（法学理论专业论文）私了的正当性分析.pdf

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gc o m p o u n d i n ga saw a yt os o l v ep r o b l e m ，n o ta s k i n gt h ec o u r tf o r h e l p o nt h es u r f a c e ，c o m p o u n d i n gi sa g a i n s tt h er u l eo fl a wi nt h em o d e r nc o u n t r y a c t u a l l y , p e o p l eh a v em o r ec h o i c e sa n db e t t e rd i s p u t er e s o l u t i o nw i t hc o m p o u n d i n g a n d t h i si sw h a tt h ep a p e rw o u l dl i k et oe l a b o r a t e a sad i s p u t er e s o l u t i o n ，c o m p o u n d i n gr e s p e c tp e o p l es ot h a tt h e yc a nb em o r e c o n v e n i e n tt os o l v et h ep r o b l e m b u tc o m p o u n d i n ga l s oh a ss h o r t c o m i n g si nr e g u l a t i o n t h ea b u s eo rc o m p o u n d i n gw i l lr e s u l ti nt h ea b s e n c eo fl a w , a n dw i l lh a r mt h er i g h t so f p e o p l eu l t i m a t e l y t h e r e f o r e ，t ot h er a t i o n a l u s eo fc o m p o u n d i n gt or e s o l v ed i s p u t e s ， c o m p o u n d i n gs h o u l db ei n s t i t u t i o n a l i z e da n d s t a n d a r d i z e d b e s i d e st h ea n a l y s i so fl e g i t i m a c yo nt h ec o m p o u n d i n g ，t h ep a p e ra l s od i s c u s st h e i n s t i t u t i o n a l i z a t i o no ft h ec o m p o u n d i n g o nt h eo n eh a n d ，p e o p l eh a v em o r er i g h tt o c h o o s ei nt h ef a c eo fd i s p u t e s ，i ta l s os a v e st h es t a t eo f j u d i c i a lr e s o u r c e s k e y w o r d s ：c o m p o u n d i n g ；s o c i a lc o n t r a c tt h e o r y ；s e l f - g o v e r n m e n t w r i t t e n b y ：g a ox i a o f a n g s u p e r v i s e db y ：h u y u h o n g 目录 导言1 一、私了的界定2 ( 一) 私了的概念2 ( 二) 私了的特点4 1 、和平性4 2 、协商性4 3 、隐蔽性5 4 、高效性5 ( 三) 私了的发生原因5 l 、社会格局5 2 、法律制度的缺陷6 3 、“厌讼 的文化传统7 4 、人们对法律的不了解8 二、私了的制度载体9 ( 一) 私了的适用范围9 ( 二) 私了与诉讼的差异1 1 ( 三) 私了的制度形式1 2 l 、和解一l2 2 、调解1 3 3 、仲裁1 4 三、私了的正当性证成16 ( 一) 私了与法治冲突吗? 1 7 ( 二) 私了正当性的解释1 8 l 、社会契约论1 8 2 、“社会控制体系”理论2 0 3 、法律多元主义国家法与民间法的互动。