（民商法学专业论文）我国金融资产管理公司债转股法律问题思考.pdf

中文摘要我国的国有商业银行在经济转轨过程中，承担了大量的政策性业务，积淀了大量的不良资产，严重影响了银行功能的正常发挥，威胁整个金融体系的安全。国有银行不良资产和国有企业的高负债率，对我国国民经济安全、持续高速的运行造成了巨大的隐患。为了防范和化解金融风险，减少银行不良贷款的比例，帮助国有企业脱困，我国在借鉴国外处置不良资产的经验的基础上，于1 9 9 9 年成立了四家金融资产管理公司( a s s e tm a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n ，简称a m c ) ，分别处置四大国有银行的不良资产，在不良资产的处置中，债转股是不良资产处置的主要措施之一。债转股是指债权人将其享有的对债务人的债权依法转换为对债务人的投资的法律行为。根据债转股行为的发生是以市场为主导，还是以政府为主导，将其划分为商业性债转股和政策性债转股。我国目前实施的债转股主要是政策性的债转股，是指以金融资产管理公司作为投资主体，将从国有商业银行剥离出来的对国有企业的债权转变为金融资产管理公司对国有企业的股权，国有商业银行与企业的债权债务关系转化为金融资产管理公司与实施债转股企业之间持股与被持股的关系。我国金融资产管理公司债转股的有效运作，离不开法律的支撑。但是，在债转股实际运行中，所依据中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定和金融资产管理公司条例与现行体制、机制和基本法律发生矛盾，主要表现在：第一，金融资产管理公司实施债转股在立法上的不足；第二，金融资产管理公司的法律性质界定不明；第三，金融资产管理公司实施债转股的法律障碍；一是规避商业银行法，违反金融业分业经营原则。二是债转股中债权让与与基本法的冲突，债权让与受到合同法、担保法和物权法的限制。三是股权退出的法律限制，股权的退出受到 公司法减少出资资本和股票转让的制约；第四，债转股的不平等性，违背民法的基本原则。针对我国金融资产管理公司债转股实施的现状以及存在的问题，本文提出了相应的改进措施：一是实现金融资产管理公司的商业转型，将其转型为投资银行、金融控股公司，设变金融资产管理公司的运作机制，严格的按照市场化的方式运行，建立以董事会为核心的法人治理结构；二是拓展金融资产管理公司股权退出的通道；三是建立健全法律法规体系，对以下内容予以立法规定；金融资产管理公司的性质、法律地位及其设立条件、程序；债转股其他投资主体的条件、市场准入的门槛；债权出资的种类、程序以及债权出资落空的法律责任；债权让与的担保条款的效力；股权的退出等。以此来完善债转股的外部环境，协调债转股与现行法律体制之间的冲突。关键词：金融资产管理公司；债权；股权；债转股a b s t r a c tt h es t a t e - o w n g dc o m m e r c i a lb a n k sh a v eb e e nc h a r g e dw i t hal o to fp o l i c yb u s i n e s s e si nt h ep r o c e s so fo u re c o n o m i ct r a n s f o r m a t i o n , a n ds oi n c u r r e dag r e a td c a lo fb a da s s e r t s t h i ss e r i o u s l yh i n d e r st h ef u n c t i o no fb a n k s ，t h r e a t e n st h es a f e t yo fw h o l ef i n a n c i a ls y s t e m mb a da s s e i t sa n dh i g l ld e b tr a t eh a v eb e e nt h eh i d d e nt r o u b l et oo u re c o n o m y ss a f ea n dh i g h s p e e dd e v e l o p m e n t f o u ra s s e r tm a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n s ( b r i e f n a m e da sa m c lw h i c hd i s p o s eo f t h eb a da s s e r t so ff o u rs t a t e - o w n e db a n k sf o u n d e di n1 9 9 9o nt h eb a s i so ft h ef o r e i g ne x p e r i e n c eo f d i s p o s i n go f b a da s 搿船i no r d e rt og u a r da g a i n s tf i n a n c i a lr i s k , r e d u c et h ep r o p o r t i o no ft h eb a dl o a na n dh e l ps l a t e - o w n e de n t e r p r i s e d e b t - t o e q u i t yi st h ek e ym 最a s u r ei nd i s p o s i n go f b a da