（诉讼法学专业论文）论专家证据.pdf

i 摘 要 摘 要 随着现代科技的日益发展专业分工越来越细在诉讼中当案件涉及专门性问题 且这些问题又超出了常人能运用一般知识能够解决的时候出于查明案件事实的需要 法官往往需要求助于该方面的专家由专家提供专家证据帮助法官扩展其认知能力从 而查明案件事实 鉴定结论是我国目前唯一的法定专家证据形式其在帮助法官处理涉及专门性问题 的案件方面发挥了不可替代的作用但是单一的鉴定结论制度存在功能上的缺失在实 务中对于许多专门性问题有些可以直接地由鉴定人运用专门技术和手段作出鉴定结 论即可以加以认定有些却无法作出鉴定结论 本文从专家证据的概念特性及功能切入在比较两大法系专家证据制度优劣的前 提下结合我国的司法实践提出修改我国的法定证据种类把专家证据规定为法 定证据的一种替换现有立法中的鉴定结论,使专家证据包含鉴定结论和专家证言两 种下位类证据形式建立缔合的专家证据制度本文针对该制度进行了论证并对鉴定 结论和专家证言进行了合理分工, 建议在有对口的纳入登记管理的鉴定机构存在的情况 下鉴定结论是唯一的专家证据形式在没有对口的纳入登记管理的鉴定机构存在的情 况下专家证言是唯一的专家证据形式解决了鉴定结论和专家证言的竞合问题 本文还提出继续维持专家证人的中立地位以保持原鉴定结论制度中立性强准确率 高公信力强的优点并通过建立专家辅助人制度来增加庭审的对抗性最后本文还 针对建立缔合的专家证据制度的一些具体问题进行了论述 关键词关键词专家证据专家证言鉴定结论专家证人鉴定人 ii abstract abstract along with the social sciences advance,the profession divides the delicacy of the work clear and definite. in the procedure, when special technology are beyond the understanding of normal people, the judges are often inclined to resort to the experts in such fields to find the truth in the case. the experts will offer help in the form of giving expert evidence to help the judges to expand their ability of understanding. appraisal conclusion is the only one kind of legal expert evidence in our law. it plays an indispensable part in assisting the judges to hear cases which involve specialized problems. but in practice, some of the cases can be dealed with in the use of special technology methods by appraisal conclusion directly, some are difficult to be maintained with the conclusions directly. through researching and evaluating the relate system in the western countries and our county , the author think that we can cancel appraisal conclusion as the independence legal proof form, establish expert evidence exclusively in our proof category, expert testimony and appraisal conclusion are two lower categories of expert evidence. and consider the personnel who authenticates and has the specialized knowledge as expert witness, the evidence that they put forward such as appraisal conclusion and the expert opinion proofs are unified in expert evidence. to solve the “competing problem”, this article also explains when to use appraisal conclusion and when to use expert testimony. in