2 l ( 三) 私了正当性的核心2 3 四、私了的法律规制2 5 ( 一) 私了的界限2 5 l 、“在法律的阴影下谈判”2 5 2 、诚信原则2 7 ( 二) 现行法中关于私了的法律规定存在的问题。2 7 ( 三) 私了对法律的补充2 9 l 、民间规则的规范化2 9 2 、程序的规范化3 l 3 、当事人主义3 2 五、结语3 4 参考文献。一3 6 在读期间发表的学术论文和研究成果4 0 后记4 1 私了的j 下当性分析 导富 导言 对于一个现代的法治国家而言，社会成员尊崇法律、依法行事是最基本的要求和 最根本的表现，毕竟法治就是依靠公布的法律规则来对国家和社会进行治理的过程。 然而一个不争的事实却是，在我们当今的社会中还存在大量的“私了 现象。“私了 与“公了”相对应，是指当事人因利益冲突发生了纠纷之后不通过国家法律运作机关， 而是由双方“和解 或由第三人( 中间人) 调解的一种纠纷解决方式。私了的存在， 一定程度上表明了人们对法律的规避，同样也会影响着法律的权威。那么，这种方式 是否可行与正当呢? 我们的观点是，在现代社会，为了实现维护社会秩序与保护个人 权利两者之间的平衡，在注重公力救济的前提下，也应在一定条件下允许采用私人力 量的救济手段。当然，j 下因为私了本身又是对法律背后所代表的公共权力的无视，其 】下当性及其限度问题并非不证自明的，因此很有必要在理论上对此做进一步的分析。 目前中国社会正处于急剧的转型时期，转型时期矛盾爆发相对集中，纠纷变得越 来越多，并且不断有新情况发生。与此情形不相协调的是，国家司法资源相对有限， 人们对于司法公正还缺乏信心，在这样的时候，国家就需要充分利用私了这一制度， 以弥补司法在解决纠纷中的不足。对私了的承认既是对民间规范的尊重，也是对社会 可依赖资源的承认。将公力救济和私了方式结合起来，可以更好地消解冲突，维护社 会秩序，避免单纯依靠一种国家形态的法律秩序造成的对社会的绝对控制，也可以给 人们多一些解纷选择上的自由，实现自身利益的最大化。实际上，只有当人们可以根 据自身利益对纠纷解决方式进行选择而不是仅仅由国家规定时，人们才是真j 下意义上 自主权的行使者。 本文的研究目标是私了的j 下当性的证成。目前国内关于私了行为的研究有很多， 但是系统的专著除徐昕教授的论私力救济一书外，还未见其他著作的出现。相对 来说，有关非诉纠纷解决机制的研究论述则相对较多，范愉、何兵、高其才等学者在 这方面均有专门著作。对于在国外兴起的与私了类似的一种纠纷解决机制a d r ， 目前国内学者也有所论及，但是研究还未深入。j 下因如此，通过本文写作，可以对私 了行为的特点、应用于纠纷领域的正当性和可行性做出客观的分析，以期在j 下规的诉 讼途径之外，规范一种由人们自治性解决纠纷的路径。 一、私了的界定 私了的正当性分析 ( 一) 私了的概念 一、私了的界定 每一种纠纷解决方式之所以能被加以独立地描述或者定义，是因为该方式与其 他纠纷解决方式有着内在的不同。从权利救济的角度而言，传统的纠纷解决机制可以 分为公力救济和私力救济两类。前者是指借助国家力量解决纠纷，后者是指由民间力 量来解决纠纷。1 这样的划分方法是以公私力量在纠纷中的介入为依据。另外一种划 分方式是将纠纷解决机制分为诉讼纠纷解决机制和非诉讼纠纷解决机制，划分的角度 是当事人的意志，即以纠纷主体之间的合意或是第三者的决定来主导纠纷作为分类依 据。j 下如日本学者棚濑孝雄所言：“纠纷解决过程的类型化可以考虑以两条相互独立 的基轴来构成。其中之一便是按纠纷是由当事者之间自由的合意还是由第三方有拘 束力的决定来解决纠纷而描述。 2 “合意 与“决定”代表了两种类型最为本质 的区别。 “私了 并不是一个j 下式的法律名词，而是源于民间用语，其意指人们在生活中 遭遇纠纷时，为了追求自身的利益，通常都采用相互之间达成协议的方式来解决纠纷， 而不是根据法律的规定在司法程序下进行纷争的解决。由于在这一过程中，解决纠纷 的依据并不是国家法律，解决纠纷的主体也不是司法机关，因而就存在着学界常常所 言的“法律规避”现象。 在现代社会中，私了在大多数人的印象罩都是一个负面词语，更与法治理念所倡 导的“依法而治 背道而驰。毕竟私了意味着当事人将本该由法定机关按照法定程序 审理的案件以背地交易的方式私下了结，侵蚀了国家的权力范围。正因如此，许多学 者认为这种方式违背了法律，是追求个人利益的极端体现，结果损害了国家利益、社 会利益和他人利益。因而，这样的纠纷解决方式是不可取的，应当予以制止。梁慧星 教授曾经说过：“因私力救济易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社 会秩序。故国家愈进步，私力救济的范围愈益缩小。至于现代社会法律遂以禁止私力 也古人把权利救济分为公力救济、 会救济和私力救济笔荐认为 会救济的成功只仃通过国家力量或肴个 人力量才町达成也就足说根据小i r d 的情况。 