s s e r t s d e b t - t o - e q u i t yr e f e r st ot h ea c t i o nt h a tt h ed e b t e rt r a n s f e r st h ed e b tt ot h ei n v e s t m e n tt ot h ed e b t o ra c c o r d i n gt ol a w i tc a nb ec a t a l o g e di n t ot w ok i n d sa c c o r d i n ga st h ea c t i o ni sl e db ym a r k e to rb yg o v e r n m e n t ：o n ei sc o m m e r c i a ld e b t - t o - e q u i t ya n dt h eo t h e ri sp o l i c yo n e n o w a d a y sw h a tw eh a v et a k e ni sm a i n l yt h el a t t e ro r e i tr e f e r st ot h ea m ca st h ei n v e s t m e n ts u b j e c tt r a n s f e r st h ed e b tr i g h t 蚵p p e df r o mt h es t a t e - o w n e db a n k st ot h es t o c kr i g h to fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na m ca n dt h ee n t e r p r i s ec h a n g e sf r o mt h ed e b t o r - t o - d e b t e rr e l a t i o n s h i pt os t o c k h o l d e r - t o e n t e r p r i s er e l a t i o n s h i p t h ee f f e c t i v eo p e r a t i o no f a m cc a n tg ow i t h o u tt h ep r o po f l a w b u tt h el a w st h a td e b t - t o e q u i t yb a s e do na r ei n c o n s i s t e n tw i t ho t h e rl a w s n ei n c o n s i s t e n c i e sl i ei nf o l l o w i n ga s p e c t s ：f i r s t , t h ea b s e n c eo fc o r r e s p o n d i n gl a w s ；s e c o n d , t h el e g a ln a t u r ei so b s c u r e ；t h i r d , t h el e g a lo b s t a c l et od e b t - t o - e q u i t y , t h el a s to n e , t h ei n e q u a l i t yo fd e b t 4 0 - e q u i t yi sa g a i n s tt h eb a s i cp r i n c i p l eo f c i v i ll a w t k sa r t i c l eb r i n g sf o r w a r dt h ef o l l o w i n gi m p r o v i n gm e a s u r e st od i s s o l v i n gt h ep r o b l e m s ：f i r s t l y , t r a n s f o r mt h ea m ci n t oi n v e s t m e n tb a n k so rf i n a n c i a lh o l d i n gc o r p o r a t i o n , c h a n g et h eo p e r a t er e g i m eo fa m c s e tu pt h em o d e mc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；s e c o n d l y , p e r f e c tt h ec a p i t a lm a r k e t ，b r o a d e nt h ee x i t i n ga v e n u e sf o rt h eis t o c k s ；t h i r d l y , p e r f e c tt h el e g a ls y s t e m ，s t i p u l a t i n gt h ef o l l o w i n gr u l e s ：t h en a t u r e ，l e g a ls t a t u sa n di t sf o u n d a t i o nc o n d i t i o n so f a m c ；t h ec o n d i t i o n sf o ro t h e ri n v e s t m e n ts u b j e c t ；t h ec