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摘要 论经营判断原则 硕士论文摘要 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 民商法学 公司法 严久利 傅鼎生 一，写作目的 经营判断原则( b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ) 是美国公司法上极具特色的一项 制度。现代公司治理制度，已从近代的股东会中心主义转变为董事会中心主义， 董事在公司中扮演日益重要角色的同时也给他们带来了巨大的风险。如何平衡股 东和董事利益，设计一套既能约束董事，又能充分调动董事企业家热情的制度， 成为当前公司法律制度研究的热点话题。 二，本文的主要内容和结构 本文的各章内容分布如下： 在绪论部分，简要介绍了经营判断原则的含义。 第一章，美国法上的经营判断原则。本章共分三节，第一节考察了经营判断 原则在美国法上的定义和构成要件；第二节反面阐述了不能受经营判断原则保护 的董事行为；第三节通过介绍美国法上适用该原则的一些经典案例，给读者一个 更直观的感受。 第二章，经验判断原则和董事注意义务、忠实义务间的关系。本章共有两节， 第一节分析了该原则和董事注意义务的关系，详细介绍了各种学说，说明了两者 间的密切联系和微妙差别：第二节分析了该原则和董事忠实义务的关系，指出了 两者问既相互排斥又相互补充的关系。 第三章，其他国家对经营判断原则的态度。本章分为三节，分别考察了英国、 澳大利亚和日本三个国家对经营判断原则的态度。最后得出结论，经营判断原则 虽然末成为世界各国普遍的一项制定法制度，但该原则所蕴含的科学思想己为世 界各国所接受。 第四章，我国公司法的思考。本章共分三节，第一节，笔者分析了经营判断 原则所蕴含的合理思想，指出该原则的目的在于鼓励董事的企业家精神，大胆参 与市场竞争；第二节分析了我国借鉴该制度的必要性和可能性，认为我国现行公 司法关于董事权利义务的规定太过苍白，实有必要引入该制度；第三节，笔者 思考了该制度和我国现行公司法律制度的融合，并试图进行制度设计。 最后，总结全文，点明了该原则的现实意义。 三，本文的写作方法 本文主要运用了法的案例分析、法的比较分析和法的价值分析的方法，对美 国公司法上的经营判断原则进行了全面的剖析。 通过案例分析方法，让我们更直观地明了了该制度的实际运行情况：通过比 较分析方法，让我们以更开阔的视野考察该制度的合理性和可借鉴性。通过价值 分析方法，让我们明确了我国法上借鉴、吸收该制度的现实必要性和可行性。 关键词经营判断原则注意义务忠实义务 m a j o r b u s in e s sj u d g m e n tr u i e c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c hf i e l d s ： c o r p o r a t i o nl a w a u t h o r ： t u t o r y a nj i ul i f up i n gs h e n g a b s t r a c t ： ip u r p o s eo ft h ist h e s is t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei sar u l ei n t h ef i e l do fa m e r i c a n c o r p o r a t i o n1 a ww i t hu n i q u ef e a t u r e s m o d e r nc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e ，h a s c h a n g e d i n t o“t h e d i r e c t o r s c e n t e r e dd o c t r i n e ”f o r m “t h e s h a r e h o l d e r s c e n t e r e dd o c t r i n e ”，a st h ed i r e c t o r st a k e sm o r ei m p o r t a n t r o l ei nc o r p o r a t i o n ，t h er i s k o ft h e mg r o w sa sw e l l h o wt ob a l a n c et h e i n t e r e s to fs h a r e h o l d e ra n dd i r e c t o ri sah a r dp r o b l e m n o w ，i t sah o t t o p i ct ol a yo u tas y s t e mt h a tc a l lb o t hr e s t r i c td i r e c t o r sp o w e ra n d i n s p i r ei t sp a s s i o n i im a ins t r u c t u r ea n dc o n t e n to ft h i st h e s is t h em a i ns t r u c t u r ea n dc o n t e