（刑法学专业论文）论业务过失犯罪.pdf

i 摘 要 摘 要 随着社会的进步和科技的发展，业务活动中的过失行为数量越来越多，给 人身健康和财产安全带来的危害也在逐渐增大。刑法学理论界把在业务活动中 实施过失行为而构成的犯罪称为业务过失犯罪。本文在学习和借鉴国内外已有 理论成果的基础上，对业务过失犯罪的概念、构成特征和对业务过失犯罪的处 罚进行深入探讨，以期从理论上进一步认识业务过失犯罪，并为我国刑法完善 对此类犯罪的规定提出自己的建议。 本文从对业务过失犯罪的概念的解析解析入手。首先考察了业务过失犯罪 的起源，从我国和西方国家两个角度来考察其起源问题。接着对业务过失犯罪 中“业务”的涵义进行了全面的探讨，总结出其包括四项特征：具有反复继续 性，基于社会地位而产生，限于合法、主要的业务，具有危险性。在业务特征 的基础上概括出业务的概念。最后从业务过失犯罪与普通过失犯罪的联系与区 别的角度切入，对业务过失犯罪的概念做出准确的界定。接下来详尽分析业务 过失犯罪的构成特征。这部分首先论述业务过失犯罪的主体，将业务过失犯罪 的主体分为自然人主体和单位主体两类来讨论，归纳出这两类主体构成业务过 失犯罪各自应当具备的条件。其次，在总结中外学术成果的基础上，着重研究 业务注意能力的概念、判断标准和业务注意义务的概念、主要内容以及设立根 据，并对二者的关系进行分析。在业务注意能力和业务注意义务的关系上，学 术界存在着两种对立的观点，第一种观点认为二者必须同时存在，第二种观点 则认为业务注意能力和业务注意义务之间没有依赖关系。笔者在比较分析两种 观点的基础上认为第二种观点比较合理。最后，从过失犯罪的客观方面出发， 对业务过失犯罪客观方面的特征做简要分析。然后在比较国内外刑法理论界对 业务过失犯罪处罚问题的观点和刑事立法对业务过失犯罪处罚的规定的基础 上，研究业务过失犯罪处罚问题。这部分首先论述作为业务过失犯罪处罚问题 核心的业务过失犯罪处罚的基本思想。刑法理论界在业务过失犯罪处罚的基本 思想上存在着三种观点：第一种观点主张对业务过失犯罪的处罚重于普通过失 犯罪；第二种观点主张用重大的过失和普通的过失带地业务过失并设置相应法 ii 定刑；第三种观点主张对业务过失犯罪的处罚轻于普通过失犯罪。笔者对这三 种观点内容进行了论述和评析，最后得出第三种观点基本可取，但仍须进行完 善。其次，介绍国外刑法对业务过失犯罪适用的刑罚种类，着重阐述罚金刑和 资格刑在处罚业务过失犯罪中的应用。最后，介绍业务过失危险犯的理论，论 证业务过失危险犯理论的合理性，并对世界上业务过失危险犯的立法情况进行 考察。最后提出完善我国业务过失犯罪刑事立法的建议。首先，我国刑事立法 对业务过失犯罪处罚的基本思想上应当重于对行为相同的普通过失犯罪的处 罚，例外情况下对个别业务过失犯罪的处罚可以轻于对普通过失犯罪的处罚或 与之相同。其次，丰富业务过失犯罪的刑罚种类，扩大罚金刑的在业务过失犯 罪中的适用范围，设置剥夺行为人从事业务的资格或者禁止其为一定业务行为 的资格刑。最后，建议立法者考虑在刑法中适当设置业务过失危险犯。 关键词：关键词：业务过失犯罪；注意能力；注意义务；危险犯 iii abstract as society progressing and technology advancing, the number and the danger to human health and property of negligence behaviors in field are both increasing. criminal law science theorists named crime with professional negligence behaviors as professional negligence crime. this thesis researches the main theory of professional negligence crime in depth on the basis of learning and drawing on theoretical results in order to advance the theoretical realization of professional negligence crime and give my suggestion to modify the provision on professional negligence crime in national criminal law. the mainly begins with remarking on the conception of professional negligence crime. the origin of professional negligence crime in china and western countries is primarily investigated. subsequently, it fully comments on the meaning of “profession” in professional negligence crime. the profession contains four features: repeated and continual, based on social life, be limited to legal and