order to maintain the neutral and accurate merits of the original appraisal conclusion system, this article also proposes to continue to maintain a neutral expert witness. and the author put forward some legislation suggestions for setting up and perfecting the expert evidence system of our country based on the facts. key words: expert evidenceexpert opinionappraisal conclusion expert witnessappraiser 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立进行研究工作所 取得的成果除文中已经注明引用的内容外本论文不含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以明 确方式标明因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担 本学位论文成果归广东商学院所有 特此声明 学位论文作者签名 2007 年 月 日 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 1 前 言 前 言 在诉讼中法官所要解决的问题主要有两个一是对案件事实进行认定二是在 认定事实的基础上适用法律其中对事实的认定是正确适用法律的前提和基础但是 法官在认定案件事实时其只是作为具有普遍性学识和经验的一般人出现的然而待 证事实所涉及的领域往往十分广泛对于与待证事实有关的特殊行业中的专门性知识 和技能法官不能全盘通晓因此法官需要借助于专家的知识来扩展延伸其感知和认 识能力借助专家的帮助查明事实专家证据制度因此应运而生 专家证据制度在英美法系和大陆法系分别体现为专家证言制度和鉴定结论制度 两套制度除了在名称上存在差异外专家在诉讼中的地位所起的作用亦不相同两 套制度也是各有优劣我国现行法律偏向的是大陆法系的鉴定结论制度的做法在三 大诉讼法中都设立了鉴定结论这一法定证据种类用以解决诉讼中出现的专门性问题 但是无论是从立法规定鉴定实务的操作还是从审判效果上来看鉴定结论制度对 于解决诉讼中的专门性问题都存在很大的局限性实务界也意识到了这一问题因此 最高人民法院在 2001 年 12 月 21 日出台的关于民事诉讼证据的若干规定中规定了 具有专门知识的人就案件的专门性问题进行说明的制度这一规定吸纳了英美法系的 专家证言制度的优点在实践中取得了一定的效果但是法律并没有对具有专门知 识的人的法律地位予以明确的规定也没有对其证言赋予明确的法律效力在 理论界和实务中引起了一定的混乱因此建议将专家证言和鉴定结论统一规定为专 家证据赋予其法定证据效力并通过系列配套制度的完善来增加专家证据的公正性 加强庭审的对抗性 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 2 第一章 专家证据概述 一专家证据的概念和特性 专家证据一词在我国并非一个法定概念有的学者认为其专指英美法系中 由专家证人出具的专家证言而本文中的专家证据并非特指英美法系中的专家证言 其还包括与专家证言具有类似证据功能的大陆法系中的鉴定结论 一专家证据的概念 专家是指对某一学问有专门研究的人擅长某项技术的人 1专家证据 顾名思义 应该是指由专家提供的证据牛津法律大词典将专家证据定义为具有专门技能的 以及在某些职业或者技术领域里有经验的人向法院所提供的证据他根据自己的知识 所得出来的结论是来自向他通报的或者是他通过检验测验等类似手段所发现的事实 这种证据的提供者通常是医生精神病学者药剂师设计师指纹专家等等 2英 美法系的专家证言和大陆法系的鉴定结论都符合以上定义其都属于专家证据 二专家证据在两大法系的不同表现形式 由于诉讼模式的不同专家证据在英美法系被称为专家证言在大陆法系被称 为鉴定结论其分别对应的是专家证言制度和鉴定结论制度两套制度除 了在名称上存在差异外其支撑理论具体内容及配套制度也大不相同两套制度也 是各有优劣在实际运行中也都存在一些问题 1在英美法系专家证据被称为专家证言专家证人是为法院诉讼程序之目的提 供或准备证据的专家专家提供的证据虽然涉及专门性问题但也只能作为普通证人 证言看待 在英国证据法中专家分为专家证人expert witness与顾问专家(expert advisor)后者指当事人为提供和准备证据以外目的而委托的专家在英美法系专 家证人显然带有对抗制的鲜明特点法院职权的影响被降低到最低限度专家证人多 由当事人向法院提供可以说是当事人的专家证人是否聘请专家以及具体聘请哪 位专家都由各方当事人自行决定受聘专家作为一方当事人的证人出庭作证并像普 