n to ft h i st h e s i sa r ea st h ef o l l o w i n g ： e x o r d i u m ：i n t r o d u c et h ec o n t e n to ft h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei n b e l i e f c h a p t e ro n e ，t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei na m e r i c a nc o r p o r a t i o n1 a w t h i sc h a p t e ri sd i v i d e di n t o3s e c t i o n s i ns e c t i o no n e ，w er e v i e wt h e c o n c e p ta n di t sa p p l i c a t i o np r e m i s e so ft h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei n a m e r i c a nl a w ：i ns e c t i o nt w o ，w e e x p o u n dt h ea c t i o n st h a tc a nn o tb e 3 p r o t e c t e db yt h er u l e ：i ns e c t i o nt h r e e ，w ei n t r o d u c es o m ec l a s s i c a lc a s e s a b o u tt h er u l e ，w h i c hg i v er e a d e r sm o r ei n t u i t i o n i s t i cp e r c e p t i o n c h a p t e rt w o ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ea n d d i r e c t o r sd u t yo fc a r ea n dd u t yo fl o y a l t y t h i sc h a p t e rh a v et w o s e c t i o n s ，s e c t i o no n et a l k sa b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er u l ea n d d i r e c t o r sd u t yo fc a r e ，a n di n t r o d u c e sv a r i e t yo ft h e o r i e sa b o u tt h e p r o b l e mi nd e t a i l ，t h e na n a l y z et h et i eu pa n ds u b t l ed i f f e r e n c e sb e t w e e n t h e m i ns e c t i o nt w o ，w ea n a l y z et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er u l ea n d d i r e c t o r s d u t y o f l o y a l t y ，p o i n t o u t t h eb o t hr e p u l s i o na n d c o m p l e m e n t a r i t yr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e m c h a p t e rt h r e e ，o t h e rc o u n t r i e s a t t i t u d e st o w a r d st h er u l e t h i s c h a p t e ri sd i v i d e di n t ot h r e es e c t i o n s ，t h e ya r ee n g l a n d ，a u s t r a l i aa n d j a p a n a tl a s t ，w em a k eac o n c l u s i o nt h a ta l t h o u g ht h er u l eh a v e n tb e e n u n i v e r s a l l ye n a c t e di n t os t a t u t e1 a w ，t h es c i e n t i f i ci d e a li n c l u d e di n i th a v e b e e na c c e p t e db yt h ec o u n t r i e sa l lr o u n dt h ew o r l d c h a p t e rf o u r ，t h eu s ef o rr e f e r e n c eo fi d e a si nt h eb u s i n e s sj u d g m e n t r u