2004年第1版，第98页。 李浩培等译：法国民法典，商务印书馆1997年版，第124页。 未成年人监护制度研究监护权转移为视角 2 护和保护的解除、终止，以及监护和保护义务应无偿履行等内容，反映了计划 经济条件下监护立法的种种特点。 日本的未成年人监护制度比较简洁，只分为 监护和保佐，对于未成年人设置监护，条件是未成年人无亲权照护，内容是对 其进行教育、人身保护及财产管理。保佐适用于准禁治产人。 国外监护制度立 法较传统的立法规定有所改进、有所发展，但也有一些问题，如保留传统罗马 法的规定监护和保佐，实际上法律演进至今，保佐的内容己被监护制度所 涵盖，两者内容已为一体，再分别予以规定己属多余。现代立法应将保佐的规 定并入监护中而规定统一完整的监护制度，如此方能适应现代社会的发展。 我国关于未成年人监护方面的法律主要有：1991年制定了未成年人保护 法 、1999年制定了预防未成年人犯罪法 、2007年6月1日实施的中华人民 共和国未成年人保护法(修订草案) 、 民法通则在第二章第二节第16-19条， 以4条的篇幅做了关于监护的原则性规定， 婚姻法 、 收养法 、1984年最高人 民法院 关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 、 1988年最高人民法院 关 于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） （以下简称 民通意见 ） 、1993年最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚 养问题的若干意见等等。修订后的未成年人监护得到进一步完善，在许多方 面都有突破点和闪光点，在我国未成年人保护的立法方面取得了巨大的进步， 强化了法律责任，法的针对性和适用性大大增强度。但总体来说还是操作性不 强，在没有相关的配套实施细则出台以及确立相关有效机制的背景下，法律的 可实施性和社会效益还是较弱。 未成年人监护制度要旨在于维护未成年人的人身及财产利益，补足未成年 人的法律人格和社会人格。从特定角度看，对未成年人的监护，与其被认为是 一种法律现象，毋宁说是人类自身不断完善与发展的客观需要，其实践价值远 甚于规范意义。法律对未成年人监护制度的目的性设计，能够促进监护功能的 圆满发挥，增进未成年人乃至整个社会的福祉。未成年人监护制度的完善不仅 有利于保护和监督被监护人，还有利于维护社会的正常秩序，有利于推动社会 主义精神文明建设。正是在这个意义上，才有必要分析、探讨未成年人监护制 陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，群众出版社 2006 年第 1 版，第 471 页。 杨大文著：亲属法，法律出版社 1997 年第 1 版，第 431 页。 引 言 3 度。我国的未成年人监护制度发展较晚，在立法上还有许多不足之处。本文从 完善我国未成年人监护制度,保护未成年人合法利益的目的出发，借鉴国外立法 经验，以监护权转移为视角，对未成年人监护制度进行深入的研究和探讨。 未成年人监护制度研究监护权转移为视角 4 一一、未成年人监护权转移及意、未成年人监护权转移及意义义 （一）监护权的概念与性质（一）监护权的概念与性质 监护制度起源于罗马法的“监护与保佐”制度，最初是为了保护家族和法 定继承人的利益，防止他们因缺乏自制和判断能力被他人侵吞财产。后随着罗 马经济的发展，家族制度崩溃，旧的家族财产共有制逐渐为财产个人所有制所 取代，家长以遗嘱为子女指定监护人和保佐人时不再以家族利益为前提。监护 和保佐制度也逐步变为保护被监护人和被保佐人的利益，特别是要保护妇女和 儿童的利益，国家公权开始介入，监护和保佐成为了一种具有公益性质的行为。 对于监护的含义，在古罗马法上对监护曾定义为:“市民法所赋予和允许的对 那些因年龄原因而不能自我保护的人给予保护所行使的权威。 ” 近现代以来，监护更倾向于一种保护制度。台湾学者认为监护，谓为不在 亲权之下未成年子女或被宣告禁治产人，为身体财产之照护所设私法上之制度， 为监护者，谓之监护人，受监护者谓之受监护人。 大陆学者则认为监护“是指 对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民 事法律制度” 。 