通证人一样接受交叉质询专家证人由当事人聘请能够充分发挥当事人的积极性但 同时也可能会出现专家证言偏向于委托方当事人质量不高的问题如今英美法系一 些国家开始强调专家证人对法院拥有优先职责即专家证人应独立于委托当事人立 足于客观事实运用科学知识为法院发现真实和公正裁判服务 2在大陆法系专家证据被称为鉴定结论鉴定结论是与证人证言并列的一种证 1 商务印书馆 现代汉语词典z北京商务印书馆19831517 2 (美) 戴维 m沃克牛津法律大词典z北京光明日报出版社1988322 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 3 据形式提供鉴定结论的专家被称为鉴定人 3鉴定人在诉讼进程中往往被定位为在特 定领域内具有专业学识的专家往往是少数具有高等教育程度具有特殊才能和较高 声誉的专业人士鉴定人是帮助法官认识专门性问题的科学辅助人 在大陆法系通常都由法院决定是否实施鉴定并指定鉴定人而且有的国家 如法国德国等还规定法官可以指挥鉴定因此尽管鉴定结论在大陆法系国家仍 被视为证据的一种但其是在法官的指挥下搜集的鉴定结论这种与生俱来的优越条 件使得法官在认定事实时不免对其另眼相看赋予鉴定结论高于其他证据的证明效力 因而有法谚形象地称鉴定人是关于事实的法官 4 三专家证据的特点 1专家证据是主观性与客观性的统一作为专家的判断性意见专家证据既有很 强的客观性又有一定的主观性一方面专家证据是专家运用专门知识甚至借助 于科学的仪器和设备得出来得结论这种结论一般是符合当时历史条件下的知识技 术和认识水平的具有相对的客观性另一方面专家证据毕竟是依赖专家个人的专 业知识和经验作出来的由于专家的个体差异及其专家在作证的时候可能会受到各 种因素特别是人为因素的干扰专家证据不可避免的带有一定程度的主观性色彩 2专家证据的事实针对性专家证据只能对案件中的事实性问题进行证明而不 能涉及到法律问题对法律问题的评价属于法院裁判权的范围应该交由法官解决 不属于专家证据的证明范围当专家证人超出事实问题的范围对法律问题发表意见时 便构成了对法院裁判权的侵犯其超出范围的意见不具有任何证据能力 3专家证据的相对性由于专家证据具有一定的主观性所以专家证据并非绝对 正确其和其他证据一样必须经过法庭质证检验真伪才能作为定案依据所谓客观真 实只能不断接近而没有一个绝对客观的标准专家证据也不可能毫无争议因此 法官不能一概接受专家证据应该综合全案情况对专家证据进行自由裁量决定是否 认定专家证据对专家证据进行认定的一般标准可归结为专家证据是否与其他证据 相互印证专家证据能否经受逻辑分析专家证据是否充分使法官达到内心确信 4专家证据的书面性由于专家证据中往往涉及许多复杂的专门性问题专业术 语技术符号和相关数据很难口头表达清楚因此专家证据一般采取书面形式而 不是言词形式仅在有合理需要时方可使用言词专家证据专家在提交书面形式的 专家证据后还有出庭接受询问的义务对专家证据中的相关事项进行说明和解释 四专家证据的性质 1专家证据是一种证据资料既然是证据就并非理所当然为裁判者所接受只有 经过法庭质证检验真实的证据才能作为裁判者认定事实的依据 3 (日) 谷口安平著 王亚新刘荣军译程序的正义与诉讼m北京中国政法大学出版社1996270 4 (日) 谷口安平著 王亚新刘荣军译程序的正义与诉讼m北京中国政法大学出版社1996270 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 4 英美法系国家认为专家证言是证据资料是裁判者认定事实的基础而把专家证 人定性为证据方法专家证人发表意见的作用在于对涉及其专业领域的证据资料进行 解读将难以为裁判者理解的证据资料转化为容易为裁判者理解的证据资料故此 专家证人所发表的意见是有限制的他们只能对相关证据资料提出事实意见而不能作 出法律意见诸如当事人醉酒驾车是违法的论断是为法庭所禁止的如果专家证人发 表了上述结论则被视为对裁判者事实认定权的篡夺 大陆法系国家也把鉴定结论视为证据资料的范畴大陆法系国家没有明确禁止鉴 定结论中出现结论性意见但是这并不意味着鉴定人的结论性意见可以在法律上影响 法官因为大陆法系国家的事实裁判权掌握在法官手中依自由心证认定事实的法官 可以将鉴定结论中的无用的结论性意见加以排除但是大陆法系把鉴定人看作是法 官的助手鉴定人由法官指定在法官缺乏专业知识的情况下鉴定结论会对法官产生 很大的影响法庭的质证程序轻易不能否定鉴定结论鉴定结论往往最终转化为裁判 结果为此德国学者奥特马尧厄尼希感叹鉴定人太容易从法官的助手转变 为法官的主人了 5法官对鉴定人的盲目信任以及当事人作用的有限性使得鉴定人 事实上篡夺了事实裁判权 从本质上讲专家证据首先是证据专家证据只是专家对案件证据资料进行加工 的结果其作用在于帮助法官解读难以理解的涉及专业领域的证据资料由于专家证 据只是一种证据并非是对案件事实的最终认定因此法官应该以怀疑的态度看待专 家证据未经检验的专家证据不能作为定案依据 2专家证据是人的证据方法人的证据方法简称人证是指通过人的亲身感知或 者通过人的专门知识与经验并借助科学手段用于确定案件待证事实的证明方式 