l et oc h i n a t h i sc h a p t e rd i v i d e di n t ot h r e es e c t i o n s i ns e c t i o no n e ， t h er a t i o n a l i t yo ft h ei d e a si nt h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ea n di t sg e n e r a l s i g n i f i c a n c e ，p o i n to u tt h a tt h ea i mo ft h er u l ei st oe n c o u r a g e d i r e c t o r s e n t r e p r e n e u rs p i r i t ，t oe n g a g em a r k e tc o m p e t i t i o nb r a v e l y i ns e c t i o nt w o ，a n a l y z et h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo fa s s i m i l a t i n gi n o u rc o u n t r y t h ea c t i r ec o r p o r a t i o n1 a wa b o u tt h ed i r e c t o r s r i g h ta n d d u t yi no u rc o u n t r yi ss os i m p l et h a tw en e e dt oa b s o r bt h em e c h a n i s m c o n c l u s i o n ，p o i n to u t t h ep r a c t i c a lm e a n i n go ft h er u l e i i it h em e t h o d o i o g ya n d f r u i t f u ic o n c iu s i o n s t h em a i nm e t h o d o l o g i e su s e dh e r ei n c l u d et h ec a s ea n a l y s i so fl a w ， t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s isa n dt h el e g a lv a l u ea n a l y s i so f1 a w t h r o u g ht h ec a s ea n a l y s iso fl a w ，l e tu sh a v eam o r ei n t u i t i o n i s t i c p e r c e p t i o na b o u tt h er u l e ：t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so fl a w ，l e t 4 u sr e v i e wt h er u l em o r eb r o a d l y ： l e tu sr e a l i z et h en e c e s s i t ya n d o u rc o u n t r ym o r ed e f i n i t e l y t h r o u g ht h el e g a lv a l u ea n a l y s i so f1 a w ， p o s s i b i l i t yo fa s s i m i l a t i n gt h er u l ei n 5 论经营判断原则 绪论 经营判断原则，是在美国普通法上发展起来的一项制度，现今已经发展成为 美国公司法律制度中的一项重要内容。该规则的基本含义是：董事在善意且充分 了解相关信息的情况下为公司最大利益做出的商业决策，即使事后看来是失误的 或给公司带来了损害，法院也对做出该决策的董事给予免责。1 该制度在现今的 美国公司法上运用甚广，特别在公司收购与反收购，股东派生诉讼等领域，但该 制度在美国法上仍处在发展完善时期，在判例和法学界讨论甚为激烈，但还未见 其被规定在成文法中。正如美国学者所言，尽管有数不清的案子都在运用经营判 断原则，也有数不清的学者和文章在分析这一原则，甚至可以说在这一原则上花 费的气力已经到了奢侈的地步，但对这一原则的理解仍然只是非常粗陋的。2 虽然如此，笔者试图在整理相关学者论著和一系列案件的基础上，归纳出该 制度的核心思想和运作原理，期能对我国公司法上关于董事义务责任的理论构建 添砖加瓦。 汤欣：公司治理与上市公司收购中国人民大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第3 7 5 负 2s e e b a i n b f i d g e ：曲pb u s i n e s s j u d g m e n tr u l eo f a b s t e n t i o nd o c t r i n e h t t p ：p a p e r ss s r ne o m s o l 3 p a p e r sc f m ? a b s t r a c t _ i d 2 4 2 9 2 6 0 8 第一章美国法上的经营判断原则 第一节经营判断原则的定义 一、经营判断原则的概念 经营判断原则的英文名称为b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e 。