o n t r i b u t i o nk i n d s ，p r o c e d u r ea n dl e g a ll i a b i l i t i e so fd e f e c tc o n t r i b u t i o ni nt h ep r o c e s so f d e b t - t o - e q u i t y ；t h ee f f e c t i v e n e s so f m o r t g a g ea r t i c l e ；e x i to f s t o c k sa n ds oo n w ec a ni m p r o v et h eo u t s i d ee n v i r o n m e n ta n dc o o r d i n a t et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ed e b t - t o - e q u i t ya n dl e g a ls y s t e m k e yw o r d s ：a s s e r tm a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n sd e b tr i g h ts t o c kr i g h td e b t - t o e q u i t yi v关于学位论文独立完成和内容创新的声明s a 河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交酌学位论文是本人在导师的指导下独立完成酌，对所研究的课题有新酌见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢酌地方外，论文中膏包括其他人已经发表或撰写过的研究成粟，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书)学位获得者( 学位论文作者) 鍪名【! 壹鱼堕2 。0 7 年y 月以臼学位论文指导教师鍪名20年月目我国金融资产管理公司债转股法律问题思考引言2 0 世纪8 0 年代以来，许多国家和地区的银行都出现了损害银行安全与发展的巨额不良资产，导致了整个银行体系的风险。成立金融资产管理公司集中处理不良资产是国际通行的作法。金融资产管理公司最早出现在美国。2 0 世纪7 0 年代，美国经济遭受到“滞胀”和危机的双重打击，出现了严重的通货膨胀，大量的资金沉淀在投机性房地产贷款以及垃圾债券上，许多储贷协会出现了资不抵债的局面。1 9 8 9 年8 月根据金融机构改革、复兴和实施法案设立的美国资产重组托管公司( r e s o l u t i o nt r u s tc o r p o r a t i o n ) ，是世界上最大的临时金融机构，目的是对破产的储贷协会。的资产和负债进行重组清理，集中处置不良资产，化解储贷协会所引发的金融风险。美国资产重组托管公司通过援助和重组成功的处置了储贷协会的不良资产，化解了金融业的风险，并于1 9 9 5 年关闭。由于金融资产管理公司出现的时间不长，各国的政治、法律制度的不同，金融资产管理公司的法律性质、职能和作用也不相同，国际上对金融资产公司的研究也正在伴随着时间的发展而逐步深入。我国在由计划经济向市场经济的转轨过程中，银行积淀了大量的不良资产，国有企业负债严重。为了化解金融风险、处置银行的不良资产，帮助国有企业脱困，党的十五届四中全会通过了中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定，该决定明确政策性债转股是处置不良资产的主要措施之一。2 0 0 0 年1 1 月1 日，国务院颁布金融资产管理公司条例，为我国的金融资产管理公司( a s s e tl i a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n ，简称a m c ) 实施债转股提供了法律依据。我国的债转股是政策性的债转股，是结合国有企业改革进行的，主要是通过金融资产管理公司的形式，对一部分产品有市场，发展有前景，由于负担过重而陷入困境的。储贷协会是美国的一种合作性质的非银行储蓄机构，创立的目的是为了满足收入有限的人们对储蓄，信用和贷款的需求，主要的业务是为了低收入的家庭买房或建房提供贷款1重点国有企业实施债转股，解决企业负债率过高的问题，是中国政府支持国企改制脱困、加快国有经济战略性改组、推进现代企业制度改革、化解金融风险的一项重要决策。由于我国金融资产管理公司进行债转股的实践和立法都相对落后，一些学者研究金融资产管理公司债转股是从经济、财务、风险控制角度入手，很少从法律层面上研究金融资产管理公司债转股的合法性，金融资产管理公司实施债转股还没有形成完整体系的理论框架。我国金融资产管理公司实施债转股在实践上无法可依，所依据的政策文件和法规与现行体制、机制和基本法律发生矛盾，不可避免的陷入困境，没有达到制度设计时化解金融风险和帮助国有企业脱困的目标，并且造成金融资产管理公司股东地位弱化，无法行使股东权利，债转股企业收益不高，债转股股权退出困难，处于“非债非股”的状态。所以，深入研究债转股的概念、类型和法理基础，发现金融资产管理公司实旅债转股之问题，借鉴国外债转股的经验，结合我国金融资产管理公司债转股的现状，提出金融资产管理公司实施债转股的改进措施，从法律上予以规定，做到有法可依，充分发挥债转股拓宽企业融资渠道，创新债权清偿途径的优势，对于国有企业的改革，化解金融风险，降低银行不良资产的比例，加速财产的流转，保护债权人的利益具有重大的理论和现实意义。