6与人 的证据方法相对的是物的证据方法即通过客观存在的物的内容外观质量规格 体积以及所记载的数据音像等因素来确定待证事实的证明方式人的证据方法必须 以人的陈述为存在和表现形式 专家证据是专家运用专门知识甚至借助于科学的仪器和设备得出来的结论这 种结论一般符合当时历史条件下的知识技术和认识水平具有相对的客观性但是 专家证据毕竟是依赖专家个人的专业知识和经验作出来的其不可避免地带有一定程 度的主观性色彩因此专家证据和证人证言一样都属于人证的范畴 人证的形成受制于人的主观因素由于人的个体差异往往造成在感知理解 记忆和表达事实时存在显著的个体差异证人的记忆可能会掺杂主观判断和想象的内 容心理学研究还表明一个人在感知事物时深受该人的注意力和精神状态的影响 在记忆的过程中具有一种想象再创造的过程使感知的某些事物的片断与其想象 联系在一起在表达过程中证人的叙述会将自己的主观判断融合进对事物的叙述中 5 (德) 奥特马 尧厄尼希著周翠译民事诉讼法m北京法律出版社2003289 6 毕玉谦 民事证据原理与实务研究m北京人民法院出版社2003128 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 5 对于主观性较强的证据不能偏听偏信必须依诉讼程序和规则慎重加以判断检验 人证最好的方法是让人在法庭上进行陈述并接受来自法官和当事人的询问只有让亲 身经历事件或者亲自对有关证据资料进行了科学分析的人在法庭上进行陈述并且回答 法官与当事人的询问才能最大限度地发掘人证所包含的信息只有客观真实的证言 才能前后连贯毫无矛盾地为人所陈述才能经得起经验丰富的律师近乎挑剔的诘问 专家证据的人证性质决定其必须通过具体的人在法庭上陈述来表现通过质证的 方法进行审查和判断否则不具有证据能力和证明力 五专家证人与普通证人的区别 专家证人同普通证人一样要为其提供的证据出庭作证接受询问但是专家证人 不是普通证人专家证人与普通证人的区别是 1专家证人必须具有解决专门性问题的专门知识而证人陈述的是自己所感知或 接触过的具体事实, 证人只要求了解这些案件事实而不要求具有专门知识 2专家证人是案件发生后根据需要由法院指派或者当事人聘请的具有选择性 和可替代性而证人是由案件本身决定的具有不可选择性和不可替代性如果专家 证人事先了解案件的情况就只能作为一般证人而不能作为专家证人出庭作证 3专家证人受与案件有利害关系的限制如果与案件有利害关系就应当回避 而证人不受与案件有利害关系的限制在任何情况下证人都没有回避问题 4专家证人与普通证人提供证据的来源是不同的一般证人是以其亲身感知的事 实作证其证言的内容应该是对其既往亲身感知事实的如实陈述而专家证人则是通 过自己的专业知识与经验将书证物证证人证言等证据材料加以加工处理将难以 为一般人所理解的信息转化为容易理解的信息相比普通证人证言专家证据有个加 工的过程 5为了做出科学的结论专家证人拥有高于一般证人的特权比如有权要求了解 有关案情或查阅有关的案卷材料专家证人共同鉴定时可以相互讨论等而证人没有 阅卷权在作证期间证人也不得相互接触和讨论对证人的询问只能个别进行 二专家证据的重要地位 一证据裁判主义决定了专家证据的必要性 诉讼的过程就是运用证据查明案件事实的过程现代诉讼中一切事实必须用证 据加以证明这一观念早已经成为一项重要的诉讼原则这就是证据裁判原则或 者证据裁判主义 证据裁判原则要求裁判应该凭证据它排斥以神灵启示主观 臆断等非理性作为确认案件的事实依据使裁判建立在客观存在理性讨论的基础上 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 6 7奉行证据裁判主义是一个总原则 司法认知和推定是这个总原则的例外规则所谓司 法认知又称审判上的知悉它是指法官在审判过程中对法律或者事实的认知或者知悉 最早可从古罗马法上的显著之事实无需证明这一法谚中溯及源流 即凡是某一 件事属于法律上规定为司法认知或者审判上知悉的法院将断定其存在而无需当事 人举证予以证明换言之某些事实不需要证明法官援引本规则时将宣告本院在 审判上知道此事 8而推定是指司法者借助于现存的事实 并据以推断出另一相关事实 存在的一种假设其中现存的事实为基础事实另一事实被称为推定事实 9推定所依 据的基础事实也必须得到证明 我国目前颁布的法律中没有明确规定司法认知和推定的概念但对其相关的内容 却有所规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条规定下列事实 当事人无需举证证明一为众所周知的事实二自然规律及定理三根据法律 规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实四已为人民法院发 生法律效力的裁判所确认的事实五已为仲裁机构的生效裁判所确认的事实六 已为有效公证文书所证明的事实其中第一至二项属于司法认知的事实第三至六项 为根据法律规定或者经验法则引申出的推定事实 在诉讼中专门性问题所涉及的领域超越了一般人的知识和经验其既不属众 