main profession and dangerous. then the conception of profession is concluded on the basis of its features. at last, the conception of professional negligence crime is exactly defined by considering the relationship and difference between professional negligence crime and normal negligence crime. subsequently, this essay adequately analyses the features of professional negligence crime constitution. firstly, it comments on the subjects of professional negligence crime. the essay classifies them into person subject and unit subject and generalizes their respective elements. secondly, the subjective aspects of professional negligence crime are studied profoundly. based on academic achievements worldwide, the conception and judgment standards of professional care ability and the conception, main content and rationality basis of professional care obligation are researched. there are two opposite viewpoints on the relationship between professional care ability and professional care obligation. the first viewpoint argues professional care ability and professional care obligation exist simultaneously. the second viewpoint insists the obligation ought to be based on the ability, but the ability would not result in the obligation necessarily. it iv draws a certain conclusion the second view is more rational by comparing the two views. finally, the essay analyzes the objective aspects of professional negligence crime simply. after that, the content of this part is research on the punishment of professional negligence crime with reference to the views from theory community and provisions on professional negligence crime in criminal legislation. the principles as the center part of punishment on professional negligence crime are studied at first. there are three viewpoints on this argument, the writer comments on them one by one and come to a conclusion: the view that penalty on professional negligence crime ought to be stricter than normal negligence crime with the same behavior is basically correct, but it needs to be perfect. subsequently, this part introduces types of punishment on professional negligence crime in foreign criminal law and mainly explains the fine and qualification penalty. finally, the theory and legislation of professional negligence potential damage crime is introduced. in the end of essay, it