监护制度从本质上说是对民事主体能力缺陷的补充，为无民事 行为能力人和限制民事行为能力人实现民事权利和履行民事义务提供了合法途 径,对不在亲权照护之下的未成年人的人身、财产和其他合法权益予以监督和保 护，履行监督和保护职责的人为监护人；被监督和保护的人为被监护人。大陆 学者定义表明了监护对象包含有三类人:(1)不在亲权照护之下的未成年人;(2) 无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人；(3)被法院宣告为无民事行为 能力或限制民事行为能力人的植物人、危重病人、老年痴呆症患者或生理功能 不全的残疾人等（本文仅讨论未成年人的监护制度） 。这样规定就使监护的概念 比较严谨，并弥补了以往监护定义中对监护对象规定不够全面的缺陷。 对于监护制度的探讨不可避免地要解决监护性质问题，这是研究监护制度 的基础、关键。只有首先确立了监护的性质才能在此基础上进一步解决监护权 转移，监护法律关系、监护责任等一系列理论问题。因此，确定监护的性质具 周枏著：罗马法原论(上册)，商务印书馆 1994 年 6 月第 1 版，第 262 页。 杨大文著：亲属法，法律出版社 1997 年第 1 版，第 276 页。 史尚宽著：亲属法论，台湾荣泰印书馆 1980 年第 1 版，第 692 页。 佟柔著：中国民法，法律出版社 1990 年第 1 版,第 75 页。 一、未成年人监护权转移及意义 5 有非常重要的意义。 监护的性质即监护是权利还是义务的问题，国内理论界有两种观点: 一种 观点是监护“权利说” 。认为监护是一种权利，持此种观点的学者把监护统称为 监护权，认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确地、主动地行 使权利，并实现监护的目的。理由如下：监护人享有监护权，而这种监护权 是因为监护人与被监护人之间具有特定的身份关系为基础，而非任何人都能担 任监护人。由于他们之间具有特定身份关系，才能更好地履行监护职责，保护 被监护人的合法权益，因此将监护权归入身份权一类。监护权基本上同于亲 权，只不过惩戒权受到限制。对于未成年人的监护权，在财产上同于亲权，而 在人身上，则以对未成年人的照料、治疗和保护为中心，同时也包括对于侵权 行为的救济权，以及居所指定权。我国民法通则第 18 条第二款明文规定 “监护人依法履行监护的权利，受法律保护” ，即法条明文规定监护为权利。因 此理所当然确认监护的性质是一种权利，即监护权。持此观点的主要是杨立新、 胡平等学者。 另一种观点是监护“义务说” 。认为监护并不是一种权利，而是一种义务性 职责，监护纯粹是为了保护被监护人的利益，其理由是：从众多的监护定义 看，监护主要指对被监护人权益的保护。这些定义都是从保护被监护人权益， 包括被监护人的人身、财产及其它合法权益等这一基本宗旨和目的上来理解监 护的。其中所说的监督也是出于保护被监护人利益的理由，是保护的一种方法。 这种保护不同于公法上的保护，而是通过设立一个民事主体作为保护人来实现 监护，因而监护的义务自然就落在监护人身上(至于监护人尽了保护义务有无相 应的合法权益，至今没有哪一个监护定义有所反映)。由此可见，监护是指监护 人负有保护被监护人的义务。从民法通则对监护的规定看，监护是监护 人负有保护被监护人的义务，如民法通则第 18 条规定:监护人应当履行监 护职责，保护被监护人的人身、财产及合法权益，除为被监护人的利益外，不 得处分被监护人的财产。 民法通则对监护人义务的规定相当多，只在第 18 条出现一句“权利”一词“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”,但联系 杨立新著： 人身权法 ，中国检察出版社 1996 年第 1 版，第 870 页；胡平： 婚姻家庭继承法论 ，重庆 大学出版社 2000 年第 2 版，第 406 页。 未成年人监护制度研究监护权转移为视角 6 前后规定，实质上仍为一种职责。从权利义务的定义看，监护也不能称得上 是一种权利。权利的定义是“它(权利)表示通过法律规则授予某人以好处或利 益” 。绝大多数学者都不否认权利与利益是紧密相联的，无论何种权利，莫不是 以一定利益为内容，从一定或最终意义上讲，权利也总是权利主体获得维护或 享受某种利益的法律形式。如果监护体现为对监护人的权利，那么监护人必然 能从中取得某种利益，而事实上法律多规定为监护人应履行某些职责而非体现 为监护人的利益。