（民商法学专业论文）地役权制度研究.pdf

摘要 摘要 虽然物权法规定了地役权制度，但存在诸多缺陷，主要表现为没有将承 租人纳入地役权主体范围，没有明确规定地役权登记机关，没有规定地役权的登 记内容，对在需役地还是供役地登记簿登记规定不明确，立法采取的登记对抗主 义模式不利于保护交易安全，没有明确规定地役权人可继承取得地役权，没有规 定供役地人为必要的附随行为和设施的义务，1 6 0 条“尽量减少对供役地权利人 物权限制 的规定不当，“滥用地役权的涵义不明确。针对以上不足，本文提 出了以下完善建议：增加不动产承租人为地役权人，明确地役权登记机关，在需 役地和供役地登记簿上同时登记，通过地役权的类型化规定地役权的登记内容， 采取登记要件主义以更好保护交易安全，合理设置供役地人与地役权人因权利期 限届满的消灭方式和需役地与供役地因混同的消灭方式，取消“滥用地役权”的 法律规定。 关键词：地役权；登记对抗；交易安全 i i a b s t r a c t a b s t r a c t a l t h o u g ht h e ”p r o p e r t yl a w h a sp r e s c r i b e dt h ee a s e m e ms y s t e m ，m a n y i m p e r f e c t i o n sc a l lb ef o u n di ni t t h e ya r em a i n l yi n c l u d e di nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ： t h et e n a n t sa l en o ti n c o r p o r a t e di nt h es u b j e c to ft h ee a s e m e m ；t h ed e p a r t m e n tf o rt h e e a s e m e n tr e g i s t r a t i o na n di t sc o m e n ta r en o tp r e s c r i b e dc l e a r l y ；i ti sa l s on o tc l e a ro n w h i c ht h er e g i s t e ro fd o m i n a n tt e n e m e mo rs e r v i e n tt e n e m e n ts h o u l db er e g i s t e r e d ； t h em o d e lo fa n m g o n i s mr e g i s t r a t i o na d o p t e db yl e g i s l a t i o ni sn o tc o n d u c i v et ot h e t r a n s a c t i o ns e c u r i t y ；t h eo w n e r si n h e r i t a n c eo ft h ee a s e m e n ti sn o ts p e c i f i e de x a c t l y ； t h ea c c o m p a n y i n gc o n d u c t sa n d o b l i g a t i o n sf o rf a c i l i t i e so fm a n - m a d es e r v i e n t t e n e m e n ta r en o ta v a i l a b l e ；”t om i n i m i z et h ep r o p e r t yl i m i t a t i o no f t h eo b l i g e eo ft h e s e r v i e n tt e n e m e n t i na r t i c l e16 0i s i m p r o p e r ；”a b u s eo fe a s e m e n t s ”i sn o td e f i n e d a c c u r a t e l y i nv i e wo ft h ea b o v ei m p e r f e c t i o n s ，t h i sp a p e rp r e s e n t st h ef o l l o w i n g p r o p o s a l s ：t h et e n e n to fr e a lp r o p e r t yi sa l s ot h eo w n e ro fd o m i n a n tl a n d ；a ne a s e m e m r e g i s t r a t i o nd e p a r t m e n ts h o u l db ea u t h o r i z e dc l e a r l y ；b o t hr e g i s t e r so fd o m i n a n t t e n e m e n to rs e r v i e n tt e n e m e mc a nb er e g i s t e r e dc o n c u r r e n t l y ；t h er e g i s t r a t