gives some suggestions on modifying provision of professional negligence crime in our criminal legislation. penalty on professional negligence crime is generally supposed to be stricter than normal negligence crime with the same behavior, and it is on the contrary exceptionally. and then, the types of punishment on professional negligence crime should be diversified. we should extend the range of fine on professional negligence crime and set up qualification penalty which deprives offenders of their professional qualification or forbid them to do some profession work. in the end, the writer advise national legislators add provisions of professional negligence potential damage crime to criminal law properly. key words: professional negligence crime; care ability; care obligation supervision negligence; potential damage crime 引言 1 引 言 引 言 现代科技是一把“双刃剑” ，它在造福人类的同时，也给人类社会带来了相 应的副作用，业务过失犯罪就是科技进步的副产品之一。业务过失犯罪是指行 为人在从事业务活动过程中因为过失而造成危害结果，由此构成的犯罪。业务 过失犯罪大量发生，给国家财产和人民生命健康造成了巨大的危害，同时也阻 碍了社会的发展。怎样有效预防业务过失犯罪发生，控制业务过失犯罪增长， 降低业务过失犯罪造成的损失，成为目前亟待解决的难题，也是今后社会发展 必须面对的问题。笔者认为没有充分适当地发挥刑法对业务过失犯罪的一般预 防和特殊预防的作用是近年来业务过失犯罪案件频繁发生且案件发生数量迅速 上升的一个重要原因。因此，正确认识业务过失犯罪并采取积极有效的措施避 免其发生，成为刑法理论研究中一个亟待解决的重要课题。 外国对业务过失犯罪的研究起步较早，对业务过失犯罪中“业务”涵义的 界定、业务过失犯罪的概念以及业务注意能力和业务注意义务等问题做了较为 全面的探讨，提出了可以容许的危险、信赖原则和危险分配等理论。这些理论 成果已经相当成熟，并为大陆法系国家的刑事立法予以认可，广泛地运用于处 理交通肇事、医疗事故和生产事故等业务过失犯罪的司法实践中。 我国刑法学界对业务过失犯罪的研究，目前仍处于起步阶段。近几年，虽 然许多刑法学者对过失犯罪问题给予了较多的关注，取得了一定数量高水平的 理论研究成果。但是我国学者对业务过失犯罪的理论研究总体不足，而且大多 数学者都把业务过失犯罪处罚轻重问题作为自己研究的重点，对业务过失犯罪 法学理论的研究不够全面和系统。目前我国理论研究现状仍然难以满足司法实 践的需要。我国立法中虽然也对业务过失犯罪做了一些规定，但是在立法模式、 处罚基本思想、刑种配置等方面还存在着一些明显的不足之处，亟待完善。这 与我国业务过失犯罪理论研究的欠缺不无关系，一些立法者对业务过失犯罪相 关问题的认识存在误区，从而导致了现行立法中业务过失犯罪的相关规定不够 科学。本文旨在借鉴国内外业务过失犯罪最新研究成果的基础上，厘清业务过 失犯罪的基本理论问题，并对国内外立法对处罚业务过失犯罪的规定加以考察， 以期对我国刑法中处罚业务过失犯罪的规定提出科学合理的完善意见。 论业务过失犯罪 2 一、业务过失犯罪的解析 （一）业务过失犯罪考源 一、业务过失犯罪的解析 （一）业务过失犯罪考源 学者们在谈到业务过失犯罪时，总是在西方社会科技革命和工业大发展的 背景下探讨这种犯罪类型的起源， 这容易给人造成以下两方面的误解：第一， 在产生时间上，业务过失犯罪出现在近代资本主义社会；第二，在产生地域上， 业务过失犯罪最早出现在西方，在我国则属于“舶来品” 。反观我国古代刑法制 度，发现其实不然。在我国古代封建社会就已经存在业务过失犯罪，还对其进 行了分类，只是在古时没有业务过失犯罪的这一称谓。 唐律就曾有规定，业 务方面的过失犯罪主要分为三种，即“失” 、 “不觉”和“误” 。 “失” ，在唐律 中主要指“公事失错” ，也就是在执行公务中发生过失； “不觉” ，也就是没有发 觉，是一种未尽职守的表现； “误” ，在唐律中主要是用来概括业务、技术 人员违反业务方面的过失行为。 由此可见， 业务过失犯罪并非现代社会所独有， 在我国也不属于舶来品。 近代资产阶级革命以后，伴随着科学技术的突飞猛进和社会的不断进步， 业务过失犯罪迅速增长，大量发生。西方刑法学者们对业务过失犯罪给予极大 的关注，进行了全面深入的研究。