权利说最大的缺陷在于不能解释监护权人不能随意放弃监 护，众所周知，权利和义务一个很重要的区别在于权利是可以放弃的，而义务 则不能放弃，监护的强制性决定了监护人不得随意拒绝或辞职，因此，监护权 并非权利。在司法实践中，监护同样被认为是监护人应承担的义务，监护活 动是无偿的。持此观点的学者主要是彭万林和梁慧星先生。 笔者赞成“义务说”观点。理由如下：民法奉行意思自治原则，其规范多 为任意性、授权性规范，但监护制度例外。法律上关于监护关系的内容规范， 即监护人的职责多以“应该” 、 “必须” 、 “禁止”等法律术语表达，意味着法律 的一种明确规定和限制，带有强行性色彩。凡被赋予义务性的职责内容，不允 许监护人放弃、转让、自行约定和协商解除，未成年人监护制度即使是某些规 范内容被冠以权利之名，实则是一种义务性的权利，是一种义务和责任。在 监护关系中，监护人可以享有一定的权利，但这并不意味着监护的性质即是权 利。任何权利都以一定的利益为基础，权利都要体现权利人的利益，监护制度 的着眼点在于保护被监护人的合法利益，而不是为了监护人自身的利益。按照 法律的通行规定，监护关系的设立不许附带任何条件，监护人不能自行决定是 否履行监护职责，相反，监护人不履行其职责的，需要承担相应的责任。我 国民法设立监护制度，纯粹是为保护被监护人利益，绝对不允许监护人借监护 以谋取自身利益。我国民法通则规定“监护人应当履行监护职责，保护被 监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护 人的财产。”民通意见第 10 条规定:“监护人的监护职责包括：保护被监 护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监 彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社 1993 年第 1 版，第 88 页；梁慧星著：民法总论， 法律出版社 1996 年第 2 版，第 96 页。 一、未成年人监护权转移及意义 7 护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害 或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。”从以上条文我们可以看出监护人的职 责基本上是义务性规定，并未赋予监护人任何利益，而只是课以沉重的负担。 并且违反监护职责，要承担相应的责任。实践中找监护人难，监护人相互推 诿一直是困扰法院的老大难问题，如果监护是权利的话，困扰法院的恐怕就是 如何在一大堆候选人当中挑选监护人了。总之，监护中包含一定的权利只是为 了更好的履行监护人的监护义务，并不意味着监护的性质就是纯粹的权利，但 监护包含权利本身并不能改变其义务的性质。 （二）（二）未成年人未成年人监护权监护权转移的转移的意意义义 所谓未成年人监护权的转移，是指监护人基于保护被监护人的合法权益， 在不违背法律规定的前提下，将监护职责部分或全部委托他人行使，并由他人 承担相应法律后果的行为。监护权的依法转移过程实际上就是被监护人的受保 护过程。正常条件下，父母作为未成年人的监护人，从情、理、法的角度都是 最合适的人选，不会存在任何争议。但是，如果当条件发生了变化，则监护关 系也应发生相应的变化。 民法通则第 16 条规定:“未成年人的父母是未成年 人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有 监护能力的人担任监护人： （一）祖父母、外祖父母； （二）兄、姐； （三）关系 密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或 者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的， 由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员 会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、 第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地 的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 ”这一条对未成年人的监 护人规定得很完备，从理论上来说中国的未成年人是不可能没有法定监护人的。 