在我国学者的中文译 著中译法颇多，如有经营判断原则3 、商业判断规则4 、经营判断准则j 、商事判断 规则6 等，各种译法大致相同，只是基于对英文词汇的不同理解略有出入，本文 采用第一种译法。 ( 一) 经营判断原则的历史发展 经营判断原则是美国普通法上通过判例发展起来的一项制度，该制度的判例 最早可以追溯到1 8 2 9 年路易斯安那州最高法院判决的p e r c yv m i l l a u d o n 7 案， 在该案中，法院陈述道：“如果法律对董事在判断上的精确程度的要求是一种常 人运用一般智慧和正直的品格所不能达到的，那么一个具有此种一般智慧和正直 品格的常人将不会担任该职位。”1 8 5 3 年，罗得岛最高法院在一个判决中作出的 表述也表明了类似的观点：如果董事在谨慎履行职责的过程中可以避免这样的错 误，董事不能免责，但另一方面，如果董事已经本着善意和为公司利益最大化目 标行事，而错误仍不可避免的话，那么不应该要求董事对这种错误的结果负责。 9 接下来，法官l i n d l e ym r 在l a g u n a sn i t r a t ec o v l a g u n a ss y n d i c a t e ” 一案中又进一步指出：如果董事在他们的权力范围内行为，该行为达到了人们认 为其知识和经验所能合理预料的程度，并且他们诚实地为着公司的利益行事，则 认为他们履行了对公司应尽的普通法和衡平法上的义务。在随后的一个世纪，特 拉华州最高法院对该原则作了更精确的描述：“如果在特别案件中，没有任何关 于董事不进行判断的证明，就不能说明董事没有为公司的最大利益服务，一个诚 3 刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 2 9 页。 4 汤欣：公司治理与上市公司1 1 5 ( 购，中国人民大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第3 7 5 页。 张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第1 8 8 页。 6 张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2 0 0 0 年第1 版第2 0 8 页。 78 m a r t , n s w 6 8 1 8 2 9 5 a n n e t t e g r e e n h o w , t h es t a t u t e b u s i n e s sj u d g m e n t r u l e ：p u t t i n g t h e w i n d i n t o d i r e c t o r s s a i l s , ( 1 9 9 外1 1b o n d lr ，n o t e l 3 f 1 8 9 9 l2c h3 9 2 ，4 3 5 h a r r ygh e n n ，c o r p o r a t i o n s ，2 n de d i t i o n ，w e s t ，1 9 8 6 ，p 5 0 9 9 实犯下的错误不得受到法院的审查。”“ ( 二) 学界的定义 对该原则，1 9 7 9 年出版的布莱克法律词典( 第五版) 的定义是：“该规则是 指对于公司管理人员，如果在公司的权力范围内和公司赋予他的权限范围内，有 合理理由认为其所从事的交易是出于善意( g o o df a i t h ) 的，那么他对该交易免 于承担法律责任。“2 到了1 9 9 9 年出版的布莱克法律词典( 第七版) ，经营判断原 则的定义与第五版有了明显的变化，该版的关于经营判断原则的定义是：“该规 则是这样一种推定( p r e s u m p t i o n ) ，即在不涉及直接的个人利益或自我交易的情 况下，董事做出的决策均满足了一下条件：充分知悉情况，基于善意并诚实地相 信他们的行为有利于公司的最大利益。当董事和管理人员做出的决策末给公司带 来任何利润或对公司有害，但决策是基于善意、尽到了注意义务而且是在董事或 管理人员的权力范围内做出的，该规则将为他们提供免责保护。”“从两个版本的 变化可以看出，经营判断原则的理论在美国发展得很快，从形式到内容都已发展 得较为完备。元兆英美法词典的定义是：如有充分的理由证明公司的交易活动是 在公司的权力范围内，经营管理者经合法授权，并按诚信原则谨慎地进行的，则 可以免除公司管理者的责任。“ 在大部分的美国公司法学著作中，都将该原则纳入董事义务范畴加以讨论， 在谈到该原则时总是小心翼翼。如美国公司法领域的权威学者r o b e r tw t t a m i l t o n 认为经营判断原则是指，如果董事做出的某种决议是基于合理的信息而 作的合理行为，则即使此种决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董 事也不应对公司承担法律责任；但在另一方面，他又指出，经营判断原则是一个 大家都在用但谁也说不清楚的东西。”