i o nc o m e m c a nb ep r e s c r i b e db yt h ec a t e g o r i z a t i o no fe a s e m e n t ；r e g i s t e r i n gt h e e l e m e m sc a n e n s u r et h et r a n s a c t i o ns e c u r i t yb e t t e r ；t os p e c i f yt h ee r a d i c a t i n gm e t h o dw i t ht h ee n d o ft l l et e r mf o rt h ep r o 、；i d e ro fs e r v i e n tt e n e m e n ta n dt h eo w n e ro fd o m i n a n tl a n d r e a s o n a b l ya n dt h ee r a d i c a t i n gm e t h o db e c a u s eo fc o n f u s i n gt h ed o m i n a n tt e n e m e n to r s e r v i e n tt e n e m e n t ；t oc a n c e lt h e ”a b u s eo fe a s e m e n tr i 曲t s ” k e yw o r d s ：e a s e m e n t ；a n t a g o n i s t i cr e g i s t r a t i o n ；t r a n s a c t i o ns e c u r i t y i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：如勘币 签字日期：p 口1 年，2 ，月，厂日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权 直昌太堂一可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。 同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据 库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：孔蚋 导师耸名( 手写) _ ：互兔兽孑l 签字日期：1 川年i v 月 签字日期沙6 7 年胁唐日 引言 引言 在罗马法中，最早的他物权就是地役权。现代大多数国家如德国、意大利、 日本等国的民法典都对地役权制度做出了规定。地役权的基本功能是调整不动产 所有者或使用者之间因共同利用各自不动产而产生的权利义务关系，以使在相邻 不动产归属于不同主体的情况下，使需要借助他人不动产便利才能利用自己不动 产的人得以顺利利用自己的土地。2 0 0 7 年之前地役权制度从未出现在我国正式 的法律条文中，物权法的颁布使地役权制度第一次出现在我国的基本民事立 法当中，这不得不说是对我国民事法律制度的一次重大创新。但是物权法刚 刚制定，还存在一不足。理论界对地役权制度的研究已经达到了一定水平，对地 役权的概念本质和特征、历史渊源、功能、取得消灭的研究取得了很大的进步， 但是就地役权的主体、客体、地役权的转让和登记学者之间还有一定的争议，理 论研究也不成熟，立法上存在诸多缺陷。因此，借鉴各国地役权法律制度，根据 我国国情，结合物权法的规定，对地役权制度进行较为深入的研究，显得尤 其必要。 第l 章地役权制度概述 第1 章地役权制度概述 地役权起源于古罗马法，是最早的他物权制度，也是内容最宽泛的物权形 式。但是这项制度在我国还是新生事物，对于它的认识和应用还有待进一步的 研究探索。认识地役权的概念、起源、功能及分类是我们理解的基础，是分析、 解决地役权制度中若干问题的关键。因此为了深一步研究地役权制度，我们必 须探索地役权产生的根源。本章将以罗马法为起点，阐述地役权的基本制度。 1 1 地役权的概念与起源 1 1 1 地役权的概念 l 、罗马法和大陆法系国家、地区对地役权概念的界定 罗马法时期，地役权是指为自己特定土地的方便和利益，而利用他人特定 土地的权利。罗马法地役权概念基本上为大陆法系国家所沿用。法国规定地役 权是指为使用与便利属于另一所有权人的不动产而对不动产强制所加的一种负 担。德国民法典规定的地役权与法国不同，地役权仅仅涉及土地，不涉及其他 不动产，并规定了地役权的具体权利。德国民法典规定的地役权：为另一块土 地的现时所有人的利益，可以以如下方式对一块土地设定负担；另一块土地的 现时所有人有权在个别关系中使用该土地，或者一定的行为不得在该土地上被 实施，或者由被设定负担的土地的所有权而对另一块土地产生的权利的行使被 排除。 台湾地区民法典5 l 条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己便宜之用 之权。”对于“便宜”如何理解，应该理解为既包含经济上、财产上的方便利益， 也包括精神、美观、感情上的利益。意大利民法典对便宜作了如下界定，除经 济利益外，使需役地本身具有较多方便条件或良好环境，也属于便宜的范畴。 