但实际上可能存在上述所有的法定监护人都无力或者无法履行监护职责的情 况。因此， 民通意见规定了“监护权委托转移制度” ，其第 22 条规定“监护 人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。 ”这一规定构成了中国司法实践中 的监护权委托转移的法律依据。 未成年人监护制度研究监护权转移为视角 8 未成年人监护权转移是有关儿童生存、 保护和发展事业的重要组成部分， 也 是辐射于国家法律体系，映现于民法各个方位，浓缩于民事主体、婚姻家庭范 畴的基础性法律制度和法律关系，有着丰富的文化底蕴和独特的法律属性。而 我国关于未成年人监护权的理论研究和实务探讨的现状，滞后于当今国际社会 对儿童权利保护和儿童事业发展的要求和进程，滞后于中国社会发展的客观需 求和时代要求，因此研究未成年人监护权转移有着重要意义。 1、有利于稳定社会的正常秩序 未成年人由于缺乏对自身行为的社会后果和法律意义的正确认识，可能实 施不法行为，给他人的合法权益造成损害，从而影响社会的正常秩序。未成年 人监护权转移使得未成年人一直处于被监护的状态下，监护人对未成年人加以 监督和管束，防止他们实施违法行为，这就有利于维护社会正常秩序。 2、使未成年人的缺陷得到弥补 未成年人由于不具备从事民事活动的生理和心理基础， 不能独立进行民事活 动监护制度。通过监护人的代理行为进行民事活动，弥补了未成年人在民事行 为能力上的缺陷，可以有效地保护其合法权益。 3、维护未成年人的合法利益 通过对被监护人事务的管理和辅助，对未成年人的人身权益、财产权益进 行保护，有效地维护未成年人的利益、促进未成年人健康成长。未成年人监护 权转移制度将监护人的监护活动纳入司法及行政的双重监督下，能够让社会上 更多个人和组织来关心和保护未成年人的合法权益。 二、未成年人监护权转移的方式和时间 9 二二、未成年人未成年人监护权转移的监护权转移的方式和时间方式和时间 （一）（一）未成年人未成年人监护权转移的方式监护权转移的方式 1、法定监护 我国民法通则规定的监护的种类有两种：法定监护和指定监护。法定 监护是指在一定条件下由法律规定范围与顺序的当然监护人。所谓一定条件， 是指未成年人的父母死亡但无合法的遗嘱监护人。法定监护人应包括：(1)祖父 母、外祖父母、(2)成年兄、姐。上述人员担任监护人的前提是负有法律上不可 推卸的义务，所以法律应规定这类人员不能拒绝监护职责，只有在法律规定的 特殊条件出现，并且经有关机关的决定，才能免除其监护职责。 实行法定监护时，应遵循监护候选人的自愿原则和充分考虑被监护人意见 的原则。当监护候选人愿意担任监护人时，监护监督机关应充分并予以尊重， 如没有特别的情形，不应轻易任命其他人作为法定监护人。如没有监护候选人 自愿担任监护人的情况下，应按照法律规定的监护顺序，以顺序在前者为监护 人，当前位顺序的监护人缺位时，由后位顺序者担任监护人。因法定监护人的 同一顺序可能存在多个监护候选人，当出现监护候选人均不同意监护或均要求 监护的情形时，应由有关机关予以审核，考察，再报请法院予以任命。法院在 任命时，应充分考虑被监护人的意见(笔者认为该点可借鉴我国婚姻法中，充分 考虑年满 10 周岁子女是愿意随父或随母生活的意见的规定)。法定监护人的更 换与终止，均应纳入监护监督机关的监督之下，切实保障未成年人的健康成长 和合法权益。 2、指定监护 指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由人民法院或 有关组织指定监护人的监护。指定监护应遵循一定程序:首先是有关组织指定， 如果被指定人对有关组织指定不服时，可以在合理期间向人民法院起诉,指定监 护人的诉讼采取特别程序，并应作出判决。法院指定监护时，原则上应依顺序 并考虑是否对被监护人有利。根据民通意见第 14 条规定,人民法院指定监 护人时，指定的范围限于祖父母、外祖父母；成年兄、姐；关系密切的其他亲 属、朋友。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的， 未成年人监护制度研究监护权转移为视角 10 人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确 定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一 人，也可以是同一顺序中的数人。 