美国另一位公司法权威r o b e r tc c l a r k 认为该原则只不过是确认董事的经营决策不受法院或股东的质疑或推翻，并且董 事不对他们行使经营决策权的后果负责一一甚至对看来曾是明显失策的决断一 一除非适用某些例外；他还认为从另一方面来说，该原则是一个假定：在作出经 营决定上，公司董事们是在了解情况的基础上出于善意和为了公司最大利益的正 “b o d e l lvg e n e r a lg a s e l e c c o r p 1 4 0 a2 6 4 1 9 2 7 1 2 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( t h e5 t he d i t i o n ) ，w e s tg r o u p ，1 9 7 9 ，p 1 8 1 1 3 b l a c k 。sl a wd i c t i o n a r y ( 血e7 t he d i t i o n ) ，w e s tg r o u p ，1 9 9 9 ，p 1 9 2 “元兆英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 2 页。 ”r o b e r twh a m i l t o n ：t h el a wo f c o r p o r a t i o n s w e s t ，1 9 9 0 ，p p 3 1 0 - 3 1 1 1 0 直信念而采取行动。”在法院判决中，法官们对该原则的陈述大同小异，这里引 述特拉华州法院在s i n c l a i r0 i lc o r p v l e v i e n 案中的经典表述：( 经营判断 原则) 是指除非存在重大过失，法院不再事后介入董事会的决断。换言之，在没 有相反证据时，法院推定董事会的决策是为了公司合理的目标正确作出的，法官 不应事后用自己的观念评断何为正确的决策。” ( 三) 成文法的态度 虽然经营判断原则在实践中被广为运用，但在现今美国公司制定法中，却没 有关于该原则的成文规定。由于有关公司法的立法权属于美国各州，所以联邦没 有统一的公司立法。但美国律师协会制定的受到各州普遍认同和采用的美国标 准商事公司法( r e v i s e dm o d e lb u s i n e s sc o r d o r a t i o na c t ) 也没有规定该原 则，只是在其官方评论中略为提到，探究其原因，评论中的解释似乎可以提供一 种参考：“在公司制定法规定注意义务之前，法院在处理具体案件时就已经开始 运用经营判断原则，并且在援引该原则时，使用了和美国修正标准商事公司法相 类似的话。就持续发展的司法观点看，第8 3 0 节并没有试图使经营判断原则法 典化，也没有试图说明该原则和第8 3 0 节规定的董事行为标准之间的区别，这 是留给法院的事情，或许也是留待标准商事公司法下一个版本去解决的事情，经 营判断原则的构成要素以及其适用的具体情况将继续为法院所创设和发展。”“ 从这一解释可以看出，该原则还处在发展完善的阶段，现时在成文法中予以规定 还不够成熟，人们期待这一原则在实践和理论中的进二步发展。 但是，在美国法学会( a l i ) 主持起草的公司法治理原则( p r i n c i p l e so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 中却明文定义了这一原则，该定义现在已经成为对经营 判断原则最权威的定义。 其第4 0 1 ( a ) 节c 款规定：“如果董事或经理诚信地作出商业决定，就不违 反注意义务，只要满足以下要件： ( 1 ) 与该商业决定无个人利益； ( 2 ) 在当时情况下，合理的认为( r e a s o n a b l yb e l i e v e ) 已经得到了关于 该商业决定的充分的信息( i n f o r m e d ) ； ( 3 ) 理性地( 最低理性，r a t i o n a l l yb e l i e v e ) 认为该商业决定符合公司的 “罗伸特克拉克：公司法则( c o ”p o r a t cl a wb yr o b e r tc c l a r k ) ，工商出版社1 9 9 9 年版，第9 1 页。 ”2 8 0 a 2 d7 1 7 7 2 01 9 7 1 ”r o b e r tw _ h a m i l t o n ，i b i d ，p 口3 1 1 - 3 1 2 1 】 最佳利益。” 学者普遍认为该定义是对现有关于经营判断原则的精确概括，本文以后的分 析也建立在该定义的基础之上。 ( 四) 与商业判断准则( b u s ir e s sj u d g m e n td o c t r in e ) 的关系 经营判断原则是司法上针对就董事决策失误或判断错误而提起诉讼时，判断 董事是否需对公司承担个人责任的一项标准；而商业判断准则是指一旦董事作出 商业决定，该决定就是有效的，对公司产生约束力，公司或股东不得借口董事的 决定超越了内部授权或者荒诞不经而主张该决定无效或提出禁止、撤销决定。应 该说商业判断准则是在经营判断原则的基础上衍生而来的”，是经营判断原则运 用的逻辑结果。概括起来，该原则包含了三方面的内容：( 1 ) 承认人不是万能的， 允许董事犯错误；( 2 ) 认识到商业行为是风险性行为市场上没有永远的胜者。 ( 3 ) 法院应尽量避免介入公司内部的经营决策，法官不是最好的商人，不能用 事后的眼光来评判董事的商业决策。 这三方面的内容包含了主客观两方面的评价，从客观方面来说，董事也是人， 即使其居于董事之职，历经市场惊涛骇浪，通常具备专业的知识、经验和技能， 但犯错在所难免，允许董事犯错是对客观规律的尊重：另一方面，公司是一个盈 利性主体，董事会拥有法律所赋予的公司业务执行权。董事会从事商事活动的最 终目的是使股东的财富最大化。然而，董事并非保险商，商事经营本身内在地具 有风险性。经济学常识告诉我们，风险和收益成正比( t h eh i g h e rt h er i s k ，t h e h i 曲e rt h er e t u r n ) 。因此，追求利润最大化就隐含着必须承受经营失败的风险。 造成经营失败的原因有许多，从经营管理角度观之，可分为可控性因素和不可控 性因素两大类。如果是后者造成的经营损失，董事可以免责大概没有争议；如果 是前者，人们通常会认为这是管理上的失误。然而，经济学上的管理失误并不等 于公司上经营者的过失，判例法上经营判断原则的提出，实际上就是试图在一般 的管理失误与经营者的过失之间划出一条界线。即公司董事对经营判断的失误 ( m i s j u d g m e n to fb u s i n e s s ) ，只要它们是在出于善意并且己尽合理注意的前提 下作出的，就不承担个人的或集体的责任。2 0 从主观方面来说，就是要避免法院介入公司的内部决策，避免以事后聪明作 ”r o b e r t wh a m i l t o n ：t h e l a wo f c o r p o r a t i o n s ( 影印本) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 8 5 页 2 0 张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第1 9 1 页。 】2 为判断决策的依据。董事们或管理层的职业性质决定了他们必须面对复杂多变的 经营环境迅速作出决策。“他们不像法官，有能力同时也愿意就特定的案件争论 不休以求正确的答案，不像学者一丝不苟地去追求真理，也不像科学家在高 度专业化的领域中精益求精地寻求更为完善的方法。”商事经营的复杂性决定了 董事不可能对所有的经营判断都做到万无一失，商事决策的及时性就必然意昧着 董事只能在信息不完备的情况下作出判断，判断失误也就在所难免，而且，法官 并不具有商人进行商事活动所必需的那种技能。法院采用经营判断原则的一个更 深层次的原因在于：鼓励那些拥有技能和信息的商人们按照他们对经济风险的评 估进行资源的配置，具有巨大的社会效用。“ 二、经营判断原则的构成要件 美国法学会制定的c a l i 公司治理原则给经营判断原则下的定义被公认为 是目前关于该原则最权威的描述，其第4 o l ( a ) 节c 款规定：“如果董事或经理 诚信地作出商业决定，就不违反注意义务，只要满足以下要件： ( 1 ) 与该商业决定无个人利益关系； ( 2 ) 在当时情况下，合理的认为( r e a s o n a b l yb e l i e v e ) 已经得到了关于 该商业决定的充分的信息( i n f o r m e d ) ； ( 3 ) 理性地( 最低理性，r a t i o n a l l yb e l i e v e ) 认为该商业决定视为公司的 最佳利益作出的。” 以下笔者将对这三方面的内容予以论述。 在具体论述之前，先让我们明确一对概念：善良管理人( r e a s o n a b l em a l l ) 和理性人( r a t i o n a lm a n ) 。善良管理人，又有人将之译为“合理之人”，是一个 法律上的概念，善良管理人的注意义务渊源于罗马法上的善良家父之注意义务， 这种注意义务要求以社会的一般观念看待具有相当知识经验的人，对于一定事件 所负的注意义务为标准来判断行为人是否有过失。行为人有无尽此注意的知识和 经验，以及他向来对于事务所用的注意程度如何，则在所不问。2 2 理性人原本不 是法律概念，而是一个经济学上的概念，是经济学上的一个假设，即假设人都是 自私的，人的一切行为都是在寻求自身利益的最大化。人们在将经济学上的概念 2 1 张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第1 9 l 页。 2 2 王利明主编：中国民法案例与学理研究( 债权篇) 法律出版社1 9 9 8 版，第2 5 页。 1 3 引入法学之际，却未对其概念进行明确的界定和区别，这样就很容易造成误解。 两个概念对注意义务的要求是有区别的，对于善良管理人而言，在其行为之际， 必须要考虑到别人的利益，因此，抽象轻过失就构成对注意义务的违反；但对于 理性人而言，既然认定人为了自身最大利益而行为是合理的，那么仅要求他在行 为时做到不损人利己就可以，此种人对他人的福利，仅给予有限的关心，因此， 行为人有重大过失的场合才构成对注意义务的违反。英国有旬民谚说得非常贴 切：人是理性的动物，但并不一定都是善良合理的。