所周知的事实又不属自然规律及定理显然不属于司法认知的范围由于涉及专 门性问题法官连对推定所依赖的基础事实都不懂当然也不能根据推定法则进行推 定根据证据裁判主义为体现裁判的公正性对诉讼中的专门性问题除非法律有 例外规定必须通过证据予以证明并且这种证明是须为一般的人特别是法官所易于 理解和接受的但是法官在认定事实时其只是作为具有普遍性学识和经验的一般 人出现的那些涉及专业问题的证据往往超过法官的认识能力法官既不能拒绝裁判 又不能仅凭个人主观臆断来决定自己不懂的事实问题因此法官就需要借助这方面的 专家对此问题发表意见来协助其认定案件事实专家证据就必须作为证据材料引入到 诉讼中来 二专家证据的诉讼功能 专家证据作为一种重要的证据方式具有重要的诉讼功能主要表现为 1专家证据是法官查明案件事实的重要依据在诉讼中法官是法律专家其对 于与案件事实有关的一般待证事实可以凭借一般人所通常具有的知识生活阅历加以 感知和认识但对于与待证事实有关的特殊行业中的专门性知识和技能则不能全盘通 晓因此法官需要借助于专门专家的知识来扩展延伸其感知和认识能力并借以查 7 卞建林 证据法学m北京中国政法大学出版社200259 8 沈达明 英美证据法m北京中信出版社199660 9 毕玉谦 民事证据法及其程序功能m北京法律出版社1997165 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 7 明事实在诉讼中有许多与待证事实有关的案件事实必须借助于专家证据才能予以 认证如药物致害诉讼环境污染诉讼等专家证据作为一种证据方式是认定案件性 质的一种必要方式和手段 2专家证据具有解读其他证据的能力对于案件中的其他证据如书证物证视 听资料等与案件事实有无法律上的关联性需要借助于专家证据进行解读使其中包 含的信息以科学证据的方式展示其证明效力专家证据就是以其专有的特殊的判断 和认定方式使那些初步具有证明作用的证明材料显现其证明力 3专家证据是鉴别认定其他证据是否真实可靠的重要方法和手段在诉讼中 作为一般证据材料往往可以通过人们正常的思维识别认定其对待证事实的价值并 且作为法官认定事实的基础但是这些常规的认识方式往往受制于人的认知辨别能 力在一定条件下往往由于人们的主观认识和客观事实相脱节而产生偏颇与误差因 而影响了对案件事实的正确认定而专家证据可以作为在诉讼上印证判断有关证据 真伪以便决定其取舍和证明力强弱的特殊手段 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 8 第二章 两大法系专家证据制度比较 第二章 两大法系专家证据制度比较 一英美法系的专家证人制度 一传统的专家证人制度 在英美法系提供专家证据的专家证人被作为广义上的证人或者一般证人来看待 例如根据美国联邦证据规则第 702 条规定如果科学技术或其他专业知识有助 于事实审判者理解证据或者确定系争事实凭其知识技能经验训练或教育够格 为专家的证人可以用意见或其他方式作证在英美法系看来专家证人应该具备以下 四个基本条件1作为专家证言所表达的意见推论或者结论是依靠专门性的知 识技能和培训作出的而不是依靠陪审团的普通经验2作为专家证人在法庭上 必须表明其作为某一特定领域内的专家所具有的经验并证明其拥有能够胜任该种工 作的能力3作为专家证人必须对自己的意见推论或结论作出合理的肯定很可 能程度的证明4作为专家证人应当首先表明其对待证事实有关的证据材料作出 的有根据的意见推论或结论并且必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯定 的回答 10 英美法系的专家证人制度一般具有以下特点1是否聘请专家以及聘请哪位 专家由当事人双方自行决定法官处于消极的中立状态2专家证人必须出庭接受 当事人双方的交叉询问 法官或陪审团在控 辩双方的质询中确认专家证言的效力3 由于控辩双方自行决定聘请专家证人且聘请专家证人一般要以维护本方的利益为目 的因此专家证言的可靠性中立性得不到保障对于查明案件事实一般起不到太 大的促进作用4为防止专家证人事先判断赋予专家证人了解案情的权利比较少 5当事人双方自行负担各自聘请的专家的费用法院不负担费用 英美法系的专家证人制度体现了当事人主义诉讼模式高度对抗的特征当事人之 间的激烈对抗有助于查明案件真实情况但是该制度也带来了一些负面作用例如 当事人对专家的大量使用以及专家证人在同一问题上的严重意见分歧耗费了大量司法 资源也影响了法官的正确判断 拿人钱财替人消灾在传统的对抗制诉讼模式下专家证人和律师一样是 当事人的重要诉讼武器根据当事人的指示就技术问题提出意见并服务于委托人由 当事人支付费用专家证人提供的所谓科学证据一般皆偏向于委托人许多学者 指出在对抗制诉讼模式下专家证人由一方当事人指示并承担费用经常无意识 甚至有意识倾向性地提供支持一方当事人的证词 11美国证据法学家 langbein 还将专 10 (美) 乔恩 r华尔兹著何家弘译刑事证据大全m北京中国人民公安大学1993344 11 g. davies, s. sheldon some proposed changes in