2 、我国地役权涵义 物权法颁布之前，立法上没有对地役权做出定义，实务中处理类似案 件一般适用民法通则关于相邻关系的规定。物权法颁布之后，该法第1 5 6 条规定，“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动 。孙建荣论缝役权之新生j 啥尔滨学院学报，2 0 0 7 ( i o ) 第1 章地役权制度概述 产的效益。该法条没有明确对地役权做出定义，但是可知地役权可以依合同设 立，设立目的是提高自己不动产的效益。 近年来，我国学者对地役权制度作了深入系统的研究，对地役权概念进行 了阐述。通说认为，地役权是指土地所有人或使用人为了满足自己土地的便利 而使用他人土地的权利。这个定义把地役权的主体由土地所有人扩大到土地使 用人，与我国农村土地的现状是相符的。在农村，农民只是土地的使用者而非 所有权人，发生地役权的情形多是农民在相互利用土地的过程中出现的。 综上所述，我国地役权是指不动产所有人或使用人为了提高自己不动产的 效益，与他人通过约定的方式，实现利用他人不动产的权利。不动产的所有人 或使用人为地役权人，提供自己不动产为他人利用的人为供役地人，客体不仅 指土地还扩大到不动产。 1 1 2 地役权的起源及演变 罗马法地役权观念的产生与其土地私有的进程是一致的。早期罗马法社会 也是一种氏族社会，土地是氏族所有。但随着生产的发展，在公元前六世纪， 人口大增，社会迅速发展，公有制的弊端不断暴露，使氏族公有最终土崩瓦解。 土地不再公有，而是分给各个父权制的大家庭来耕作，并在土地上建造房屋， 逐步形成私人所有，家父成为唯一的土地权利人。尽管早期罗马法社会氏族组 织解体，动产私有已经出现，但近代意义上的所有权观念并未就此而生，取而 代之的是，早期罗马社会中最基本的政治组织家庭。而在这个家庭中，对 物、对人有绝对支配权的家长是其君主，而这个君主所拥有的权利是家父权， 而不是近代私法意义上的所有权。 各家庭可以标明界限、各占一方，但土地利用价值的实现还需要其他很多 条件的相互配合。为了土地利用的方便，在通行、引水等其他需要利用他人土 地等方面，仍然保持了土地公有时的利用状态，允许相互利用土地以保证实现 土地的使用价值。因此把当时的这种地役权又称为耕作地役权，其包括以下四 种地役权：第一种是通行地役，其又分为步行地役、兽畜通行地役、货车通行 地役；第二种为取水地役，分为导水地役、汲水地役、饮畜地役、平水地役； 第三种为畜牧地役，即允许役权人得于供役地上放牧的权利。第四种为采掘地 役，分为石灰烧制地役、砂土采掘地役、陶土采掘地役、石料采掘地役、木材 西刘乃忠地役权法律制度研究 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 7 ，8 7 3 第1 章地役权制度概述 采伐地役。d 但是随着罗马社会的发展，城镇建设不断发达，又产生了架梁地役、 支撑地役、阴沟地役、禁止妨碍光线等地役权制度，以满足需役地的方便要求， 城市地役权由此而生。城市地役权分为两种，一种为积极地役权，包括架梁地 役、支撑地役、建筑物突出地役、承溜地役( 允许地役权人有与供役地上排屋 檐水的权利) 、阴沟地役( 允许地役权人在供役地或房屋下设置阴沟以排泄生活 污水或作坊废水的权利) 、排烟地役、采光地役；另一种是消极地役权，包括禁 止建筑地役、禁止妨碍光线地役、禁止妨碍嘹望地役。由此罗马地役权制度产 生，成为罗马的他物权制度。 近代社会，大陆法系国家相继承袭了罗马法的地役权制度，法国民法典中 的地役权包括了法定地役权即相邻关系和约定地役权即地役权。其法典第6 3 7 条对地役权做了定义，其地役权涵盖了通行、眺望、取水、分界等内容，当事 人可以通过协议自由设定。该定义沿袭了罗马法地役权的特征，如地役权的从 属性、永久性、不可分割性，单独规定了地役权的可放弃性。德国民法典第1 0 1 8 条规定了地役权的概念，并系统规定了地役权的主体、客体、设立目的等。但 是在权利概念构造上与法国民法典有较大不同，其将相邻关系与地役权分别规 定，立法上抽象概括，规定了更多的实用地役权类型。瑞士民法典设置了独特 的地役权，建筑地役权，第6 7 5 条规定建筑权为长期独立存在的权利，但其存 续期限不得超过1 0 0 年。日本民法典在法国、德国立法经验的基础上，在第2 8 0 条规定了地役权的概念：“地役权人，已设定行为所定的目的，有以他人土地供 自己土地使用的便利，但不得违反第三章第一节中公共秩序的规定。圆 1 2 地役权的法律特征 1 2 1 地役权具有从属性 所谓地役权的从属性是指地役权的产生是以需役地的存在和需要为前提 的，地役权是为了需役地的使用和利益而存在于他人不动产之上的权利，与需 役地的所有权、使用权的存在或者消灭是二致的。地役权的从属性主要表现为： 一是需役地与地役权不得分离而转让他人。首先，需役地的所有人或使用人不 得自己保留地役权而将需役地所有权或使用权转让给他人。否则，取得需役地 。朱仰华对罗马法地役权制度的考察与分析 j 。黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 0 5 ( 3 ) 。