( m a ni sar a t i o n a la n i m a l ， b u tn o tar e a s o n a b l eo n e ) ( 一) 无个人利益 对于这一点，换句话说就是要求董事在行为时须是善意的( g o o df a i t h ) ， 布莱克法律辞典对善意的解释是：它是一种主观状态，包括四项内容，第一，在 信赖和目的上的诚实( h o n e s t y ) ；第二，对所承担的义务和责任的忠实 ( f a i t h f u l n e s s ) ：第三，在一项特定的交易和商业事务中，遵守合理的公平交 易( f a i rd e a l i n g ) 的商业标准：第四，不存在欺诈( d e f r a u d ) 或过分 ( u n c o n s c i o n a b l e ) 利用的故意。同时，“善意”一词在不同的上下文语境中使 用时，它的含义也随之不同。”而当运用在经营判断原则的情形下，美国学者的 相关评论认为，善意( g o o df a i t h ) 在这里应理解为主要指董事作决策时不存在 利益冲突；而避免进行自我交易( s e l f d e a l i n g ) 是其中的个主要方面。在实 践中，法庭突破经营判断原则，而直接对公司董事施加赔偿责任的最常见情形正 是涉及董事自我交易。自我交易( s e l f d e a l i n g ) 就是指董事与公司之间进行的 交易，如果不能证明做出决策时有自我交易的存在，也无法证明其他异常情况的 存在的话，法院很少追究董事的法律责任。在原告不能证明被告董事在从事某种 行为时对该种交易有利害关系如自我交易，或存在欺诈行为的情况下，法庭会推 定董事在交易时是善意的，是符合公司最大利益的。“在欠缺证明董事恶意行为 或滥用其自由决定权的证据时，公司董事的商业判断将不被法庭干预董事的 行为被推定为是善意采取的，并且是在公司最大利益的促动下而为的。如果对董 事的此种行为提起诉讼，则原告股东须承担举证责任。”“ ( 二) 合理知悉( r e a s o n a b iyi n f o r m e d ) i l i a c k sl a wd i c t i o n a r y ( 7 t he d i t i o n ) w e s tg r o u p 1 9 9 9 , p 7 0 1 “w a r s h a wvc a l h o u n 2 2 1a2 d4 8 7d e l ( 1 9 6 6 ) 1 4 该要件也被称为“合理性”标准，是指董事、经理在作出一项商业决定时， 要尽到谨慎、勤勉的义务，需要对与商业决定有关的情况作充分了解，避免盲目 地作出决定。对于该标准，a l i 中的表述是：“董事或高级职员有正当理由相信 他掌握的与上述经营判断有关的信息在当时的情形下是妥当的。” 该问题的关键在于如何判断董事经理已经充分地了解了情况，在审查这一要 件时，实际的做法是把商业判断的过程和商业判断的内容区分开来考虑，充分了 解情况时对收集有关资料的过程即程序上的要求，而非对商业判断内容的要求。 因此，只要董事在作出决定时能基于一切可能积极主动地去调查与该决定有关的 资料和情报，就可以得到经营判断原则的保护。相反，法院没有必要去保护那些 懒惰的董事，缺乏必要的调查分析，轻率地作出决定或判断的董事很难满足“合 理性”的标准，无法得到经营判断原则的保护。法院在审查“合理性”标准时， 除了要考虑该决定的重要性，在作该决定时可以利用的时间和经费，对有关对象 所进行的调查和分析，对调查报告的信赖程度等内容之外，还要对当时的公司现 状，以及当时哪一类事项必须经公司董事会决定等问题加以审查。” 但是，实际上的情况有时并非如此，特别是在英美法的早期，法官倾向于用 很低的标准来衡量董事是否已经尽了最大的努力去收集资料和情报。如在1 9 2 5 年的城市公平火险公司2 6 案中，法官认为，因为董事无法看懂财务报表，因此董 事没有调查对方公司的财务状况，没有阅读对方公司的财务报表，不构成董事对 其注意义务的违反。不过，近年来，对董事的注意义务逐渐采取了客观标准，对 该要件的判断标准也在逐渐提高，笔者在下文的史密斯诉凡高康姆案( s m i t hv v a ng o r k o m ) 中将予以详细论述。 还有一个重要的问题需要予以讨论，即在董事会的经营管理权委托下放 ( d e l e g a t i n ga u t h o r i t y ) 时，“合理性”标准如何判断? 因为当前专业化分工 越来越强，客观上不可能要求董事对经营过程中的任何事情都像专家一样精通熟 悉。因此，允许董事会将其部分职权委托下放给公司的高级职员或专门的委员会 或其他专业人士来行使，美国标准商事公司法第8 2 5 条对该制度作了详细 的规定。在董事会将权力下放时，董事会可以合理相信公司高级职员或专门委员 会得出的结论是正当的，董事会在使用这些结论时，即使这些结论有误，董事会 蔡元庆：董事责任的追究和经营判断的原则，载现代法学2 0 0 2 年第4 期。 ” 1 9 2 5 1c h4 0 7 f ca 、 1 5 也可以免责。但是，董事会不得主张权利已下放而免除其应尽的注意义务，还须 履行对其下属专门委员会或公司高级职员的监督职能。如董事在使用公司高级职 员的有关结论时，凭其专业能力有理由产生合理怀疑时，如果董事不作进一步调 查而盲目地使用该结论致使公司遭受损失的，董事不得以权力下放为借口，主张 免责。 ( 三) 公司最大利益( b e s tn t e r e s to ft h ec o r p o r a t i o r l ) 对于该标准，成文法和判例都使用了“理性的”( r a t i o n a l l y ) 的字眼，即 一项经营判断的内容是理性的，这实际上涉及到对经营判断的实体审查。”实践 表明，该标准甚至可以说可有可无，因为即使从事后看来非常糟糕的决定，法院 也认为已经满足了这一要件。只要决定没有离谱到疯狂或完全超乎理性的地步， 仅仅事实上是不明智的决定并不能让董事承担责任。” 此外，学者们还对该目标本身提出了质疑。传统公司法认为，股东设立公司， 其根本目标就是为了盈利，把盈利视为公司的唯一目标。虽然在大多数情况下， 股东利益和公司利益是统一的，如美国学者哈耶克就认为：公司的首要职责是提 高效率、赚取利润，公司以最低廉的价格提供最大量的商品，本身就是在履行社 会责任；赚钱和履行社会责任之间没有任何冲突。”然而，随着社会化大生产时 代的来临，如今一些大公司控制的社会资源已经远非昔日可比，他们对社会的影 响力日益增强。而公司合同理论更是否认公司仅是股东的公司，他们把公司仅看 作是各种合同聚集形成的合同束，除了股东之间的合同外，还有公司同雇员、债 权人、上游供应商、下游材料商之间错综复杂的合同关系，因此，把公司仅看作 是为股东利益最大化而存在是错误的，公司还应当承担各种社会责任。虽然此种 看法不尽正确，但却为我们更全面地认识公司提供了一个独特的视角。我国新修 订的公司法中也新增了关于公司社会责任的规定”。目前对于公司的研究也 表明，确实存在着公司利益和股东利益不一致的情形，此种情形在公司收购场合 尤为多见。此时，该义务的判断标准就显得极为模糊，董事的决策如果违背了股 东利益最大化，但符合公司利益最大化，是否可以据以抗辩呢? 美国其他学者对该原则的表述也是大同小异，女h h a r r yg h e n n 在其公司法 玎r o b e r tw h a m i l t o n ：t h e o f c o r p o r a t i o n sp 3 8 7 法律出版社1 9 9 9 年版。 2 8 伊曼纽尔法律精要影印系列公司法，中信出版社2 0 0 3 年版，第1 8 6 页。 2 9 汤欣：公司治理与上市公司收购，中国人民大学出版社2 0 0 1 年第1 版第3 1 页 中华人民共和国公司法第5 条。 1 6 中就做出如下的总结：一、它适用于做出一项商业决策的场合无论是作为还是不 作为；二、董事必须善意行事；三、他们必须诚实的相信他们的决策符合公司的 最大利益；四、他们必须在合理知悉的基础上做出决策，而且在决策过程中运用 了合理的谨慎；五、如果在性质上符合理性的商业目的( r a t i o n a lb u s i n e s s p u r p o s e ) ，该实质性决策就会被支持。只有同时具备以上五个前提条件，董事才 有可能援用经营判断原则来寻求免则保护。” 第二节不能受经营判断原则保护的行为 在本章第二部分，笔者是从正面分析、解构了经营判断原则，具体阐述了在 适用该原则时需满足的要件。在本章，笔者将从反面进行阐述，具体分析说明当 出现某些情形时，即排除该原则的适用。对于不适用经营判断原则的行为，学者 的意见比较统一，主要有以f 几种：l ，浪费( w a s t e ) ；2 ，极端恶劣行为( e g r e g i o u s c o n d u c t ) ；3 ，欺诈( f r a u d ) ：4 ，违法行为( i l l e g a l i t y ) 。 一、浪费( w a s t e ) 在英美公司法中，对浪费公司财产的定性非常不确定，浪费公司财产是一个 结论而不是分析性术语，描述公司遭受的严重损失或公司财产的不必要消耗。遗 憾的是，成文法和案例都没有在一般意义上对“浪费”进行概括。a l i 的公司 治理规则第l ，4 2 条对“浪费”的定义是通过举例完成的。如果涉及利用公司 的资金或处理公司的财产，而没有收到对价，或者没有合理的公司目的，或者对 价是非常不充分的，此种交易就构成对公司财产的浪费。 判断一项行为是否为浪费行为，审查的焦点在于该行为的实际情况 ( m e r i t s ) ，也就是说法官须对行为的实体问题进行审查。公司是营利性组织， 特别在美国，公司法以股东利益最大化为首要目标，浪费行为完全违背了公司的 营利性质，当然受到公司法的禁止。对于董事浪费行为，英美法采用严格责任原 则，只要董事有浪费行为，无论其是否从中获取个人利益，也无论其为故意或过 失，都需承担责任。”在英美法上，审查一项行为是否为浪费采用的标准是合理 目的原则。”使得法律对浪费行为的制止貌似严历，实际上却是比较宽松。在合 ：h a r r y g h c a n ，c o r p o r a t i o n s ( 2 n d e d i t i o n ) ，w e s t l 9 8 6p p5 0 9 5 1 0 “3 2 8n y s2 d4 3 1 f n y1 9 7 2 ) 3 3 台理目的标准是衡量董事的商业决定是否正当的客观标准其内容主要是：董事作出的商业决定只要在 1 7 理目的标准下，董事会的一些行为从事后来看完全是不明智或是不谨慎的，但只 要不存在下面两种情形，就可以免受审查或承担责任： ( 1 ) “无法解释的浪费”( i m p r o v i d e n tb e y o n de x p l a n a t i o n )