civil procedure: their practical benefits and ethical rationalejjournal of judicial administration1993/1994(3)111 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 9 家证人比喻为萨克斯风律师演奏主旋律指挥专家证人这种乐器奏出令律师备感 和谐的曲调 12 现在美国国内对其专家证人体制的合理性也在进行激烈的争论美国人也知道 拿人钱财替人消灾的道理由于专家证人是由当事人出钱聘请的要他们丝毫 不考虑当事人的利益完全依事实说话是不可能的除了正常的费用为了胜诉当事 人还会与专家证人签订含有激励条款的合同如果胜诉专家就会得到大约相当于费 用 15的激励金 为了赢得胜诉激励金 有些专家会采取一些伪科学手法迷惑陪审团 这种合同的存在刺激了当事人诉讼代价的增长为了识别伪科学的专家证言往往需 要延长审理期限以便于法庭询问和法庭辩论的充分展开因此有人主张为司法公正 起见对专家证人应该严格控制由法院雇佣独立于当事人的专家证人由法院而不 是当事人支付专家证人的费用 英国也认识到专家证人的偏袒问题并着手对专家证据制度进行改革改革后的 英国民事诉讼法将专家证人的职责定位为对法院拥有优先职责即专家证人应该立 足于客观事实运用科学知识为法院发现客观事实进行公正裁判服务其最终目 标在于通过改造传统的对抗制诉讼模式而变革诉讼文化因此从现代意义的普通法原 理而言不应该有所谓原告的专家或者被告的专家专家是法院的专家独立于委托 当事人专家证人应尊重客观事实和科学规律公正无私 二单一联合专家证人制度 由法官指定的专家证人被称为单一联合专家证人single joint expert witness这类新型的专家证人由法庭直接任命并不代表任何一方当事人与一般 的专家证人相比中立性更强更倾向于帮助法官认定事实的辅助人英国在积极倡 导专家证人摆脱偏袒寻求客观真实的同时还鼓励法院运用单一联合专家证人需 提交专家证据的事项尽可能由单一的联合专家证人处理 在 使 用单 一 联 合 专 家 证 人之前英 国 曾 经 有 过法 庭 任 命 专 家 court-appointed expert即专家证人由法庭直接任命无需征得当事人的同意 专家专门对案件所涉及的专业问题发表意见其意见在未被发现漏洞的情况下可以被 法庭作为证据使用但是法庭直接任命专家而不征求当事人的同意在当事人主义的 英国被认为不具有正当性因而最终被弃用 13 如果在诉讼中的对抗色彩太浓或双方的分歧太大就会加大诉讼程序解决纠纷的 负担延长纠纷解决的时间因此有必要强调专家证人的合作与协商英国民事诉 讼规则第 35.12 条规定在诉讼的任何阶段法官皆可指令专家证人进行讨论目 12 j.langbein the german advantage in civil procedurejuniversity of chicago law review198552(4)835 13 michael.c bromby the role and responsibility of the expert evidence within the uk judicial system eb/olhttp:/www.cbsl.gcal.ac.uk2006-10-01 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 10 的在于要求专家证人鉴定诉讼程序中的问题并尽可能就某一问题达成一致不仅如 此法院可以详细列明须讨论的问题专家证人在讨论后须向法院提交声明载明 所能达成一致的问题及理由此外当两方或者多方当事人希望就同一特定问题提交 专家证据时在专家人选不能达成一致时法庭可以从指示方准备或提出的专家名录 中或者按法院确定的其他名录选择一个单一联合专家证人 14 单一联合专家证人的任命强调当事人的合意即该专家证人的人选通常情况 下应当征得当事人的一致同意当事人无法达成一致意见时法庭不能直接指定专家 证人的人选而必须采用其他合理的方法来确定人选在实践中的通常做法是由法官 委托与专家证人有关的专业团体如英国专家学会来指定一名专家作为单一联 合专家证人除非当事人能够以专家不适格或者专家存在回避情形来否决该人选 15 诉讼对抗过度是导致诉讼效率低下的主要原因弱化对抗加强法官对诉讼的控 制是提高诉讼效率的关键单一联合专家证人制度弱化了专家证人之间的对抗增 强了专家证人制度中的职权主义因素提高了诉讼效率2001 年英国一份关于单一 联合专家证人制度施行情况的调查报告表明该制度在英国运行良好越来越多的 当事人及律师愿意使用这种新型的专家证人尤其是在小额民事诉讼中几乎所有的 当事人都愿意使用单一联合专家证人并还能够对其人选达成一致意见这种专家 证人在英国受到当事人和法官的普遍欢迎在司法实践中的使用率超过 80 16 二大陆法系的鉴定人制度 一传统的鉴定人制度 大陆法系一般将鉴定人作为一种特殊的专业人员来看待鉴定人和证人是两类不 同的诉讼主体其在证据规则上的处理方法也不尽相同鉴定人具有高于证人的地位 