很多国家或地区的民法中都规定指定监护，只不过他们的指定监护与我国 的指定监护有所区别：我国享有指定监护权的是人民法院或有关组织，而国外 享有指定权的是未成年人的父母。如法国指定监护有两种,一种是父母指定监护, 父母均死亡时，最后死亡的父亲或母亲，可以选择亲属或非亲属担任其子女的 指定监护人。另一种是亲属会议指定的监护,未成年子女没有以上监护人或者以 上有监护资格者依法应排除时，亲属会议应指定监护人。 英国指定监护是指由 遗嘱来指定监护人或由监护当局来指定监护人，即采用遗嘱指定的方式，同时 规定在无合法遗嘱时由监护当局选任监护人。 此外，一些国家还规定有选定监 护。所谓选定监护是指由监护法院或监护法官在征询有关组织或人员意见的基 础上为未成年人选定监护人的方式。如英国法律规定选定监护是指由监护当局， 即监护官署和监护法院决定监护人。在选任监护人时，要考虑监护人与被监护 人关系的亲疏、监护人的年龄和能力等因素。 3、遗嘱监护 所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年子女由谁监护所作的指 定。法国、我国台湾地区都规定有遗嘱监护。法国于 1970 年 6 月 4 日通过的第 70-459 号法律对法国民法典做了修正，使未成年人的监护制度也有了质的 发展，逐渐改进为保护制度。新法例规定了父母遗嘱监护:父母中后死的且有行 使法定管理权的一方，从亲属或非亲属中选择监护人，并通过遗嘱或在公证人 面前发表专门声明指定。 台湾地区“亲属法”规定未成年人的父母可以遗嘱的 形式指定其信任的亲友担任监护人，即死去的父或母得以遗嘱指定监护人,且指 定监护人的范围没有法定限制。 一方面遗嘱监护可以实现父母保护自己未成年子女的愿望，另一方面，还 李霞著：监护制度比较研究，山东大学出版社 2004 年第 1 版，第 245 页。 同上。 同上。 罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社 1999 年第 1 版，第 407 页。 陈智慧、李学兰等著：婚姻收养监护与继承亲属法原理与实务，复旦大学出版社1996年第1版，第 274页。 二、未成年人监护权转移的方式和时间 11 可以在无监护人或有多个监护人时平息纷争，最大程度地保护未成年人的利益。 为了更好地保护被监护人的合法权益，同时也为了体现意思自治原则，我国民 法应在规定法定监护人与指定监护人的基础上，增加遗嘱监护。用遗嘱方式来 设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。这些条件主要包括:第一， 只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人，其他人不能通过 遗嘱为未成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，即使是 父母以外的法定监护人也不行;第二，被遗嘱指定的公民同意做监护人。因为法 律面前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人。而且， 如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人，那就不能很好的履行监护职责，保护 被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遗嘱 取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力；第四，父母指定不一致时， 以后死一方指定的监护人为准。遗嘱指定的监护人只能是自然人，如果监护人 达到一定年龄的，应征得未成年人同意。 4、自荐监护 自荐监护，是指没有遗嘱监护和法定监护的情形下，未成年人父母生前关 系密切的亲友主动自愿提出作为未成年人的监护人。自荐监护应作为一种善举， 在全社会提倡并支持、鼓励，国家对自荐监护人一方面应从物质和精神两方面 给予更多的关心和支持。另一方面，对自荐监护人的监护资格、监护事务等方 面，监护监督机关也应给予更严格的审查。特别是对于有大宗财产的未成年被 监护人的自荐监护人，还应着重考察自荐人的财产状况，在开始就做到防患于 未然，要充分考虑监护人的监护动机和理由。 实践中如果出现监护人争夺监护权，到底那种监护权优先？