申卫星地役权制度的立法价值与模式选择 j 现代法学，2 0 0 4 ( 8 ) 4 第1 章地役权制度概述 的所有权人或使用权入，同时取得该需役地上的地役权，转让人保留地役权的 行为无效；其次，需役地的所有人或使用人不得自己保留对需役地的所有权或 使用权而单独转让地役权给他人。否则，受让人不能取得地役权，所有权人或 使用权人单独转让地役权的行为无效；最后，需役地所有人或使用人不得将需 役地所有权或使用权分别转让给不同的人。否则，单独转让地役权的行为无效， 需役地所有权或使用权的受让人取得对所有权或使用权的同时取得在需役地上 的地役权。我国物权法第1 6 4 条规定“地役权不得单独转让，体现了地役 权的从属性，地役权也应当随着需役地权利一起成为有关用益物权的客体。比 如在一块土地上，甲享有土地承包经营权，与邻近土地的所有权人乙签订了引 水的地役权合同，后甲将土地承包经营权转让给丙，那么甲土地上的地役权就 与土地承包经营权一并转让给了丙。 二是需役地人不得把地役权从需役地上分离而使地役权成为其他物权或债 权的标的物。地役权的从属性在此表现为其只能同需役地一起成为其他权利的 标的，如需役地上存在地上权等其他用益物权时，地役权为这些权利的标的。 地役权不能单独由需役地人抵押或出租给他人。 1 2 2 地役权内容具有意思自治性 地役权意思自治性是指地役权当事人可以按照自己的意愿就地役权的权利 义务做出约定。从地役权设立的方式看，双方约定是地役权设定的主要方式， 因此当事人双方可以在意思自治原则的指导下，通过合同的方式设立地役权， 以达成一方利用另一方土地或不动产的目的。因此地役权人和供役地人可以就 供役地的使用方式、使用顺序、使用目的、使用期限、附属物的利用、有偿或 无偿等方面做出约定，这是地役权的独特性所在。但是，我们也应看到地役权 设立时必须是为了需役地的利用方便和利益，即必须对供役地有可利用性，而 不能随意设定地役权，否则将会导致地役权的存在背离它的设立目的。 1 2 3 地役权的不可分割性 不可分割性是指地役权的取得、消灭涉及到地役权的全部，地役权不得被 分割为数部分。地役权设立的目的是为了需役地使用的便利，是为需役地的全 部而存在，对于供役地来说，地役权人应该利用需役地的全部。地役权的不可 分割性主要表现在：首先是取得上的不可分割性。需役地为共有时，各共有人 第1 章地役权制度概述 共同享有地役权，不能仅就自己的不动产部分取得地役权，如果共有人中一人 或部分人因需利用他人的土地而取得地役权时，其它共有人同时享有地役权； 供役地为共有时，各共有人共同承担该地役权，不能仅就自己应有部分承担地 役权，地役权的义务在于供役地的全部。 其次是不动产分割时的不可分割性，在需役地被分割时，被分割后的各部 分仍然继续享有地役权，瑞士民法典第7 4 3 条规定，“需役地被分割时，其 地役权通常利益部分仍然存续，但是，地役权的行使因某些情况仅限于其中一 部分时，供役地人得请求注销其他部分的地役。 设立地役权的主要目的是使需 役地发挥最大作用，在需役地被分割为几个部分时，分割后的各部分仍然负担 地役权。对此，瑞士民法典第7 4 4 条规定，“供役地被分割时，其他地役权 通常仍在各部分存续；其他地役权在某些部分上已不存续或因某些情况未能存 续时，上述未供役部分的所有人得请求注销其地役权。设立地役权后，负担责 任的是供役地的全部。因此，在供役地被分割为几个部分时，为了实现供役地 的价值以满足需役地的需要，各部分均应当承担被利用的责任。分割后的供役 地的权利人应当共同负担对需役地提供便利，实现地役权人利益。但是，如果 某项地役权仅仅需要利用部分供役地，而不需要其他部分供役地时，那么不需 要的其他部分将不存在该地役权的负担。 1 2 4 与其他物权相比地役权具有相容性 地役权的相容性是指地役权人对供役地的使用并不排斥供役地人的使用。 一般情况下，供役地人可以与地役权人共同利用供役地，共同享有对该不动产 的价值利用权。我们知道，一般物在设立他物权后，就要排斥所有权人相关的 使用权，只能由他物权人独占，但在地役权中这种现象发生了改变。地役权设 立的目的是为了实现不动产的有效利用，实现不动产能为所有权人或需要利用 他人不动产的人的利益。所以供役地人作为不动产的所有人或者使用人，地役 权人作为需要利用他人不动产的人，可以共用不动产而互不干涉。在物的利用 上可以满足多人需求而互不干扰时，可以允许多人共同使用，而不必受限于物 上权利的独有性和排他性。这也是地役权相容性的价值所在。 6 第1 章地役权制度概述 1 3 地役权的功能 1 3 1 地役权制度对僵化的物权法定原则具有补救功能 物权法定原则被视为物权的一个基本原则，在整个物权法体系中处于枢纽 地位，为制定物权法受限规定的原则之一。学者一般认为，“物权法定的范围 应限定在物权的种类和内容。第_ ，当事人不得创设法律所不认许的新类型的 物权，学说称为类型强制。第二，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物 权，学说称为类型固定。一圆各国的物权法定原则一般包括以下内容：一是 物权种类必须由法律设定，而不得由当事人创设，包括物权种类名称的法定， 物权种类产生途径的法定和物权种类体系的法定，各国立法均以明确物权的种 类为物权法体系结构的第一要务。二是物权内容必须法定，即当事人不得创设 与物权法定内容相异的内容，否则无效。 具体是指关于所有权的各项权能对所 有权的限制，以及他物权的内容尤其是他物权人所承担的义务等物权内容，法 律必须予以明确规定。