一、债转股概述债权转股权( 以下简称债转股) 是一种债务重组或银行投资的重要方式，在国际上得到普遍的运用。我国的债转股起步较晚，并且主要是政策性的债转股，法律对其规定存在很多空白和冲突，有必要从法理上研究这一经济制度存在的法理基础，找出债转股存在的法律问题症结所在，突破制度上的瓶颈，进行法律上的规制，从而更好的为经济建设服务。( 一) 债转股的含义及类型从广义上讲债转股是指债权人将其享有的对债务人的债权依法转换为对债务2人的投资的法律行为，包括债权( 债务) 的消灭和股权的产生两个法律关系。o 一般意义的债转股是一种市场经济的产物，指在商业银行的贷款对象出现一定问题时，商业银行所采取的一种资产保全方式，在这种方式下，商业银行依法将拥有的企业债权转换为股权，将对企业的外在约束转化为内在约束，转变为对股权的行使，对企业进行彻底的重组，而不是申请破产，以期给企业恢复或者在一定程度上恢复赢利能力和财务健康的机会，减少商业银行的贷款损失。债转股，就是将银行对企业的债权转为股权。债转股有三种途径：一是直接将银行对企业的债权转为银行对企业的股权；二是银行将债权转让绘第三方( 资产管理公司) ，第三方再将债权转为股权：三是银行将股权转让或交给资产管理公司，由资产管理公司管理，银行再从资产管理公司获得股息和分红。o 目前我国的债转股主要是政策性的债转股，是指以金融资产管理公司作为投资主体，将从国有商业银行剥离出来的对国有企业的债权转变为金融资产管理公司对国有企业的股权，国有商业银行与企业的债权债务关系转化为金融资产管理公司与实施债转股企业之间持股与被持股的关系。根据各种形式债转股的不同特点，依据不同的标准将其划分为：商业性债转股与政策性债转股；破产型债转股与收益型债转股；国内债转股和国际债转股。1 商业性债转股和政策性债转股根据债转股行为的发生是以市场为主导，还是以政府为主导，将其划分为：商业性债转股和政策性债转股。霍商业性债转股是指：债权入与债务企业，为了各自的利益，通过平等协商并依法将债权人对债务企业之债权转换成债权人对债务企业持有的一定数量的股权，从而消灭债务企业债务的民事法律行为包括以下四层含义：第一，商业性债转股是民事法律行为，是民事主体以设立、变更或终止有关民事权利义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效果的行为；第二，民事主体是债权人和债务企业；第三，行为的内容是通过平等协商并依法将债权人对债务企业之。陈洁；我国现阶段债权转股权的法律环境分析 ，载金融法苑 ，1 9 9 9 年第7 期o 徐灿；我国不良资产处置的四种方法，载资本市场 ，2 0 0 6 年第7 期o 石俊志：商业性债权转股权法律研究 ，中国检察出版杜2 0 0 5 年版，第1 3 5 页3债权转换成债权人对债务企业持有的一定数量的股权；第四，行为的结果是债权人对债务企业持有一定数量的股权，消灭债务企业部分或全部债务。政策性债转股是指政府为了挽救由于负债过重而陷入财务困境的债务企业，或者是为了改善债务企业财务状况而实施的，通过将债权人对债务企业之债权转换成对债务企业持有一定数量的股权的方式，消灭债务企业债务的政策性安排。政策性债转股主要发生在债务负担沉重的发展中国家和经济转轨国家。1 9 9 9年以来，我国实施的债转股，大多属于政策性债转股，主要目的是防范和化解金融风险，改善国有企业资产负债结构，促使其建立现代企业制度。2 破产型债转股和收益型债转股根据债转股行为的目的不同，将其划分为：破产型债转股和收益型债转股。破产型债转股是指当债务企业无力偿付债务，已经进入破产程序，或者己具有破产的危险时，债权人与债务企业为了减轻经济损失，不对债务企业破产，将债权人对债务企业之债权转换成债权人对债务企业持有的一定数量的股权，从而消灭债务企业债务的行为。收益性债转股是指：在债务企业为改善财务结构、筹措资金，通过协商或者政府安排，将债权人对债务企业之债权转换成债权人对债务企业持有的一定数量的股权，从而消灭债务企业债务的行为。3 国内债转股和国际债转股根据债转股发生的地域，将其划分为：国内债转股和国际债转股。国内债转股是指：债权人和债务企业双方的营业场所均在同一国家，通过把债权债务关系改变为股权关系，消灭债务的法律行为。国际债转股是指：债权人和债务企业双方的营业场所不在同一国家，通过把债权债务关系改变为股权关系，消灭债务的法律行为。上述各类债转股的类型划分不是完全对立的，而是多种债转股的综合体。例如：政策性的债转股可以是破产型，也可以是收益性的。4( 二) 债转股的法理基础“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。在人类文化史上，它后于物权而发展。由于认可了债权，人类的生活更加丰富。”o 股权是在公司制度产生以后形成的，是股东享有的权利。债权走出当事人之间的法锁变为可让渡的财产，使各种形式的债权融资成为可能。1 债权和股权“权利是一种观念，也是一种制度，担和履行相应义务的观念和制度的存在，一项权利的存在，意味着一种让别人承意味着一种文明秩序的存在。”。权利是为道德、法律或习俗所认定的正当的利益、主张、资格、力量或自由。债权和股权是两种不同的民事权利，可以相互转化，其中蕴含着深刻的法律机理。( 1 ) 债权的概念债是一个古老的法律概念，也是民法中很重要的概念。法学阶梯将债定义为：“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。”