在大陆法系法官有权选任专家由专家凭借其知识技能和经验作出结论并报告法 院甚至让他们为准备书面鉴定而进行独立的调查 大陆法系法律一般都明确而严格地将鉴定人与证人区分开来鉴定人往往被作为 狭义上一种专业人员来对待德国有学者认为鉴定人乃法官事实发现上当然辅助 者而非当事人的辅助者即使在少数情况下鉴定人由当事人选任亦同 17德国著名 法学家埃施密特曾给鉴定人下了个定义所谓鉴定人就是根据审判官在诉讼上的 委托根据某一专门知识提出带有经验性的报告或者对法院所提供的事实资料以及法 院委托调查的事实资料运用他的专门知识和法律上重要事实的推论相结合的方法 14 何家弘 张卫平外国证据法选译(上卷)m北京人民法院出版社2000169 15 徐继军 专家证人研究m北京中国人民大学出版社2004182 16 expert witness survey 1999eb/ol 17 樊崇义 刑事诉讼法实施问题与对策研究m北京中国人民公安大学出版社2001243 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 11 来帮助法院认识活动的人 18德国的诉讼体制上把鉴定人视为法官的助手19在意大 利鉴定人被视为法院的辅助人员法官的助手其职责是协助法官收集证据并对 有关证据进行评估 专家在法院的指导下进行工作 受法院的指派出庭参加庭审活动 20在法国 鉴定人被视为法院的组成人员称之为科学的法官鉴定人必须恪守公 正无私的职责 大陆法系的鉴定制度大致具有以下特点1是否实施鉴定的决定权集于法院 并且鉴定人由法院具体指定2由于在鉴定的启动程序中法官有很强的亲历性 因此在判断证据的证明力时鉴定结论往往具有潜在的优势3为了保证鉴定结 论的客观性法律通常规定了一些鉴定人的回避条款以保障鉴定人的中立性和鉴定 结果的真实性4由于浓重的职权主义色彩大陆法系的鉴定人在了解案情方面享 受许多的便利且作为一种权利存在5出于保障鉴定人的中立性需要大陆法系 各国普遍规定鉴定人的报酬以及其他经费由国家支付 大陆法系在理念上都要求对鉴定人的选择应当超越当事人的诉讼利益因此大 陆法系大都在立法上明确规定对鉴定人的选任是法院的固有职权但是也有一些大 陆法系国家基于意思自治原则在不危害司法公正的前提下从立法上做出了一些弹 性规定有条件地允许当事人选任鉴定人以克服单纯由法官选任鉴定人的缺陷这 种有条件的允许往往是建立在事后要经过法院认可或者当事人之间形成某种合意的基 础上一般而言一旦当事人之间自行就鉴定人的选任达成合意法院应受此约束 例如德国民事诉讼法第 404 条第3项规定法院可以要求当事人指定适合为 鉴定人的人第 404 条第4项规定当事人一致同意某特定人为鉴定人时法院 应即听从其一致意见但法院可以把当事人的选定限制在一定的人数 在大陆法系由于鉴定人和法官之间的特殊关系鉴定人承担着近乎法官的准司 法职能这种制度下鉴定人能不受当事人双方利害关系的影响客观地进行鉴定工作 有利于提高鉴定结论的公正性和权威性增强公众对鉴定结论的信赖程度但是由于 鉴定人的委托被司法机关所垄断辩方无法参与其中使得鉴定结论难以有效质证 法官过分相信鉴定结论对鉴定结论的审查流于形式出错风险仍然很高另外大陆 法系对于鉴定人资格有严格规定对于专门性问题要求有对口的鉴定机构进行鉴定 对于一些新型专门性问题的鉴定显得灵活不足 二鉴定证人制度 鉴定证人是大陆法系国家证据法中规定的一种证人是指在司法机关受理案件前 对案件中的专门性事项运用其专门知识或技能进行检验和判断的人他被归属于 18 (日)上村正吉著 徐益初肖贤福译刑事鉴定的理论与实践m北京群众出版社198610 19 (日) 谷口安平著 王亚新刘荣军译程序的正义与诉讼m北京中国政法大学出版社1996258 20 张永泉 论民事鉴定制度j法学研究2000(5)114-123 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 12 证人的范围适用关于证人的法律规定 在德国专家包括鉴定人和鉴定证人两类鉴定人包括原来就是被政府任命从事 于特种鉴定工作的人或者是公开营业从事于具备鉴定所需知识的科学工作技术工 作或职业的人或者是经政府委任或授权从事于这些工作的人鉴定证人主要适用于 如果要证明过去的事实或情况而对这种事实和情况的认识需要特殊的专门知识时 讯问具有这种专门知识的人 21当事人可以带自己挑选的具有专门知识的专家作为鉴定 证人参加诉讼以反驳法院指定的鉴定人所作的鉴定结论促使法院更换鉴定人重新 进行鉴定德国刑事诉讼法第 85 条民事诉讼法第 414 条规定为查明过去 的事实或情况需要询问具有特别专门知识的人员适用证人的有关规定以德国为主 要模式又部分吸收英美法系模式建立起来的日本现代民事诉讼法也设置了鉴定证 人的条款日本新民事诉讼法第 217 条规定对于具有专门学识和经验者就其 得知的有关事实的询问应当根据有关询问证人的规定进行 22 从鉴定证人陈述的本质内容来看鉴定证人提供的证言主要是其所亲自体验的事 实但是从鉴定证人以比较专业的知识对案件进行陈述来看其证言具有一定的判 