t 会救济也叮i 门属于公力救济和私力救济之列 2 【i i ) 棚赖孝雄：纠纷的解决和审判制j 叟 i i 弧新i 簪中国政法人学i i ：版 i ：2 0 0 4 年版第1 0 页 2 私了的正当性分析 一、私了的界定 救济为原则，私力救济往往在民事上构成侵权行为，在刑事上成为犯罪行为。”3 但是 事实上，在人类社会几千年来纷争解决的历史中，私了作为解决纠纷的一种手段，却 从来没有被完全弃除过，其传统性明显地可以为其正当性张目。并且，在某种程度上， 私了使得一些纠纷得以快速解决，避免了司法资源的浪费。所以，正如学者所指出的 那样，“即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数纠纷是通过裁判以外 的方式加以解决的事实是依然不会改变的。 4 这在中国的今天是如此，在未来也会是 如此：不仅中国会保留私了的解纷方式，发达国家对私了的容忍也是在所难免。 私了正当性的证成将在后文进行，这里只简单言及私了的本质。既然私了是根 据当事人之间自由的“合意”来解决纠纷，那么私了的本质就是当事人之间的相互协 商，也就是在没有专门机关介入的情形下，当事人依据自己的意志进行的以和解为目 的的谈判协商。在我国的纠纷解决实践当中，双方当事人之间的谈判属于典型的私了。 在这一过程中，当事人几乎是以面对面的方式进行协商，并最终使纠纷得以解决o 这 样的解决纠纷方式既不是公共意志的体现，也不是个体的特殊意志的展示，而是当事 人之间的共同意志的达致过程。这种方式中的私了根据当事人是否主动，可以分为积 极的私了和消极的私了两种情况。消极的私了包括忍让、宽容、回避、逃避等形式， 权利人在面对一项侵权行为时，采取了包容对方的宗教或亲情般态度，使纠纷或冲突 最终得以消除。积极的私了则有和解、调解、协商等形式，它们体现了当事人双方而 不是一方共同控制或消除纠纷的主动性。 虽然私了强调的是当事人之间的“合意”，但并不表示私了会排除第三方的介入。 然而与诉讼不同的是，这罩的第三方一般不是代表公权力的国家机关，即便第三方是 代表公权力的国家机关，它也只是为当事人解决纠纷提供一些信息，而不起决定性作 用。例如在调解中就一定会有第三方的介入，但是第三方的介入只起着传递信息、提 供方案的协调作用，即便发挥了一定的强制和判断功能，这种强制也并未转化为根据 第三方的决定来解决纠纷，对纠纷解决起决定作用的仍是当事人双方各自的真实意 愿。 由此可见，私了作为民间性的纠纷解决方式，是纠纷当事人不经过官方而私下 3 转0 l 白徐昕：通过私力救济实现正义兼论报j 避正义 法学评论 2 0 0 3 年第5 期 4 参见( ij 】小岛武d ： 仲裁一一种私设裁判，陈剑锋洋陈刚主编： 比较民事诉讼法 ( 1 9 9 9 年第l 卷) ，两南政法人学1 9 9 9 年版第8 3 贝 一、私了的界定私了的正当性分析 解决纠纷的方式，侧重的是当事人之间私下、双向地息解纷争的过程。它通常包括当 事人和解、民间调解等具体的纠纷解决方式，是一类纠纷解决方式而非单独的一种纠 纷解决方式。 据此，我们可以将私了定义为：纠纷当事人根据“合意 自愿选择纠纷解决办法 并自愿形成纠纷解决方案以解决纠纷的形式。必须特别指出的是，本文所要讨论的私 了，不同于一般意义上人们认为的私了。传统的私了含义更倾向于私下了结这一种语 义表达，突出的是一种对国家法律的不认同进而规避法律，私下进行解决。本文的私 了，侧重的是当事人的自由“合意”，是在尊重法律的基础上，双方当事人之间的意 思自治。 ( 二) 私了的特点 私了强调的是当事人之间的意思自治，排除第三方对处理结果的最终决定权。这 样一种当事人之间的解决纠纷的方式比起其他救济方式而言更加直接、便利和高效。 l 、和平性 私了是当事人之间对于纠纷解决方式、解决过程以及解决结果的自愿选择。在这 个过程当中，双方当事人都没有受到国家法的强制，也没有外界力量规定当事人什么 可以做，什么不可以做。因此，在不违反法律的范围内，双方当事人始终处于一种和 平协商的状态。双方可能有争执，但是最后的结果是使双方都同意且满足的一个结果。 所以，无论从协商过程还是从协商结果来看，这一形式都是和平性的。这种和谐的氛 围也为当事人之间的理性协商提供了条件，只有在平心静气的环境晕，人们才可能表 达出自己真实的意愿，也才能寻找到对自己最为有利的解决方案。 2 、协商性 协商性的对立面就是强制性。司法裁判就是强制性的，它排除了当事人的意愿， 即无论当事人赞同与否，都必须根据裁判内容来予以执行。而私了则不同，这是双方 当事人讨论协商的过程。在这过程中，没有谁可以强迫谁，双方之间处于平等的法 律地位之上。