o 此定义包含三层意思：第一，债是一种法律关系；第二，债的本质是给付；第三，债的关系是受国家法律保护的。债权者，以对于特定之人，请求特定之行为( 作为与不作为) 为内容之权利也。即一方对于他方，有请求其为一定行为之权利，而他方则负有为之义务。“为债权内容之债务人之行为，谓之给付。”o 债权系相对权，仅得对抗特定人，即仅以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利，并适用平等原则，即债权不论发生前后，均居于同等地位。o( 2 ) 债权的特征债权具有如下特征：第一，债权是财产权我国民法界把民事权利分为人身权和财产权，债权属于财产权，是通过债务人的行为而使债权人享有其财产利益的权利，具有财产的内容债权体现一定的财产利益，尤其以交付为标的物的债。旧】我妻荣：债权在近代法中的优越地位 ，中国丈百科全书出版社1 9 9 9 年版，第6 页。夏勇：中国民权哲学，生括读书新知三联书店2 0 0 4 年版1 6 5 页江平、米健：罗马法基础 中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 0 2 页o 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 页王泽鉴：民法总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第鹄页5权，可以通过转让而使债权人获得对价，可以用于抵销债权人向债务人所负的债务，债权还可以用来作为担保而用于贷款，还可以在债权人破产时作为破产财产用于分配等；第二，债权是相对权。即主体的相对性，它的效力只及于特定的当事人，对第三人没有拘束力，债权人只能向特定的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付；第三，债权是一种请求权。请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于：权利人实现其利益，须借助他人的行为。权利人不能直接取得这种权利所体现的利益，只能请求义务人履行自己的义务，从而间接地取得利益。唯权是典型的请求权，债权是请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，而不能直接支配债务人的行为与标的物，并无支配性；第四，债权具有相容性。相容性指针对同一标的物可以成立内容相同的数个债权，每一个债权都不具有排他性；第五，债权具有平等性。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权时，各个债权具有同等的效力。也正因为债权具有平等性，在债务人破产时，债务人的各个债权人不论其债权发生先后只能按其比例参加破产财产的分配；第六，债权具有时效性。如果债务人不主动履行，而债权人又不积极主张债权，会因超过诉讼时效或仲裁时效而转变成自然债务，债权人会丧失胜诉权，从而法律不会强制债务人的履行。( 3 ) 股权性质的学说及其含义在大陆法系早期的公司法理论上，对股权性质认识的通说是股权既非物权，也非债权，而是基于股东的地位所形成的多数权利义务的集合体。在近代，出现了股东地位说和新债权说等认识。综合观之，我国法学界对股权性质的认识，较有影响的观点：第一，所有权说。该学说的主要观点是：股权的性质属于物权的所有权，或者说出资者所有权，是股东对其投入公司的财产享有的支配权；在公司中并存着两个所有权，公司法人也享有所有权，也就是“所有权的二重结构”；公司法人所有权并不是对股东所有权的否定，只是使股东所有权表现为收益权及处分权，股东认缴出资、持有股份并非丧失所有权，而是为了更好的行使和实现所有权，股。王明锁：物上请求权与物权的民法保护机制，载中国法学2 0 0 3 年第1 期6东大会是股东行使所有权的法定途径；股权的所有权性质是财产所有权的按份共有，各股东按照自己的份额对公司财产享有所有权。这一学说把所有权性质的股权称为变态所有权，与民法中典型的所有权的主要区别：传统所有权所有人对物是直接支配权，股权所有权是间接支配权，由股东授权董事会对财产行使权利，是所有权权能与所有权的分离；传统所有权的客体是有形物，股权的客体为公司。第二，债权说。该学说认为，从公司取得法人资格时起，公司实质上就成了财产所有权的主体。股东之所以认缴出资、持有股份，只是为了获取股利的分配，股权的实质为民法中的债权，是以请求股利分配为目的债权或附条件的债权。股东与公司的关系是债权人和债务人的关系，股权是债权债务关系的凭证。这一学说存在的问题：债权是纯粹的财产权，基于当事人约定或法律规定而产生，反映财产的流转关系；股权除财产权外，还有基于投资行为而产生的管理权，反映财产的支配与归属关系，二者之间的本质区别明显，有着无法逾越的矛盾和障碍。第三，社员权说。该学说认为，股权是股东基于其在盈利性社团中的社员身份而享有的权利，属于社员全的一种，包括财产权和管理参与权。股东因出资创办公司这一社团法人，成为该法人成员并在法人内部拥有权利和承担义务。社员权法律关系则主要存在于社团制度下，有利于社团包括商业性社团( 如公司) 的繁荣和发展，包括商事性的股权。o第四，独立民事权利说。该学说认为：股权是一种独立的权利类型，具有目的权利和手段权利有机结合，团体权利和个人权利辩证统一，兼有请求权和支配权的属性，具有资本性和流转性。上述几种主要学说都有一定的合理因素，但也存在不能自圆其说的理论缺陷。