学者们将过失犯罪区分为普通过失犯罪和业 务过失犯罪，并提出了被容许的危险理论、信赖原则、危险分配理论和业务过 失危险犯等一系列新的刑法理论，为避免业务过失犯罪的发生，正确处理业务 过失犯罪提供了理论支持，妥善的解决了发展科学技术和维护社会安全之间的 矛盾，较好地平衡了社会各方面的需要。 （二）业务过失犯罪中“业务”之涵义（二）业务过失犯罪中“业务”之涵义 要准确界定业务过失犯罪的概念， 首先必须要澄清 “业务” 一词的涵义。现 代汉语辞典对“业务”一词的解释是： “个人或者某个机构的专业工作” 。但 是，业务过失犯罪中“业务”在刑法学意义上却有着不同的涵义。在刑法理论 界，刑法学者对“业务”一词的涵义存在着广义说、狭义说、最广义说和折衷 说等四种观点。 徐大勇、武强： 业务过失犯罪研究 ， 太原大学学报2004 年第 4 期。 侯国云著： 过失犯罪论 ，人民出版社 1996 年版，第 6567 页。 一、业务过失犯罪解析 3 广义说认为，业务是指行为人基于自己在社会生活中所处的地位反复不断 地实施的事务，即与职业、营业有关的一定行为，经过反复实施而形成的活动。 狭义说认为，业务是指行为人由于社会生活需要的要求而合法地从事业务 活动，并在其业务活动范围内所实施的行为。 最广义说，该说与广义说的不同之处仅在于是否承认社会生活上的地位是 业务的必备要件，该说认为，业务的构成不以社会生活上地位为要件，任何活 动只要具有反复继续性和危险性两项要件即可成立为业务。 折衷说在狭义说与广义说之间进行折衷，也就是以广义说为基础，但将业 务限制在危险性行业。该说认为，业务不仅应当具备反复继续性，还应当具备 危险性 通过对各种不同的学说按照统一的标准加以概括，可以发现刑法理论界对 “业务”涵义之认识在业务是否应当具有反复继续性意见较为一致，而在业务 是否基于社会地位产生、是否限于合法主要的业务、应否具有危险性方面分歧 较大。下面就对不同学说的相同点与不同点进行详细分析： 1 “业务”应当具有反复继续性 1 “业务”应当具有反复继续性 刑法理论界在业务是否应当具有反复继续性这一问题上普遍持肯定态度。 这里需要阐明的是，业务的反复继续性是指业务本身具有反复继续性的性质或 者特征，而不是指某个人实际实施的具体业务行为具有反复继续性。其含义有 两个方面：首先，某项活动要成为业务，必须是一项被人反复实施的活动；其 次，构成个人从事的具体业务活动并要求该具体业务活动实际已经被多次实施， 只要行为人在该业务活动有被继续实施的客观可能性的情况下，以继续从事该 业务活动的主观意思将该活动作为业务实施即可，即使该活动只被实施了一次 也可以被认定为业务。 业务具有反复继续性这一特征的原因在于：第一，业务所具有的反复继续 性是由其本质所决定的，而非人为赋予的。从行为角度看，业务既然是专门工 顾肖荣著： 我国刑法中业务上过失犯罪的特征 ， 法学1986 年第 4 期。 林亚刚著： 犯罪过失研究 ，武汉大学出版社 2000 年版，第 239 页。 刘志伟、聂立泽主编： 业务过失犯罪比较研究 ，法律出版 2004 年版，第 7 页。 崔正军： 业务过失犯罪研究 ，武汉大学 2003 年刑法学博士论文。 论业务过失犯罪 4 作，那么就不可避免地要反复实施，干一次就结束的工作，不可能体现出业务 所具有的专业性特征，也就不能称其为业务。第二，从行为人角度看，业务的 反复继续性并不等同于行为人客观上反复实施了业务行为。行为人可能在初次 从事某业务活动时就出现过失并造成危害后果，此时行为人可能还没有熟练掌 握业务技术，我们也不应当期待他熟练实施业务行为。这时仍应当认定其行为 具有业务性。这是因为，行为人熟练实施业务行为与行为人恪尽其注意义务并 不必然存在依存关系，在行为人不能熟练实施业务行为的情况下，行为人仍有 可能恪尽注意义务。例如，甲是刚刚学会驾驶的司机，第一次出车时就违章超 速行驶引发重大车祸致人死亡。由于甲是第一次驾驶汽车，自然不能期待他能 够熟练驾驶汽车。这时仍然能期待甲恪尽其注意义务，其原因就在于甲在第一 次出车时，应当或者已经清醒的认识到自己的驾驶技术还不熟练，出车祸的可 能性要比掌握熟练驾驶技术的司机更大，因此，他应当更加谨慎小心地驾驶以 避免发生车祸；同时，由于他已经学会了驾驶汽车，所以完全能够谨慎驾驶以 避免交通事故的发生。既然他能够认识到自己驾驶技术不娴熟的危险性，又已 经掌握了可以避免发生交通事故的驾驶技术，当然可以期待他恪尽避免发生危 害结果的义务。由此可见，行为人是否娴熟其业务行为与他是否能够恪尽其注 意义务并无必然联系，前者是水平问题，后者则是态度问题。水平不高但态度 好完全能够避免危害结果的发生，水平高但态度不好完全可能导致危害结果的 发生，而最恶劣的情形则是水平不高而态度又恶劣， 其导致危害结果发生的可 能性是最大的，主观恶性也是最大的。因此，应当对甲处以比具有娴熟驾驶技 术并造成相同危害结果的司机更重的刑罚。 2 “业务”必须基于社会生活地位而产生2 “业务”必须基于社会生活地位而产生 社会生活地位是指行为人在从事社会生活中各种活动时所具有与职务、职 业、经营范围等有关的内容。由于个人职务、职业、营业等事项直接影响到他 在社会上、在别人眼中的地位，因而台湾学者直接将其称之为社会生活之地位。 事实上个人在社会上的地位与个人所担任的职务、从事的职业、经营的业务等 不是同一个位阶上的概念，后者只是影响前者的三种因素。因此，这里所探讨 甘添贵著： 业务过失犯罪之分际 ，蔡敦铭主编： 刑法争议问题研究 ，台湾五南图书出版公司 1999 年版，第 125 页。 一、业务过失犯罪解析 5 的实际上是构成业务犯罪是否必须具备影响个人社会生活地位的各种因素。