正因如此，在纠纷解决的过程中，从开始到结束，都是双方当事人自愿 4 私了的正当性分析一、私了的界定 协商的结果，其中任何一方都无权将自己的意志强加于对方之上。 3 、隐蔽性 私了一般发生在双方当事人之间，大多不为外人所知，其纠纷解决的过程相对大 众来说也就较为隐秘。此外，一些纠纷涉及当事人不愿意公开的信息，当事人也会采 取秘密的方式进行协商。私了从行为开始到行为结束，都只在双方当事人之间发生， 即便存在第三方的调停，协商过程和协商结果也只有参与的人知道，其他人难以窥测 个中的秘密。隐蔽性除了能够保密以外，还为当事人面对面的讨价还价提供了便利， 免除了纠纷双方面对社会大众的道德负担。 4 、高效性 私了是双方当事人自愿选择的协商方式，因为没有多方参与。双方容易达成一致 意见，这样就节省了协商时间，避免了漫长的诉讼程序。此外，因为私了的结果是纠 纷当事人协商得出的，双方都会认同且自觉遵从，不像法院判决或者行政裁决，在执 行时常常遭遇阻力。因此，无论是协商过程还是执行结果，都可以在较短的时间内迅 速得以完成，不会出现有人拖沓而导致纠纷一直处于待解决状态。 ( 三) 私了的发生原因 权利的可诉性是人们经常提起的话题，但也正如学者所指出的那样，权利是昂贵 的，因为救济是昂贵的。5 通过诉讼制度固然可以解决纷争，但漫长的诉讼过程以及 在诉讼中可能遭受的名誉扫地的风险，仍然使许多人视诉讼为畏途。相反，私了由当 事人之间的合意达成解决方案，可以减少纠纷中的不确定性。当私了的成本低于诉讼 制度解决的成本的时候，私了便成了诉讼制度的替代品。这是当事人在经过成本、人 际( 面子) 和纠纷争议之间进行利益衡量的结果。了解私了的成因才能更好地理解这 一纠纷救济方式。 l 、社会格局 中国社会是一个典型的二元社会，城市和农村之间的差距极大。在城市法律比较 5 参见【荧】史蒂芬擞尔姆斯、凯斯r 桑斯地。权利的成奉为什么自由依赖于税 ，毕竟悦详北 京人学f i i 版 j ：2 0 0 4 年版，第2 6 贝 5 一、私了的界定私了的正当性分析 普及，而在农村仍有很多人不懂法、不知法。正因如此，客观来说，私了的发生在农 村更多一些，这是因为比起城市来说，农村里的成员即便没有亲属关系，也是熟人居 多，关系相对比较亲近。另外，农村人员流动较少，住所相对稳定。在这样一个相对 封闭的空间，大家都想维持比较熟悉亲近的社会关系。当纠纷发生的时候，农村人将 邻里和亲情关系放在首位，利益则居次位，他们希望纠纷可以永远地解决而且原有的 社会关系也不会疏远冷淡，即便是以自身利益受损为代价也愿意。 在农村成员寻求私了的同时，乡土社会自发秩序产生的民间规则成为了人们解决 纠纷的依据。民间规则是人们以往经验的总结，它产生于民间，来自于习惯，具有浓 重的地方色彩；它在熟人社会中成长起来，符合人们对于熟人之间的人际关系的需要。 民间规则更加倾向于求和，符合农民维持邻里等社会关系和睦的需要。人们根据民间 规则进行私了，在一个相对封闭的环境晕面可以寻求大家都比较认可的价值准则，从 而为纠纷的解决提供了便利。因此在对待和处理冲突纠纷时，农民宁愿私了而不愿意 法律的介入。比如在“秋菊打官司”那部电影中，秋菊为了讨一个说法多次去到乡里、 县里，村民对秋菊的执着却不予理解，有的村民劝秋菊和村长私了完事，更有人以看 戏的心情来看待秋菊和村长之间的纠纷。 2 、法律制度的缺陷 法律制度的缺陷包括法律本身的缺陷和法律运行的缺陷。法律的存在虽然是为了 起到规范人们行为的作用，但是因为社会的复杂性，使法律无法兼顾所有的情形。况 且法律本身就存在着不少矛盾。程序公j 下和实体公正的难以兼顾一直是法学界头疼的 问题，而公平和效益之间的矛盾更是难以解决。 现代社会的法律考虑的更多的是市民社会中的人的各种需求，这些需求都是以现 代社会、契约社会、陌生人社会这些模式为基础的。这样的考虑忽略了传统的熟人社 会，一旦遭遇熟人社会，法律应用起来便难以取得立法者预期的效果。正如棚濑孝雄 的分析那样：“由于其只问权利义务的有无，往往排除了本来应该从背景、当事人间 的关系等纠纷整体上的性质出发寻找与具体情况相符合的恰当解决的这一可能性。而 且，由于强调其案例排他的绝对归属，所谓的依法的解决常常导致当事者之间不必要 的感情对立，不仅不能助长合理解决问题的态度，还会引起当事者之间长期的不和。 尤其是在持续的相互关系下发生的纠纷，或者在解决要求当事者一方长期持续地履行 6 私了的正当性分析一、私了的界定 义务等情况下，这种依法的解决更成问题。”6 可见，完全以陌生人关系来定位人与人 之间的法律场景，不仅是对本来就存在的熟悉人社会的漠视，一定程度上也会加剧社 会关系的紧张。 此外，法律自身具有稳定性和滞后性的特点。法律的稳定性使得法律一旦规定后 就不能完全覆盖生活中时刻变化着的行为和现象；也没有相应的灵活性改变自身去适 应时刻在变动的社会意识。