三是物权效力法定，即物权的效力必须由法律加以规定， 而不能由当事人通过协商加以确定。四是物权的公示方法必须由法律规定，不 得由当事人随便约定，非经法定的公示方法公示物权的产生及其变动，物权的 变动无效或者不得对抗第三人，采取物权法定原则的主要理由是维护交易安全 和便捷。 物权法定原则既为物权法的当然原则，则物权的种类与内容均应符合法律 明文规定，不符合法律规定的不生法律效力。但是社会生活纷繁复杂，瞬息万 变，对物的利用方式、范围也应随社会发展而不断更新、进步，非立法者可以 预见物的类型能应付的。因此，对物权法定原则的合理性一直存在争论。针对 物权法定原则不适用社会发展需求的种种不足，各国司法实践和理论学者纷纷 展开研究，提出了一系列观点，希望能够缓和物权法定原则的种种弊端。但是， 这些尝试因各种制约因素之存在，都难以真正解决问题。 物权法定原则虽有一些弊端，但是它经历数百年仍然具有强大的生命力， 主要是源于其制度本身的科学性使它能够置于民法体系中而不为动摇，物权中 的所有权、永佃权、地役权等用益物权和抵押权等担保物权，是人类历史数千 。郭友序传统物权法理论中的物权法定原则 j 云南电大学报，2 0 0 4 ( 3 ) 。陈华彬物权法原理 m 北京：国家行政出版社，1 9 9 8 ，7 0 。刘弧坤试论物权法定主义原则的内容及意义 j 河南社会科学，2 0 0 4 ( 2 ) 。李景呵物权法新论 m 北京：西苑出版社，1 9 9 9 ，9 7 第1 章地役权制度概述 年的经验结晶，它们的存在既满足了人们从不同角度对土地等财产进行利用的 需要，也满足了人们从事法律交易的需要。但是，我们也因该看到，在物权法 定原则之外，大多数国家认可了社会不同主体自行创立的物权种类，但是这些 新的物权种类中，主要涉及担保物权和所有权，而在用益物权，几乎没有。 地役权制度能对物权法定原则予以补救，是由于用益物权体系中地役权制 度具有很强的包容性和衍生性，具有设立的随意性、权利内容的不明确性等特 点，各种对他人不动产的利用都可以借助地役权制度而予以设定。而现代担保 物权领域中的抵押权与质押权却都沿袭了罗马法中的制度内容，无论是在权利 的设立目的，还是在权利的内容方面，均十分的明确，没有给当事人留下足够 的意思自治空间，也不能适应瞬息万变的社会。地役权制度由于其独特的设立 方式和功能，能够有效弥补物权法定主义的不足。 1 3 。2 地役权制度能够更加高效利用土地 地役权制度是对土地利用的一种有效方式。地役权是以他人的土地供自己 土地使用便利而产生的权利，设立目的主要是以他人土地供自己土地便利以提 高自己土地的价值。地役权人在设立地役权后，供役地所有权入或使用人在行 使自己的不动产权利时受到了地役权的限制，但是，这种限制仅是要求供役地 人为消极的不作为或者容忍的义务，地役权人并不享有对供役地直接支配的权 利。设定了地役权，可以在有限的土地资源下更好的实现土地的利用价值。除 地役权之外，土地租赁也是对他人土地的有效利用方式，但是地役权是物权的 一种而租赁属于债权法律关系，承租人由此获得的法律保护显然没有地役权人 优越。地役权与需役地相结合大大提高了不动产的利用价值。“是以地役权之社 会作用，乃以物权之方式，提高需役地之价值。而其主要特色，尤在调节需役 地与供役地而土地之利用。”“地役权之内容变化多端，具有多样性，应是土地 权利人可大量运用、以增加其土地价值之一项权利。 1 4 地役权的分类 自地役权产生之后，对地役权就有立法上和理论上的分类。本节主要介绍 地役权的这两种分类，它将有助于我们了解地役权的全貌。 回朱广新地役权概念的体系性解读 j 法学研究，2 0 0 7 ( 4 ) 8 第1 章地役权制度概述 1 4 1 立法上地役权的分类 l 、古罗马地役权的分类 罗马法把地役权分为田野地役权与城市地役权。田野地役权又被分为四类： a 、通行地役权；b 、排水地役权；c 、畜牧地役权，主要规定有关放牧的期限、 家畜的种类、头数以及供役地所有权人的家人可否在供役地上放牧等，均可以 由当事人约定；d 、采掘地役权，主要涉及石灰烧制地役权、采掘地役权。城市 地役权主要包括：a 、架梁地役权；b 、承溜地役权，其又分为屋檐顺利而下地 役权和雨水经隔溜汇合流下的地役权；c 、采光地役权；d 、排烟地役权；e 、禁 止妨碍远眺地役权；f 、建筑物加高地役权。 2 、近现代民法地役权的分类 近现代民法地役权的分类，主要以法国、德国和意大利为代表。在法国 民法典中，将地役权分为自然地役权、人为设定的地役权和法定地役权。一 般把自然地役权和法定地役权划分在相邻关系的范畴，而人为设定的地役权即 是学者通常认为的地役权。法国民法典第6 3 9 条规定，“地役权的产生，或 由于现场的自然情况，或由于法律规定的义务，或由于所有人之间的契约。 德国民法典规定的地役权分类比较原则、抽象，其将地役权的内容分 为三类：供役地人限制行使某些权利；地役权人享有利用供役地的权利；供役 地人不行使基于相邻关系对于供役地的权利。 意大利民法典将地役权分为任意地役权、强制地役权、根据时效取得 地役权和根据家父指定取得的地役权。任意地役权是指通过当事人的约定而产 生的地役权，也即本文中将要讲到的地役权；而根据家父指定的地役权、强制 地役权一般认为是属于相邻关系的范畴。 