本人认为：股权是股东因出资而取得的，依法律规定或公司章程规定的规则和程序参加公司事务，并在公司财产中享有财产利益，且具有转让性的权利。理由是；股权以财产权为基本内容，也包含公司内部事务管理权等非财产权内容；股权作为股东向公司让渡出资财产所有权所换取的对价，体现了股东与公司的法律关系；股权作为股东基于出资取得的公司成员的标志，体现了股东相互之间的法律关系，中龙卫球；民法总论，中国法制出版杜2 0 0 2 年版，第1 1 4 页7并不是上述学说的单一论述。( 4 ) 股权的特征通过对股权的法律性质的分析，揭示出股权的特征如下；第一，股权是一种私权。股东享有权利，只是为了谋取自身的个体利益，参与公司事务只是实现这一目的的途径。股权是私权，体现在他是以民法、公司法和证券法等私法规范为主要依据而产生的权利，要遵循意思自治的基本原则；第二，股权兼有请求权和支配权的特征。股权的部分内容具有请求权属性，例如：财产权利中的分红权、剩余财产分配权、临时股东会议召集请求权等。股权也具有间接支配权的内容；第三，股权是财产权和非财产权，自益权和公益权的结合。自益权为财产性权利，公益权是股东参与公司经营活动的权利；第四，股权是一种资本权。股权是因投资行为而形成的权利，只有把财产变成资本才能产生股权。表现在三个方面：一是股权具有风险性；二是股权具有流动性；三是股权的人格化。( 5 ) 债权和股权的同质性债权与股权是两种不同的民事权利，虽然它们之间有着很大的差异，但是从本质上比较，有着同质性：首先，二者都具有财产权的特性。股权与债权都具有财产权的属性与内容。股权具有财产权的属性与内容，主要表现为股权具有所有权的性质和重要的权能。股权具有所有权的性质，是由于股权具有所有权的基本的主要的权能，在广义上可以称为是所有权类型的权利或者说是广义所有权的表现。从内容上看，股东享有对公司财产的使用权、收益权和处分权。这些权利是股东直接通过股东大会行使的，是以股东的投资比例或者份额表现和区分的，是股权的一部分内容。我们不能因为股东不能直接支配其原投资的那部分财产而否认股东仍然享有对公司财产的处分权，也不能因为股东通过股东大会行使收益权、处分权等而否认股东对公司财产仍然享有直接的财产权。收益权和处分权是所有权中最重要的权能，是所有权的象征。债权具有财产权的属性与内容，表现为债权通常表现为一定种类中赵旭东：公司法学，高等教育出版杜2 0 0 3 年版，第2 9 2 页8的财产权。债权的客体虽然有时不一定直接为财物，但债权的内容通常最终具有财产性或者表现为一定的财产性。“在现代社会，一切债权均被视为财产，债权的资本化也成为一种观念，债权可以用于投资，成为客观、独立的权利，从而使债权具有了无因性和更大的流通性”其次，二者都具有请求权的特性请求权者，要求他人之行为或不行为之权利也。债之关系，为特定人间相互之关系，故债权为请求权之一种，而非支配权股权行使的内容具有请求权的属性，如股份转让过户的请求权，分红权、剩余财产分配权、临时股东会议召集请求权等。再次，二者都具有流动性的特性，可以依法转让。债权和股权是财产权的一种，为了发挥财产的价值，财产权依法可以处分、流通和转让。债权可以让与，股权也可以依法转让，二者都具有流动的特性。最后，股权债权化。股权债权化是指在现代经济活动中，股东基于原始所有权而产生的各种对公司的权能在法律上得以承认和保留，但在经济实质上被淡化、剥夺。例如：股东放弃管理权，监管权，从而使股东的地位几乎等同于公司债权人的地位。o目前上市公司的广大股民的股权就近乎债权，他们拥有的股份较少、同时有比较分散，虽然新的公司法规定了累计投票制，他们也不可能参与公司的经营、享受股东的权利。主要是由于所有权和控制权发生分离，公司管理专业化，股东人数的扩大趋势。2 债权让与债权让与是债转股的理论依据，深入的研究债权让与理论对于揭示债转股的本质和法律特征具有重要作用。( 1 ) 债权让与的概念。债权让与是指：不改变债的内容，债权以合同方式将其债权转移于第三人享有的民事法律行为o 具体来说，在保持债的统一性、债的内容不变，原债权人( 让与人) 以契约将债权移转于新债权人( 受让人) ，脱离债。陈子江；论股权债权化现象 ，载四川商学报 1 9 9 9 年第3 期o 张俊浩：民法学原理) ，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第6 3 0 页9的法律关系。金融资产管理公司购买银行不良贷款的过程，也就是银行将不良债权有偿转让给金融资产管理公司的过程。从民法角度上考察，属于债权人的变更，即债权让与。债权让与的生效要件。债权让与通常采用合同方式，债权让与合同的生效要件是：一是须有有效存在的债权。债权人转让的债权应当视为法律所认可的具有法律上的约束力的债权，已不存在的、无效的、已经消灭的合同债权转让他人，即为标的不能，转让的协议无效，因此给受让人造成的损害，转让人应当承担赔偿责任。因此，金融资产管理公司在与银行签订不良贷款转让合同时，须审核原贷款的有效性；二是债权的让与人与受让人须就债权让与达成合意。债权让与是一种合同行为，其具体特点是：( 1 ) 债权让与合同有效成立，债权即移转与受让人；( 2 ) 债权让与的当事人一般是原债权人和合同关系之外的第三人。“但债务人也可以成为受让人，此时债权债务因混同而消灭”；( 3 ) 债权让与协议具有无因性，即“债权让与合同与作为其原因的合同是相互独立的”；o 三是让与的债权须具有可让与性。债权让与制度发挥诸多经济功能：融资功能、债权回收功能、清偿功能和担保功能。