因为法律的滞后性，法律不能和当下以及未来发生的社会 行为和社会现象同步。因为法律的这些缺点，人们在面对纠纷的时候会望而却步，选 择其他方式来解决纠纷。 法律运行的缺陷则体现在法律成本过高和司法腐败等方面。当事人将纠纷诉于法 院的目的是为了维护自身的利益，但诉讼之后却发现在诉讼中所耗费的人力、物力和 财力的总和很多时候都超过了胜诉所带来的利益，由此法律对于人们的吸引力大打折 扣。全国政协委员也是名嘴的崔永元就明确表示：“对法律失望，这辈子再也不打官 司”。崔永元回忆说，几年前打民事官司，所认识的法律界人士一致认为案情简单， 一周可以结束，最后用了三年才不疼不痒地判了。“那法官还成了十佳法官，还拿着 当经典案例到处去讲。我对法律失望到什么程度，不愿意说，还没想好。但是从那以 后决定这辈子不打官司了，我还向周围的人普及这知识。”7 小崔尚且如此，一般平 民百姓就更难求得法律的帮助了。此外，司法腐败现象的存在也降低了法律的信用。 司法机构办事效率低下，装备陈旧，手段落后，诸多因素使得人们失去了对法律的信 心，纷纷寻求正式制度以外的方式来解决纠纷。 3 、“厌讼 的文化传统 “厌讼”是人们偏好私了的传统文化因素。这种传统来自于影响中国社会思想进 程的以孔子为代表的儒家思想。儒家遵从“礼教”，宣扬“德主刑辅”，力图构建一个 等级森严、尊卑有序的社会秩序。这个尊卑有序的社会秩序以“君臣父子 的宗法结 构为基础。被高度赞扬的礼乐社会和以和为贵的思想使得诉讼在很长一段时间内被人 们有意无意地视为一种恶意的方式。在儒家思想的影响下，诉讼的优势被掩盖，人们 更关心的是如何避免诉讼。 6 ( i1 ) 棚潲拳雄： 纠纷的解决j 审判制度 1 j 弧新译，中国政法人学版礼2 0 0 4 年版第6 2 页 7 蛾2 0 1 2 年3 月9l j 节城晚撒 7 一、私了的界定私了的正当性分析 在传统中国社会的发展进程中，法律的作用是维护以皇权为核心的权力体系，与 民众的生活关联不大。更多时候，法律是以维护统治的角色出现在民众面前。封建社 会的统治者虽然口头上说着“民为本，但根本目的仍是自己的皇权。历史环境造就 了中国民众缺乏对法律的信任意识与权利保护意识。人们对国家法律表现出本能的冷 漠与反感。因此，在遭遇纠纷时，人们首先想到的并不是通过法律来维护自己的权利， 而是依靠自身的力量来讨回公道。 4 、人们对法律的不了解 如果一边是国家主导的纠纷解决方式，一边是可以借助私了方式解决纠纷，那么 社会上一个普通的人在遭遇纠纷的时候往往会选择后者。除了因为私了自身具有便捷 和方便的特点外，人们对法律的了解不多也是很大的原因。不管是在发达国家还是不 发达地区，普通民众对法律的了解始终是有限的。在很多落后闭塞的地方，人们甚至 会对法律不屑一顾。对法律的认识有限有部分原因是因为法律作为专业知识，除处理 法律案件的专业人士外是不能悉数理解和掌握的，另外，中国现今的司法状况也会使 人们要了解法律就必须付出很大的代价，比如咨询律师就得交费等等。由于欠缺法律 上的知识，人们在面对纠纷时才会倾向于选择私了。 8 私了的j 下当性分析二、私了的制度载体 私了的制度载体 私了并非一种固定的法律形式的纠纷解决方式，而是一类并无固定形式的纠纷解 决办法。由于构成私了的纠纷解决方式有很多种，其中有些方式和现行法律制度中规 定的纠纷解决方式有重合的地方，也有些方式是独立于现行法律制度中的规定的。因 此，有必要对构成私了的诸多纠纷解决方式作出概念上的识别，得出哪些纠纷解决方 式属于私了，哪些不属于私了的判断。对构成私了的纠纷解决方式的准确定位有利于 更好的认识私了，避免概念上的含混不清并更好地发挥私了在解决纠纷过程中的作 用。 ( 一) 私了的适用范围 对私了的适用范围的分析可以从宏观和微观两个方面着手。宏观分析以国家与社 会这二者的关系为出发点：微观分析则是将私了置于公共利益和私人利益的关系背景 下进行分析。无论是对国家与社会的关系的描述，还是以公共利益和私人利益关系作 为分析背景，都是为了从应然意义上对私了的范围进行界定。 在前文已经提到，纠纷解决方式的分类依据之一是纠纷当事人的意志，即是以纠 纷主体之间的合意或是以第三者的决定来主导纠纷。宏观上来说，以第三者的决定来 解决纠纷的背后是国家，因为国家代表权力，权力的隐藏含义包括强制力，也就是说 国家在规范行为方面具有一定的强制力。以私了即合意来解决纠纷的背后是社会，社 会代表的是权利，权利可以保障自由意志的实现。当然这样的区分不是绝对的，因为 国家和社会在一定程度上是重合的，两者之间并不存在泾渭分明的界限。国家与社会 的重合之处体现在，国家“不是从外部强加于社会的力量”，而是“从社会中产生但 又居于社会之上并且同益同社会脱离的力量 。8 国家和社会之间的区别则可以从功能 论的角度来解释：国家体现的是政治关系，维护的是公众利益。