我国物权法明确规定当事人之间可以协议设定地役权，没有类型化地 役权的种类，但是依据该法相邻关系的类型化规定可以分析出地役权分为：通 行地役权、铺设管线地役权、通风地役权、采光地役权、用水、排水地役权等， 当然通过约定还可以设定其他任意地役权。 1 4 2 我国理论上对地役权的分类 我国理论上一般把地役权分为以下几类： 1 、积极地役权和消极地役权。这是以地役权内容的行使的积极程度来做的 区分。积极地役权是指地役权人可在供役地上采取一定积极行为的地役权。依 9 第1 章地役权制度概述 据该地役权，地役权人可以积极利用供役地，在供役地上为一定的作为行为， 而供役地人不能加以干涉和排除。如通行地役权、排水地役权、汲水地役权、 伐木地役权都属于这类地役权；消极地役权指供役地人对自己土地不必为一定 行为的权利。比如供役地人原本对供役地享有宅基地使用权，但是其与地役权 人有限制其建筑物达到一定高度的限高地役权，那么供役地人在其供役地上就 不得建造高于约定高度的建筑物，这种限高地役权使得其宅基地使用权的一些 权能受到限制，供役地人不能把建筑物建到约定的高度以上，这对供役地人来 说是一种不作为的行为。还有其他诸如采光地役权，供役地人在自己不动产上 可以任意的采光，但是为了满足地役权人的需要，供役地人可以不行使自己的 采光权，允许地役权在其不动产上采光。 2 、表现地役权与非表现地役权。这是依据地役权的存在状态做的分类。表 现地役权是指地役权的产生和存续可以通过一定的外部行为或表现而被识别。 比如开通道路的通行地役权，通过对供役地道路的观察可以查知在供役地上存 在通行地役权。这类地役权一般需要在供役地上建设一定的设施而加以表现， 通过这些外在表现得知是否存在此类地役权；菲表现地役权指地役权的存在不 能由外部表现识别，比如眺望地役权，地役权人可以通过设立该项地役权来限 制供役地人的某种权利而行使自己的眺望权，但是这种地役权并没有外在表现， 我们也无法从权利形态得知是否存在此类地役权。 3 、继续地役权与非继续地役权。这是按地役权的权利内容是否需要地役权 人的连续行为而做的分类。继续地役权指地役权内容的实现，不需要每次有地 役权人的行为，只要地役权人的一次性行为就可以连续不间断的实现地役权的 权利内容。比如管道引水地役权，只要地役权人有铺设管道这一行为后，无须 再次铺设管道实现该地役权，该铺设管道的一次性行为可以使地役权持续下去。 也就是说只要地役权完成一定的行为建成相应的设备设施，借助于这些设施， 地役权人的权利就可以持续性的继续使用行使下去，而不用每次行使权利时为 一定的重复行为；非继续地役权指地役权内容的实现，每次都需要有地役权人 的一定行为。这种地役权的实现主要依赖于地役权人的每次重复行为，而不是 一定的外部设施。如未开通道路的通行地役权，地役权人每次实现该权利，都 要有通行行为，每次地役权的实现都离不开地役权人的重复行为，通行行为结 束，地役权行使内容也就完成。 l o 第1 章地役权制度概述 1 5 我国地役权法律制度的历史演变和基本状况 地役权制度在我国是一项新的物权制度，是新中国成立以来第一次将该制 度写入立法中，但是早在清末民初就存在于我国，以下将介绍该制度在我国的 起源及现阶段的基本状况。 1 5 。1 我国地役权制度的历史演变 通过考察历史可以发现，我国从汉代起就有对地役权的相关规定。汉书儿 宽传记载：“宽表秦开六辅渠，定水令以广溉田。斗师古日：“为用水之 次具立法令，皆使得其所也。 在近代民法史上，“地役权概念已经存在了 上百年的历史。2 0 世纪初，清政府开始引进西方法律，由日本民法学家主编民 律，该律以德国法、日本法和瑞士法为蓝本，强调现代法制精神。在物权一编 中规定了地役权。之后，北洋政府编纂了民法典，在其草案中，保留了大 清民律确定的地役权名称及内容。1 9 2 9 年，胡汉民负责起草的民法典“物 权 一编中也保留了地役权的名称和制度规范，强调地役权是以他人土地增加 自己土地的经济效用的权利，适用于通行、用水等情形。圆 新中国成立后，由于种种原因地役权制度未在我国发展起来，直到2 0 世纪 8 0 年代学者们才开始研究地役权制度，许多民法教科书、物权法著作中都有对 地役权的介绍。立法中一直未对地役权制度做出规定，实务中出现的地役权问 题般依据民法通则关于相邻关系的规定来处理，但是弊端重重。因此在 物权法的制定过程中，以王利明、梁慧星等为代表的学者纷纷提出与其相 似的概念，2 0 0 4 年1 0 月2 2 日审议的物权法草案弃“邻地利用权 称谓而 采用“地役权 的名称。由于地役权概念长期在我国理论和实务上得以延续使 用和应用，地役权在我国具有深厚的理论基础，采用“地役权”的名称减少了 立法成本，使得物权法颁布之后能够为民众迅速接受和理解。 2 0 0 7 年1 0 月物权法颁布实施，地役权制度首次出现在我国民事立法中， 这对地役权制度在我国的建立和发展是具有重大意义。一方面学者可以依据该 立法规定进一步研究地役权制度，以更好的完善该制度；另一方面可以为司法 实务提供法律依据。 。王泽鉴民法物权( 1 ) m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 l ，1 7 0 叶孝信中国民法史 m 上海：上海人民出版社，1 9 9 3 ，6 0 5 6 2 9 1 1 第l 章地役权制度概述 1 5 2 地役权法律制度在我国的现状 物权法第三编第十四章以1 4 个条文系统的对地役权做了全面的规定， 包括地役权的内涵、特点、主体、客体、地役权的设立、转让及消灭、还有地 役权的法律效力。