断色彩这与鉴定人还是有一定的相似之处将鉴定证人引入诉讼有助于提高庭审 的对抗性提高鉴定结论的质量 三两大法系专家证据制度的比较 一程序的启动方面 1英美法系国家实行的是当事人主义模式当事人在整个诉讼中占据主导地位 控制着诉讼的进程承担着调查证据的主要责任而法官在整个诉讼进程中起着消极 的指导和管理作用很少主动调查证据体现在专家证人制度上法庭一般不限制当 事人根据自己的需要选择和传唤专家证人在美国当事人通常把选择专家证人视为 非常重要的权利一般不会放弃或者草率行使这种权利当事人自行选择专家证人的 做法十分普遍 在英美法系专家证人一般都是由当事人自行启动双方当事人随意启动专家证 人程序的最大好处在于形式上赋予了双方平等的举证权利同时通过双方专家证人的 积极对抗有助于揭示案件真实但是这种启动制度浪费了大量的人力物力和审判资 源因此英美法系也对当事人自行启动专家证人程序作出了一些限制1999 年 4 月 26 日英国新民事诉讼规则正式生效该规则对专家证人制度作了许多修改其中 重要的一项就是限制专家证据的不必要使用即专家证据仅适用于解决诉讼问题有合 理必要之情形未经法院许可任何当事人不得传唤专家证人作证也不得将鉴定结论 21 谢怀栻 德意志联邦共和国民事诉讼法m北京中国法制出版社200199-102 22 白绿铉 日本新民事诉讼法m北京中国法制出版社200085-86 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 13 作为证据 2大陆法系国家实行的是职权主义诉讼模式在该模式下法官不仅在审判阶段 居于主导地位而且在审判阶段还可以就某项司法问题作出决定鉴定被认为是帮助 裁判者发现真相实现正义的活动是司法权的一部分因此在一般情况下只有法 官才有权选任鉴定人如德意志联邦共和国民事诉讼法第 404 条1规定鉴 定人的选定与其人数均由受诉法院决定受诉法院可以只任命一个鉴定人受诉法 院也可以任命另一个鉴定人代替先任命的鉴定人在德国使用专家鉴定原则上是 在当事人提出要求时才采用但是法院也可以依职权主动使用这一证据方式在司法 实践中通常都是由法院自己主动指定鉴定人 法院启动鉴定程序的最大优点是启动程序客观公正利益均衡能为诉讼各方认 可诉讼当事人对于鉴定结论争论较少从而可以节省诉讼时间提高诉讼效率其 缺点就是未形成对抗法官难以进行比较和鉴别难以做到兼听则明同时也增加 了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判的可能 二专家的资格方面 1英美法系国家在专家证人资格上采取的是鉴定人主义基本原则 23所谓鉴定人 主义又称为无固定资格原则即有关法律并不明确规定哪些人或哪些机构具有专家 证人资格并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构而是以其是否具有某种专门能 力作为确认专家资格的标准 英美法系国家对于作为专家证人的专家的资格并没有严格的法律标准只抽象地 规定某人在一定领域内在知识经验技能训练等方面确实具备优越于常人的能力 他就可以专家的身份在法庭上就涉及该领域的问题发表意见并且法庭往往只关注 该专家的现实能力如何而很少理会这种能力是如何形成的能力的形成过程充其量 只能作为说明其现实能力程度的一个参考因素而已 2大陆法系国家在鉴定人资格上采取的是鉴定权主义基本原则 24鉴定权主义又 称为固定资格制即由法律明确规定哪些人或者哪些机构具有鉴定主体资格或者 将鉴定权固定地授予特定的人或机构一般来说只有具备鉴定资格的人才能向司法 机关提供鉴定结论其资格对法院和当事人都有约束力 大陆法系并没有具体规定鉴定人的资格只是笼统地要求鉴定人在鉴定事项的专 业领域内必须具有相当的学识与经验这种做法与英美法系有一定的相似之处然而 在德国法国等大陆法系国家中则设立了一些具有法定资格的机构诉讼鉴定人一 般都从这些机构中选取 25这样一来 尽管成文法并没有对鉴定人的资格作出具体要求 23 张卫平 民事证据制度研究m北京清华大学出版社2004666 24 张卫平 民事证据制度研究m北京清华大学出版社2004655 25 (德) 奥特马 尧厄尼希著周翠译民事诉讼法m北京法律出版社2003289 (法) 让文森塞尔日金沙尔著罗经珍译法国民事诉讼法要义m北京中国法制出版社20011001 广东商学院硕士学位论文广东商学院硕士学位论文 论专家证据论专家证据 14 但是司法实践中只有那些作为法定鉴定机构成员的专家才有资格成为鉴定人 三专家证据的功能方面 专家证据可以通过专家的知识和经验将难以为常人所理解的证据资料加以处理 转化为能够为常人所理解的信息从而帮助延伸法官的认知能力帮助法官查明有关 专门性问题的因果关系进行事实认定专家证言制度与鉴定结论制度相比前者在 功能方面显得更全面 1在英美法系由于对于专家资格没有明确的要求只要有专业性问题就必定 有对这些专业性问题最为熟悉的专家存在而这些专家不限于在鉴定机构执业的专家 因此英美法系的专家证言制度几乎可以为所有的专业性问题提供证据而不论这些专 业性问题有没有设置对口的鉴定机构在英美法系只要