为了保证社会存续和 社会秩序，国家需要具有强制性的权力从而协调社会关系，以减少冲突、平衡利益。 与国家的政治性不同，社会的作用主要在社会领域。也就是说，社会并不拥有强制性 。参见马克总恩格斯选集 ( 第4 卷) 人民j l l 版 l ：1 9 9 5 年版，笫1 7 0 页 9 二、私了的制度载体私了的正当性分析 的国家权力，而是在尊重当事人意志的基础上，建立平等主体间的协作关系。在社会 领域中，人们也可以以平等身份进行交往，从而形成人际关系的合理互动。 通过对国家与社会关系的分析可知，私了的适用不是在强制力的决定意志下进行 的，它是平等的主体之间进行的协商合作。如果主体之间的关系不平等，协商无从谈 起，私了也便不存在。具体来说，私了作为当事人之间合意解决纠纷的方式，与强制 力无关，其中并不存在可以迫使当事人接受的外在意志。相比之下，诉讼纠纷解决机 制依赖的正是国家强制力的保障实施，当事人不接受法院的判决，就有可能招致法律 上的制裁。由此可见，私了与诉讼纠纷解决机制是完全不同的。 从微观角度来说，私了与国家强制力主导的纠纷解决方式相比，其特点在于自主 性和隐秘性。从负面效应看，私了的自主性和隐秘性有可能引发无序和不公正，因此 从应然意义上看，私了并不能适用于所有类型的纠纷，例如犯罪就不能以私了的方式 来予以解决。笔者认为，公共利益和私人利益的界分可以成为私了适用领域的界限。 也就是说，私了主要适用于涉及私人利益的纠纷，而涉及公共利益的纠纷原则上只能 通过公力救济的方式解决。其根本原因在于，涉及公共利益的纠纷往往涉及法律的强 制性、法律的禁止性规定，因此通过国家正式、官方的制度来解决这些纠纷是唯一的 途径。质言之，刑事性和行政性的规范是超越了伦理性的公法问题，不能仅仅由当事 人的“合意 来解决。 按照目前成文法的规定，一般的民事纠纷和刑事法律中赋予受害人( 及当事人) 自诉权利的案件可以适用私了，而刑事案件中须由检察院依法提起公诉的案件以及行 政诉讼案件原则上不能适用私了。本质上，这是由刑事案件和行政案件的特殊性所决 定的。也就是说，由检察院提起公诉的刑事案件，犯罪嫌疑人所侵犯的客体涉及了公 共利益，也就是我们通常所说的社会秩序。因此，若允许由犯罪嫌疑人和被害人之间 达成的私了协议，虽然解决了当事人之间的冲突，但是却无法修复被扰乱的社会秩序， 更加会严重侵害社会公平正义的实现；而在行政案件中，当事人一方是普通民众( 行 政相对人) ，另一方则是行政机关。从国家权力产生的缘由来看，( 行政) 权力的目的 在于维护社会的公共利益、保障社会民众的基本权益。也就是说，行政权力的行使必 须以公共利益为界，一旦可能触及公共利益底线的行为，行政机关就必须谨慎处置。 此外，协商的前提是可以用利益来进行交换，但行政机关代表的是国家利益或公共利 益，其无权以利益作为交换以和当事人达成解决纷争的协议。正因为如此，行政纠纷 1 0 私丫的正当性分析 二、私了的制度载体 不得以私了方式结案。 ( 二) 私了与诉讼的差异 传统意义上的诉讼是一种司法救济途径，主要包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉 讼。诉讼和私了的基本功能一样。都是在于“息纷止争 。如日本学者棚濑孝雄指出 的那样：“作为法学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。 9 从本质上看，传统意义上的诉讼是以公权力机关为主导的纠纷解决方式，当事人 的合意被公权力的决定所取代。在任何法治发达的国家中，诉讼都是最为正统和权威 的纠纷解决机制，也是国家司法权的集中体现。 j 下是因为诉讼是由公权力机关所主导的，它比之私了具有无可比拟的优越性，主 要表现为：( 1 ) 合乎法律规范。诉讼依据的是现行法律中的法律规则，而私了除了依 据法律规范外，更多依据一些道德规则、风俗习惯和情理等，并有可能和法律规范相 冲突；( 2 ) 彻底和权威。诉讼产生的判决会最终确定责任的归属，这正如科特威尔所 说：“由于法院成为j 下式的审判机构，它们对当事人的诉讼强制适用法律原则，作出 一方当事人正确，另一方当事人错误的决定。”1 0 换句话说，法院就案件必须 作出谁对谁错的责任判定。并且因为诉讼代表的是国家公权力，判决的执行也会得到 国家强制力的支持。相反，私了中当事人也能达成协商结果，但是结果的执行更多地 是依赖当事人的内心自觉。而在一方可能反悔的情况下，就有可能使纷争继续下去。 然而，诉讼作为国家j 下统性的纠纷解决机制，虽然具有私了所无可比拟的优势， 但是诉讼自身也存在一些弊端，这些弊端也恰恰是私了的优势。由于私了是当事人之 自j 依靠合意而达成解决纠纷的方法，在解决纠纷的时候当事人之间不必付出太大的谈 判成本，也不用向第三方支付裁决的成本，此为优势之一。