因此，只要不违反法律的强制性规定和社会公德，均应承认债权让与。但是，也应充分的尊重当事人的意愿和法律规定。根据 民法之规定不得让与的债权主要有：第一，性质上不可转让的债权。我国合同法规定：( 1 ) 是具有人身信任关系，必须由特定人受领的债权，不得转让。例如：委托和雇佣。( 2 ) 是以特定的债权人的活动为基础而产生的债权，如特定演员的演出活动而产生的债权。( 3 ) 是从权利的合同债权。第二，当事人约定不能转让的债权。第三，法律规定禁止转让的债权。例如我国担保法第6 1 条规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。关于债权让与对债务人的效力，各国立法例大致有三种原则：一是自由主义原则，以德国、美国为代表。自由主义原则认为债权人转让债权只要债权人与受让人之问达成协议即可转让，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。自由主义原则充分地保护了债权人转让债权的自由，但是损害了债务人的自由，在维。董灵：合同的履行、变更、转让与终止 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 页1 0护效率的同时损害了社会的公平正义。二是严格限制主义原则。债权人转让债权必须经过债务人的同意，否则，不发生法律效力。现在各国基本上都已摈弃了这种立法选择。三是通知主义原则，以法国、日本为代表。债权人转让债权，只要通知债务人，即对第三人发生效力。我国合同法改变了民法通则的作法，而将通知规定为对债务人生效的要件。这一规定既符合大陆法系大多数国家的规则，也符合英美普通法的规则。债权让与的通知是一项重要的法律义务，违反此义务应负财产上的责任，从现实的情况来看，由让与人通知更为合理可行。( 2 ) 债权让与制度在罗马法中的确立。法律规定债权让与及债务承担的制度，并非自古有之。早期罗马法基于债的属性，强调债的人身特性，视债为连接特定的债权人与债务人之间的“法锁”，故绝对禁止债权人出让债权。到了查士丁尼时代，这种僵硬的规则，越来越不适应商品交易的需要，于是开始允许债权人委托他人为自己的诉讼代理人，间接地达到债权让与的目的。o 此时的第三人并非单纯的代理人，其所收取的债权并不交付给债权人，诉讼代理人也可以自己的名义行使诉权，起诉后，法院将其诉讼委托通知债务人，即发生诉讼拘束效力，债务入接受通知后，即不得向原债权人履行债务。裁判官法规定，债权让与在让与人与受让人之间的让与行为成立时，即发生效力，债务人接受让与通知时受其拘束。随着观念的更新，商品经济的发展和交易的广泛化，债权本身实现了从主观的人身关系到客观的经济关系的推进，债务人的人身责任逐渐演化为纯粹的财产责任。于是，“债权自身取得了完全的财产价值，和物权、知识产权等一同归属于财产权的范畴，债权由此失去了入的色彩而实现独立财产化，完成了其对人的直接支配性到非人格化的转变。到后期罗马法完全破除旧的原则，承认独立的债权让与制度。”。( 3 ) 债权让与制度在各国民法中的确立。随着各国市场经济的发展，源于罗马法的债权让与制度己为各国民法所承袭和发展。法国民法典规定了“债权及中李永军：合同法 ，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 8 7 页o 裴丽萍：论债权让与的若干基本问题，载中国法学1 9 9 5 年第6 期 日 我妻荣：债权在近代法中的优越地位 ，中国大百科全书出版社1 9 9 9 年版，第4 8 - 4 9 页1 1其他无形权利的转移”；o 德国对于债权让与曾发生过激烈争论，萨维尼等人主张债权不得让与，但多数学者主张债权让与，最后，德国民法典规定了“债权的转移”和“债务的负担”；o 意大利民法典规定了“债权和其他权利的让与”：英国1 8 7 3 年司法管辖法将衡平法和普通法的管辖合并起来，只要债务人、让与人、受让人三方都能出庭，就可以由法庭认可让与债权的权利；美国统一商法典允许尚未到期但具有潜力的款项可以转让，买卖合同中双方所发生的将来履行的权利可以转让，因违约而产生的赔偿请求权与买卖合同中的价金支付请求权也可以转让。我国的债权让与制度是逐步确立起来的，民法通则第9 1 条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人，应当取得合同另一方同意，并不得牟利。”合同法第8 0 条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”3 债转股的法律机制在债转股法律实务中，债权的消灭和股权的产生是以债法中的抵销理论为法理基础的。在此理论基础之上，银行的不良债权在向公司中的股权的转化过程当中实现了权益的可实现性。( 1 ) 抵销的概念。抵销，是指同类已届履行期限的对待债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。 抵销是债履行的一种方式，债务人可用他享有的“反请求权”抵销债权人对其享有的“请求权”，抗辩权人用对原告享有的“反请求权”抵销原告债权人的债权。罗马古时不允许债务抵销，路保斯曾说：“请求不须返还的物等于欺诈”。就是说不履行自己应履行的债务而主张自己的债权等于欺诈。罗马的法定抵销须由当事人提出，并非符合条件的即当然发生抵销效力。o随着经济的发展，债务的相互抵销是债务消灭的原因之一，其主要作用：一。法国民法典 第1 6 9 0 条规定，受让人仅依其向债务人进行有关转让的通知，始对第三人发生占有权利的效力。