首次规定之地役权的内涵是指地役权人按照约定利用他人不 动产以提高自己不动产效益的权利。地役权主体不仅包括土地的所有权人，也 包括土地的使用权人，客体不仅仅指土地还包括其他不动产。地役权设立要有 书面的地役权合同，地役权设立后登记具有对抗效力，不登记不影响地役权的 成立。该条文还规定了地役权人与供役地人的权利义务，明确了地役权的期限 性，并继承了大陆法系国家地役权的特点：首先是地役权的从属性，该法第1 6 4 条规定的土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，又规 定地役权不得单独抵押。其次是地役权的不可分割性，该法第1 6 6 条和第1 6 7 条规定，无论是需役地还是供役地，转让部分涉及地役权的，仍享有或负担地 役权。 随着物权法的影响日益扩大，民众对地役权有了全面认识，这为地役 权制度的进一步完善奠定了重要基础。 1 2 第2 章地役权与相邻关系的主要区别 第2 章地役权与相邻关系的主要区别 纵观民法立法史，地役权与相邻关系都是最早出现在罗马法中的，当时的罗 马法把地役权与相邻关系都归结为役权( 包括人役权) 。本文之所以对这两种制 度进行区分，主要基于以下理由：一是从二者产生之初，地役权与相邻关系就密 不可分，成为极其相似的制度。无论是最初的罗马法还是后来的法国民法、德国 民法、还是日本民法，关于地役权的立法几乎都是从二者的相似性与相异性来加 以规定的。我国物权法在所有权制度中规定了相邻关系，通过分析相关法条 可以发现，相邻关系与地役权制度存在着很大的相似性，因此有必要对二者进行 区分：二是在我国物权法出台之前，理论界对二者的关系进行了深入研究， 应该说是硕果累累，且有的观点已被立法采纳，因此现在有必要在此基础上进一 步分析二者的关系以更好地研究地役权制度；三是虽然立法上对相邻关系与地役 权分章做出了规定，明确二者为两种不同的制度，但在审判实务中还是很难判断 案件是属于相邻关系还是地役权范畴。 2 1 相邻关系概述 2 1 1 相邻关系的概念 1 、法律条文对相邻关系的规定 对相邻关系的法律规定最早可上溯到汉穆拉比法典和十二铜表法，现代各国 民法典也对相邻关系做出了规定。我国法律中最早出现相邻关系是在1 9 8 6 年通 过的民法通则中，该法第8 3 条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利于 生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通 风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排 除妨碍，赔偿损失。一由此可知，该条文并未对相邻关系的定义做出明确规定， 仅说明了相邻关系的目的，以及列举了相邻关系中的具体种类。但在物权法草 案( 五次审议稿) 第2 5 2 条中规定，“相邻关系，是指相互比邻的两个以上不动 产权利人，在通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。然 刘乃忠地役权法律制度研究 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 7 ，2 0 5 1 3 第2 章地役权与相邻关系的主要区别 而后来的物权法并未采用此定义，在条文中也没有明确规定，因此，对相邻 关系概念的理解我们要借鉴学者的观点。 2 、我国理论界关于相邻关系的定义 我国理论界对相邻关系有如下定义：“关于相邻关系的概念，民法学者的观 点是基本一致的，即所谓的相邻关系是两个相互毗邻的不动产所有人或占有使用 人在行使不动产的占有、使用、收益和处分时，相互之间应当给于便利或者接受 限制而发生的权利义务关系。”“相邻关系，亦称相邻权，它是所有权或占有、 使用权之间的合理延伸或必要的限制，以便于正确处理相邻不动产的所有人或占 有、使用人之间的关系。 罾我国台湾学者王泽鉴先生认为：“相邻关系，在规范 内容方面，法律所采之手段为扩张一方之所有权，限制他方之排除请求权，课以 作为或不作为之义务并设补偿制度，以资平衡。 还有学者提出：“不动产相邻 关系，指相邻近的不动产的所有人或利用人之间，一方所有人或利用人的支配与 他方所有人或利用人的排他力相互冲突时，为调和其冲突以谋共同利益，而由法 律直接规定的权利义务关系。着眼民法为权利法的本质，相邻关系又称相邻权。 但是考虑到相邻关系制度之本旨在于谋求不动产相邻各方利害关系的衡平调整， 故舍弃相邻权而径称相邻关系。够 综上所述，相邻关系是指两个或两个以上相邻的不动产所有人或使用人在行 使各自不动产所有权或使用权时，由于相互之间依法应当给予必要的便利或接受 必要的限制而发生的权利义务关系。其中一方有权请求相邻他方提供便利或接受 限制，即为相邻权人所享有相邻权；相邻他方应接受请求向对方提供便利或接受 限制，即相邻人承担的相邻义务。因此，我们说相邻关系主要包括两个方面的内 容：一是相邻权一方有权请求相邻他方提供必要的便利，他方应给予这种便利； 二是相邻各方行使权利，不得损害他人的合法权益。 