其次，任何人面对纠纷时 都想在尽可能短的时问内解决纠纷，时间拖得越长，当事人的心理负担和金钱负担的 压力都会增大。司法程序的行使虽然是实体正义的保障，却无形之中拖长了纠纷的解 决时间，增大了当事人的负担。而私了在这方面显然更胜一筹，当事人之自j 运用私了 解决纠纷的时间完全取决于当事人之间的谈判进程，不需要遵循固定的程序，此为优 势之二。再者，由于在私了过程中，当事人往往考虑今后的合作而更多地愿意给对方 9 【ii ) 棚濑孝雄： 纠纷的解决j 审判制度 卜弧新译中困政法人学f f l 版丰1 ：2 0 0 4 年版。第l 页 1 0 参见( 英) 罗杰科特成尔。法律礼会学导论 ，张义娃等译，华夏i i l 版礼1 9 8 9 年版，第2 3 7 贞 1 1 二、私丫的制度载体 私t 的正当性分析 留有余地，因而大多也会采取某些忍让的方式来达致纠纷的解决。相较于诉讼判决的 “分清是非”而言，私了中协商的结果更多地是相互容让，这就为当事人之间维持以 往的关系留下了空间。换句话说，诉讼是一次博弈，非争个你死我活不可：而私了是 长期博弈，追求的是未来合作中的得失相抵。此为优势之三。 总之，当面临纠纷的时候，人们是选择诉讼还是私了抑或是其他纠纷解决方式， 这是个见仁见智的问题。每一种纠纷解决方式都既存在优点也存在缺陷。此处讨论并 不是意图在诉讼与私了之间分析出哪种方案更具有优势，而是在对各自的优势劣势进 行比较后更加明确诉讼和私了之问的区别。可以确定的是，诉讼和私了虽然都是纠纷 解决方式的一种，但是二者是不重合的，它们的根本区别就是诉讼代表的是国家司法 权力，当事人的意志在诉讼之下是被决定的；而私了是通过当事人合意处理纠纷，纠 纷过程和纠纷结果都是当事人自由意志的体现。 ( 三) 私了的制度形式 纠纷的解决方式多种多样，作为无固定适用范围的纠纷解决方式私了，容易 和其他纠纷解决方式产生混淆。在前文中已经提到，私了的本质是当事人之间的通过 合意的方式解决纠纷，这与纯粹传统意义上诉讼是完全不同的。此外，当事人之间 合意达成解决纠纷的方式主要包括和解、调解等非诉讼解决纠纷方式。 l 、和解 和解是指纠纷当事人进行交涉、协商、讨价还价进而解决纠纷的活动。我们这里 首先讨论的是民事意义上的和解，包括民事案件审理过程中的和解以及民事案件审理 后的执行和解。当然，说到和解不得不提当前流行的刑事和解制度，后文将着重分析 此问题。总体来说，和解这种纠纷解决方式没有第三方强制意志的介入，在协商解决 纠纷的过程中，纠纷当事人的自主意愿对纠纷的解决起了决定作用。这一过程完全符 合私了的本质，即当事人的“合意 。我国 2 0 0 6 年第5 期 1 参见顾培东； i ：会冲突j 诉讼机制法律i i i 版十1 ：2 0 0 3 年版，第3 0 页 幅范愉tj f 诉讼程序教程) 中闯人民人学i l l 版祉2 0 0 2 年版。第1 5 0 贝 1 3 二、私了的制度载体私了的正当性分析 人民调解是在双方当事人在人民调解委员会的主持下进行协商以解决纠纷的活 动。从人民调解委员会的性质看，尽管人民调解委员在基层人民政府和基层人民法院 的指导下工作，但仍然是群众性自治组织。也就是说，人民调解委员会本质上并不属 于公权力机关。因此，在当事人的纠纷解决的过程中，人民调解委员会虽然介入纠纷 的解决，却只是起到指导作用而对当事人的意志没有决定力。由此可见，人民调解也 属于私了的范围。 与此相对，行政调解和法院调解则需给予完全不同的解读。行政调解是国家行政 机关依照法律规定，在其行使行政管理的职权范围内，对特定的民事纠纷及轻微刑事 案件进行的调解。法院调解也就是诉讼中的调解，是人民法院和当事人进行的诉讼行 为，其调解协议经法院确认，即具有法律上的效力。行政调解和法院调解这两种调解 方式都有公权力的介入，是行政机关和司法机关通过说明、劝导等方法促成双方接受 某一种纠纷解决方法。虽然公权力介入其中，但是调解始终建立在当事人“合意”的 基础之上，当事人仍然具有处理纠纷的自由意志。因此，调解某种程度上来说可以说 是特别的私了。 另外，需要特别指出的是，法院调解在我国的诉讼中一直占有很重要的地位，一 些法院为了提高结案率，完成审案指标，不顾当事人的意愿将很多案件以调解结案。 此外，很多时候主持调解的法官也是直接主持案件审理的法官，法官同时具有调解员 和审判员的双重身份，导致调解失去了自愿性而变成了强制调解。这种情况是调解被 现实扭曲的结果，需要对调解制度进行规范整顿，才能保证调解制度的作用的发挥。 3 、仲裁 仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作 出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。