德国民法典 第3 9 8 条规定，债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让于第三人合同一经订立，新债权人即取代原债权人的地位。彭万林：民法学) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 7 4 页。周柄：罗马法原论) 下册，商务印书馆2 0 0 4 年版，第9 1 0 页1 2是节省交易费用，降低债权实现的风险；二是担保的功能一方当事人在对方当事人清偿能力下降的情况下，主张债务抵销，可以使自己的债权得到清偿。( 2 ) 抵销的条件。一是，须有两个债权存在。即存在抵销的债权和被抵销的债权，且两个债权必须有效成立。自然债权也可抵销，包括已因消灭时效而丧失请求权的或其效力之发生仅依赖于自然债务人的主动给付的债权。罗马法学家乌尔比安说：“甚至自然之债也可以进行抵销”但如将此问题放在今日之实证法范围内进行考量，则自然债务抵销权之行使只能由被动债权人享有，而主动债权人不得享有。回否则，无异于强迫对方履行其自然债务；o 二是，债权须确定，且为相互之债。两个债权要确实存在，要有确定的内容，当事人互为债权人和债务人。但罗马法也有例外，允许债务人得以其对第三人的债权抵销其对债权人的债务。在债权让与中，债务入不仅对受让人可请求抵销其对后者的债权，并可提出抵销其在接到让与通知前对让与人的债权；在保证债务中，债权人向保证人请求给付时，保证人可以就主债务人对债权人所享有的债权提起抵销的抗辩；在连带债务中，各连带债务人对债权人负有清偿全部给付的义务，故依此原则，连带债务被追诉时，不得以他连带债务人之债权向债权人抵销，但原有的法律关系可使履行清偿的债务人向其他连带债务人请求分担的，可在分担的范围内提出抵销；三是，两债的标的须为同种类、同品质的代替物，且均己到清偿期。抵销使双方各获得经济上的利益，与受清偿无异，故必须双方的给付标的为同种类、同品质的代替物，才能在抵销后满足双方的要求。一般情况下，债务必须到清偿期债权人才能请求清偿，抵销须以双方的债到清偿期为成立要件。我国合同法第九十九条规定了抵销。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。这是法定的抵销，另外合同法第一百条还规定了经双方合意的抵销：当事人互负债务，标的物种类、品质母债务人用以消灭其债务的债权，称为主动债权；而债务人要抵销的债权，劓是被动债权。王明锁，魏磊杰：论自然债务 。载法学论坛 ，2 0 0 5 年第l 期不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。一般情况下用抵销消灭债的关系的条件是：第一，必须是对待债务，才能用抵销的方式消灭债的关系，债的双方互为债务人，双方互为义务。第二，必须是同一种类的给付之债，才能抵销，即履行的内容是相同的。第三，同类的对待之债都到履行期。( 3 ) 抵销的效力。抵销的效力表现在两方面：一是双方互负债务按照抵销数额而消灭。双方债务数额相同时，其互负债务均归消灭。双方债务数额不等时，债务数额较小的一方的债务消灭；债务数额较大的仅消灭债务的一部分，效果与一部分清偿相同。对未被抵销的债务数额，该方债务人仍应负清偿责任；二是债的关系溯及最初得以抵销时消灭。最初得以抵销时，即抵销权发生的时候。因此，双方债务的清偿期有先后的，应当以在后的清偿期届至时为准。如被动债权未届清偿期而主张抵销者，应认为其已放弃期限利益，在此情况下，以抛弃期限利益的时间为准，债之关系归于消灭。抵销的溯及力，发生以下效果：首先自实现抵销时起，消灭之债务不需再进行给付或支付利息；其次自实现抵销时起，不再发生迟延的责任；最后抵销的情形发生后，一方当事人所生之损害赔偿及违约金责任，因抵销的溯及力而归于消灭。在债转股法律实务中，债权的消灭和股权的产生是以债法中的抵销理论为法理基础的。债转股法律关系中存在两个债权债务关系：第一，原债权人对债务人企业享有债权，该企业对原债权人负有债务；第二，原债权人因认购该企业的股份而对企业负有出资义务，企业对原债权人享有取得出资的权利。此两个债权债务关系的存在，即构成了抵销的基本条件：双方互负债务，互享债权。从债转股时债的存在状况来看，也可能双方债的标的种类不是相同的，但只要经过双方的协商同意，也满足抵销的条件，于是，原债权人以其对原债务人企业直接享有的债权与原债务人企业收取出资标的的权利相抵销，从而使双方这一对债权归于消灭。4 债转股中债的消灭和股权的产生从本源上说，实施债转股源自于私法的意思自治原则。债转股中的债绝大多数是合同之债，而合同之债是一种意定之债，它的形成是双方意思表示一致、意1 4思自治的结果。意定之债中，债的订立、履行、变更、消灭等都要双方当事人达成一致意见，债转股中的主导因素是原债权人对债权的处分权，但也不能忽视债务人企业的意愿。债转股实质是一种消灭债的法律关系，形成股东权法律关系的行为，也就是债转股一般包括债权的消灭和股权的产生两个过程。( i ) 债转股中债的消灭实施债转股之前，债权人与待债转股企业之间债的消灭既不可能基于原借款合同的解除，也不可能基于合同的终止。要实施债转股，在债权转换成股权之前，必须保持债权的有效性和完整性，即债权人与待债转股企业之间的债必须是合法有效。银行把对国有企业的不良债权转让给金融资产管理公司，依据债权让与的基本理论，只要双方意思表示真实，依据合同的性质，不违反当事人的约定和法律的强制性规定，债权和附于其上的从权利一同转移，从而，银行和国有