有的学者认为: 我国婚姻法 、 民法通则中都有法定监护人的规定，而且对法定监护人的 顺序范围也规定得很明确，而我国民事立法中却没有遗嘱监护人的规定。因此， 所谓“遗嘱监护人”是没有法律依据的，根本不存在哪种监护人优先的问题。 另一种观点认为传统的民法理论中，都有法定监护人和遗嘱监护人之分，父母 以遗嘱的方式为未成年人指定监护人，只要该项遗嘱具有效力，这种指定即得 到法律的确认。既然遗嘱继承优先于法定继承，那么，遗嘱监护人理当优先于 樊丽君：论民法未成年人监护制度，河北法学，1999 年第 3 期，第 64 页。 未成年人监护制度研究监护权转移为视角 12 法定监护人。 还有一种观点认为，既然设立监护制度的目的是为了保护被监护 人的利益，就不应脱离监护人本身的客观情况，去片面强调哪种监护人优先， 应该根据对被监护人有利的原则，谁担任监护人对被监护人更有利，就由谁担 任监护人。 笔者认为， 传统民法理论中关于遗嘱指定监护人的制度有其合理性， 应该继承运用。如果遗嘱所指定的监护人明显不适宜当监护人的，法院可以认 定其指定无效。也就是说，在几种监护并存的情况下，遗嘱监护优先于法定监 护和指定监护；如无遗嘱监护，则适用法定监护，但应按顺序担任；如果在无 遗嘱监护的情况下，统一顺位法定监护人之间对监护有争议的或无法定监护人 时，由有关机关或组织指定。无遗嘱和无法定监护人时，如有公民自愿担任监 护人的，则适用自荐监护形式。 ( (二二) )未成年人未成年人监护权转移的时间监护权转移的时间 一般来说, 受托人应在确定的期限内履行监护职责, 由于监护权转移的情 况不同, 受托人履行监护职责的始期和终期亦有差别。在依法律规定发生监护 权转移的情况下, 从法律规定事由出现, 被监护人置于特定照管之时为始期, 依法定事由消失为终期。我国未成年人监护权转移的时间具体可分为以下几个 方面: 第一, 法定监护时,当监护权的行使过程行进到法律规定的条件时, 监护 权即发生转移, 如被监护人被他人收养、父母离婚后子女随父或随母一方生活 等。 第二,指定监护时,自有关单位指定通知到达被指定的人时,被指定人亦同 意指定,监护权自通知到达时发生转移。若被指定人不服指定,向法院提起诉讼, 则监护权自法院做出生效判决时转移。 第三,遗嘱监护时,监护权自遗嘱生效时发生转移,当然,遗嘱中所委托的人 必须愿意承担监护职责。 第四,自荐监护时,自监护监督机关审核通过自荐人的请求时,监护权发生 转移。 陈明侠：关于父母子女、祖孙和兄弟姐妹关系制度的完善，中华女子学院学报，2002 年第 4 期， 第 79 页。 陈智慧：论亲权一兼论设立我国亲权制度的迫切性，宁波大学学报（人文科学版），1998 年第 3 期，第 107 页。 二、未成年人监护权转移的方式和时间 13 许多国家规定监护权转移的时间为监护权转移的原因发生时开始，只是具 体的立法形式上有所不同。如日本民法第838条规定：无人行使亲权或亲权 人不行使管理权时，对未成年人的监护开始。 瑞士民法规定:不在亲权管 理下的所有未成年人均须交付监护。 美国统一结婚离婚法对在父母遗弃、 虐待、辱骂、不关心子女时，法院有权做出监护裁决。 究其监护权转移的原因, 主要是由于监护人临时行为障碍而导致的无法履行其全部或部分监护职责,为 维护被监护人的利益而将其置于他人的照管之下, 或由于第三人或监护人意志 以外的原因使监护人无法履行职责。 上述只是理论和法律规定，在实际生活中，只有确定了监护人并由监护人 正式进行监护活动时，监护才算正式开始。当未成年人监护权转移的原因发生 后，由于各种原因，监护人往往不能马上确定。由此，在监护人确定之前，对 未成年人的教育、监督和保护就出现了空白。此外,当父母对子女的监护权在父 母不适格时,这种对未成年人照顾的职责如何实现转移? 现行的解决方法多是 通过法院的判决实现监护权的转移。但这样的制度设计就存在一个隐患,即自第 一监护人不适格开始到法院判决实现监护权的转移之间的时段,未成年人的利 益如何获得保障。尤其是在法院判决原监护人不适格而将监护权进行转移的情 形下,因为对未成年人而言这就意味着:从诉讼开始到判决之间这一段时间他 (或她) 还要生活在不适格的监护之下,这期间内未成年人的利益明显没有受到 足够的重视。 有这样一个典型的案例：一位母亲将 3 岁的孩子锁在家中,然后伙同其他人 外出行窃，行窃事发后被警察发现为吸毒人员,当晚便被送到戒毒所。在派出所 及戒毒所期间,这位母亲多次请求警方通知亲属照顾自己被反锁家中的孩子,但 当