现代仲裁的适用范围又进一步扩大 到各个领域的纠纷解决过程中，成为现代a d r 的一种基本方法。1 6 仲裁效力的发生， 取决于当事人的内心意愿，只要当事人善良遵守仲裁裁决并自觉执行，仲裁裁决就无 需强制性的司法裁判为依托即可生效。但是仲裁的特殊性在于它的执行可以通过国家 1 6 a d r 概念源于美国，英文全称a l t e r n a t i v ed s i p u t er e s o l u t i o n 。译作“替代性( 或代替性、选择性) 纠纷解决方 式”腺来是指2 0 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称现在已引申为是对世界再图普遍存在 的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称它起源于美国2 0 世纪3 0 年代劳动争议的解决，6 0 年代后期英国掀起了a d r 运动的浪潮，随之两方国宋都掀起了这样一股浪潮现在国际l ：对a d r 具体心包括嚼 些程序制度仍存红较大分歧。但一般认为当事人借助第三存的中介达成的和解备种专门设莎的纠纷解决机构 的咨嘲和调处，以及行政杉l 关的各类裁定、决定等都属于现代a d r 的范畴参见范愉：非诉讼纠纷群决扫l 铡 研究) 中国人民人学：j ：版 l2 0 0 0 年版第1 0 贞 1 4 私了的j 下当性分析 = 、私了的制度载体 的介入来实现，即当仲裁裁决不被履行时，当事人可以请求法院强制执行。我国民 事诉讼法第2 1 3 条第1 款即规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不 履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执 行。”由此可见，仲裁协议具有强制执行的效力。 仲裁协议虽然具有强制执行的效力，但是这不能抹杀它意思自治的属性。作为一 种社会争议解决方式，对制裁性质的界定需要考虑以下两个方面的基本要素：一是仲 裁的启动一般是基于当事人的自愿协商；二是仲裁的过程给予了当事人充分的程序选 择权。仲裁庭的组成、仲裁过程所适用的实体法律都是当事人自己选择的。某种程度 上说，仲裁是当事人之间达成契约的产物。因此，仲裁在广泛意义上来讲也是属于私 了的。 1 5 三、私了的正当性证成私了的正当性分析 私了的正当性证成 如前所述，私了在学术界往往被认为是一种法律规避，学术界对法律规避一直持 否定态度，很多学者都认为规避法律的私了“具有严重的危害性，不利于现代法制的 形成 。 这样的观点过分强化了国家解决纠纷的义务和能力，实际上更有着对国家 无限期待的意蕴在内。可是当纠纷的解决被视为国家的专门事务时，社会的作用就会 被淡化忽视。事实上，在现实的社会生活中，并不是所有纠纷的解决最后都要诉诸于 法律，过多依靠国家解决纠纷的方法会导致纠纷的解决变得更加困难。诚如有学者所 言：“纠纷解决绝对不只是国家( 政府) 的事情。在国家产生之前，人类社会就已经 形成了自己的一系列纠纷解决机制，国家本身是作为不得已的、最后的纠纷解决机制 而建设起来的。 1 8 实际上，也没有哪个国家会公然鼓励人们要将所有的案件都提交 法院解决，因为这既使法院不能承受，好讼的结果也未必就会导致社会秩序的稳定。 马克思韦伯认为，人们通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一 种社会秩序的正当性。“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：l 、这种保 障可能是纯粹主观的，包括：( 1 ) 情感的：导源于感情沉迷；或( 2 ) 价值合理的： 取决于对秩序作为某种伦理、审美的其他类型的终极价值之体现具有的绝对有效性的 信念；或( 3 ) 宗教的：取决于对遵守秩序而或救赎的信念。2 、此外，一种秩序的正 当性可能还( 或仅仅) 由对特定外在后果的语气、即由利益情势所保障。 旧韦伯的 话无非是在提醒我们，社会秩序的j 下当性并非仅仅由立法确立。除了国家机关进行的 立法，社会生活中的其他一些价值与信念也可以为社会秩序的萨当性提供支持。由此 可知，虽然在现代社会，诉讼占据了维护社会秩序的主导地位，但是私了在事实上仍 然存在于社会生活之中并且发挥着重要作用，因此私了是有着合理性的存在。至于私 了在什么样的情形下合乎正义，有何法理依据，这些是下文所要探讨的。 1 7 参见苏力。法治及其奉十资源 ( 修订版) 中国政法人学 i ；版社2 0 0 4 年版第6 3 贞 范忠信：纠纷解决足和谐社会的第一要! ；c 关于全方位纠纷模式的初步思考，湖北人学学报(