2 1 2 相邻关系的性质 我国物权法把相邻关系规定在所有权一章，但是没有明确相邻关系的法 律性质j 这种空白并未导致学界对其性质的忽视，因此，对于相邻关系性质的讨 论一直会延续下去。理论界对相邻关系的性质主要有两种观点：一种认为相邻关 国法学研究编辑部新中国民法学研究综述 c 北京：中国社会科学出版社，1 9 8 9 ，3 3 3 。李由义民法学 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 4 ，2 3 5 国王泽鉴民法物权通则所有权 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 8 9 ，2 1 0 梁慧星，陈华彬物权法 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 ，1 6 4 1 4 第2 章地役权与相邻关系的主要区别 系权为所有权的扩张与限制，该学说为我国学界通说；另一种认为相邻关系所产 生的相邻权为法定地役权。我国物权法把相邻关系与地役权分别规定在所有 权与用益物权的章节，并明确规定地役权依当事人约定产生。可见，该立法旨意 是倾向于第一种观点的。 “对所有权的限制并不是罗马法所原有的，这种所有权最初曾在观念和制度 上抛弃任何限制 。也就是说，这种学说在罗马法时期是并不存在的，是近现代 社会才有的。在大陆法系国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区，一般认为 相邻关系为不动产所有权的扩张与限制。我国也是大陆法系国家，因此也就不必 奇怪我国学者一般将相邻关系定位为所有权的扩张与限制。德国民法典在“所 有权内容 这一章中规定了不动产相邻关系，并作为对所有权的限制与延伸，在 后面第五章中规定了地役权，这一立法特点也就区别了相邻关系与地役权，认为 相邻关系与地役权存在着本质不同。罾这种规定，从立法者角度看，相邻不动产 所有权人之间相互承担义务，扩张与限制不动产所有权，避免行使自己的权利而 导致双方均受损害。我国物权法遵循了这一立法模式。但是，这种所有权扩 张与限制说是否符合物权法理论体系则有待商榷。所有权，是任意支配自己物的 权利，在自己物的范围内可随意支配物，但超出自己物的利用范围则是无效的。 把相邻关系定位为所有权的扩张与限制，承认所有权人可以在他人所有物上享有 一定权利，而这种权利是属于所有权范畴的。由此可知，相邻关系产生的相邻权 已经超出相邻人自己的所有物，这种所有权扩张说使所有权概念发生混淆，所有 权的保护范围也难以界定，这是不符合民法逻辑的。 但是不可否认，大陆法系国家立法以及我国理论上一般认为相邻关系为所有 权的扩张与限制，而且我国物权法也有这种倾向，但在实质上它是不科学的。 大陆法系都是以法定地役权来定义相邻权的，这些国家主要是法国、意大利、 阿根廷、智利、俄罗斯。而在罗马法系中，把地役权、不动产相邻关系、人役权 合称为役权，也就是说，在罗马法时期是以法定地役权来调整相邻关系的。法国 之所以将相邻关系规定为地役权，是因为相邻权和地役权均基于相邻不动产而产 生的法律关系，将传统的相邻权转化成为法律所规定的地役权，可以避免因两者 关系不清晰而产生的争议。我国有少数学者是赞成此种观点的。刘乃忠认为，地 o 意 彼德罗彭梵得罗马法教科书 m 董风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ( 1 ) ，2 4 。刘乃忠现代地役权的发展趋势，中南财经政法大学学报e j 2 0 0 2 ( 3 ) 第2 章地役权与相邻关系的主要区别 役权所具有的一系列制度优势，完全可以使其适应相邻关系所调整的社会实际需 求。笔者认为，地役权的标的可以包括土地、房屋等一切不动产，地役权的设立 以满足需役地的需要为宗旨，地役权具体利用供役地方式不明确，以及供役地人 与地役权人的功用性，这些特征都是地役权不适用于相邻关系的具体所在。 所有权的限制与扩张学说认为相邻关系的存在依附于相邻的不动产，与不动 产上存在的所有权密不可分，是所有权的扩张或限制，具有一定的合理性，但是 这种学说忽视了我国土地为国家或集体所有权属现状。实际上，一般发生相邻关 系的相邻人是不动产的使用权人而非不动产所有权人，因此，笔者认为相邻关系 是一种附属于不动产的法律关系，其权利义务是一种附属权利义务。一方面，其 对提供土地的一方来讲是一种相邻义务，而对使用土地的一方来讲则是一种附属 权利，是依赖于相邻人之间对不动产的使用而存在的；另一方面，这种相邻关系 一旦产生，就具有一定的独立性，相邻权利人可以在法律规定的范围内使用相邻 土地，相邻义务人有提供这一使用的义务。在一方使用过程中，另一方要接受一 定的限制，要尊重所有人或使用人的权利。实际上，相邻关系是相邻一方对另一 方的使用关系，对于权利方来说，这是一种使用权，使用他人不动产以为自己提 供便利的权利。 2 2 地役权与相邻关系的主要区别 相邻关系与地役权自产生后便密不可分，罗马法中就已存在这两种制度，它 们就像是一对孪生兄弟，各自独立却又非常相似，往往让人很难把握。但对地役 权的研究又离不开对二者的区别。 2 2 1 设立目的不同 相邻关系的设