对 此，刑法理论界存在着肯定说、扩张说和否定说三种观点。 (1)肯定说认为， “业务”必须是与社会生活地位有关的活动。我国学者顾 肖荣认为， “业务”就是行为人出于社会生活的需要，反复不断地实施的活动， 与人的工作、经济活动等社会活动相关，并且具有反复性。 (2)扩张说认为，社会生活地位应当从广义角度来解释，从社会生活的角度 进行界定。因此，行为人的行为只要在社会生活上属于业务活动，即使与他的 职业、经营项目等主要业务没有一点关系，如果具有反复继续性，都可以被看 作是业务。 (3)否定说则认为，业务根本不需要具备社会生活地位这一要件，活动只要 具有反复继续性和危险事务性就可以被视为业务。 要区分上述三种观点孰优孰劣，首先必须明确扩张说中的“社会生活上或 者维持社会生活上程度之意义”的含义究竟是什么。这一用语的意思应当是指 “为了维持正常生活” ，即行为人如果习惯于开车上班，那么其驾驶车辆上班的 行为便属于业务行为。在此基础上，肯定说的观点更为可取。理由是：第一， 作为概念，应当尽量保持名称与实际内涵相符合。除非迫不得已，否则不宜出 现名不符实的情形。既然被称作业务，就应当具备业务的最基本特征，即应当 是作为一项专门性工作而存在。第二，扩张说和否定说扩大业务的范围缺乏合 理依据。二者的一个共同之处，就是把业务的范围扩大到了专业性工作事务之 外，这显然已经改变了业务一词的基本涵义，然而仍使用原来概念的名称，容 易引起误解。按照扩张说的理论，只要行为人出于社会生活需要反复继续实施 某种活动，即使该活动与行为人的职业、经营项目等没有任何关系，仍旧应当 被视为业务。那么按照扩张说的业务标准，行为人每天做家务也成了业务，这 显然有违常理。而否定说则更为不科学，按照该说设立的业务标准，只要具有 反复继续性及危险事务性两项要件，即可确定某一活动是否是业务活动。那么 假如某个人天天早晨在公园练习武术，这一行为同时具备否定说中业务标准所 顾肖荣著： 我国刑法中业务上过失犯罪的特征 ， 法学1986 年第 4 期。 甘添贵： 业务过失犯罪之分际 ，蔡敦铭主编： 刑法争议问题研究 ，台湾五南图书出版公司 1999 年 版，第 126 页。 同上。 论业务过失犯罪 6 要求的反复继续性和危险性两项要件，就构成了业务行为，这一结论明显错误。 3 “业务”仅限于合法、主要的业务 3 “业务”仅限于合法、主要的业务 业务有合法和非法之分，对于业务是否仅限于合法的业务这一问题，刑法 理论界和实务界都一致认为业务不以合法为限。台湾地区司法实务界亦采纳此 见解。我国在司法实践中也认可从事非法业务中实施的过失行为可以构成业务 过失犯罪的看法。最高人民检察院在 1988 年 3 月 18 日的批复中明确指出非法 施工经营者可以构成重大责任事故罪的犯罪主体。该批复表明从事非法业务和 从事合法业务一样，都构成业务过失犯罪。笔者认为，无论是合法业务还是非 法业务，从事该项业务的人基于自己所具备的专业知识以及对其所从事的业务 活动的熟悉，他避免危害结果发生的能力都要强于普通人，也负有更大的避免 危害结果发生的义务，加之合法业务与非法业务的危险性相同，因此，合法和 非法实施业务的业务过失犯罪行为人的主观恶性和行为所导致的客观危害基本 上是相同的。因此，应当将非法从事的业务纳入业务范围内。但是由于行为人 所从事的是非法业务，在量刑时有必要对行为人予以重于实施合法业务行为而 构成业务过失犯罪的行为人的处罚。 实际生活中还可以将业务划分为主要业务和次要业务、主业务和附随业务。 例如，一名医生自己开诊所给人看病，在诊所里兼卖一些药品和医疗器械，那 么给人治病时就是这名医生的主要业务，而卖药品和医疗器械则是他的次要业 务。刑法理论界对于主要业务和次要业务、主业务和附随业务的划分持肯定态 度，并认为无论主要业务还是次要业务，主业务还是附随业务，只要具备业务 的成立条件，从事业务的行为人就具有更强的注意能力并负有更大的注意义务， 其行为具有的危险性就客观存在，行为人因过失造成危害结果，就应当承担相 同的刑事责任。例如，我国台湾刑法学家林山田认为，在现代社会之职业活动 中常有一人兼营数业之情形，因之所谓业务应不仅限于个人所从事之主业，即 使个人所兼营之副业，也应包括在内。 所以，刑法中的业务范围不应仅限于主 要业务，而应当还包括次要业务和附随业务。 4 “业务”必须具有危险性 4 “业务”必须具有危险性 林山田著： 刑法通论 ，台湾三民书局 1989 年版，第 256257 页。 一、业务过失犯罪解析 7 对于“业务”是否必须具有危险性的问题，学术界分歧较大，存在着肯定和 否定两种观点。持否定观点的学者如日本学者曾根威彦认为，只要是由于社会 生活地位的原因反复继续实施的活动，就可以把行为人的这种行为视为业务， 并不需要该活动具有危害生命身体的性质。例如，教育业本身并不具有对生命 身体的危险，但是教师体罚学生而造成学生身体伤害的行为依然构成业务过失 伤害罪。其原因在于在业务实施过程中业务活动行为人的行为具有导致危害结 果发生的危险，但这并不是业务过失成立的特有要件，普通过失伤害罪成立也 必须具备该要件。 持肯定观点的学者认为，刑法关注某种业务活动的原因就在 于该业务活动会危及刑法所保护的对象，即某种社会关系。 我个人赞同肯定的观点。若从一般社会角度上理解“业务”之涵义，自然无 须具备危险性特征，但若从刑法角度上考察，则业务必须具备危险性这一要素。 各国刑法对业务过失犯罪的规定也采此观点。考察各国刑法典对业务过失犯罪 的规定，可以发现多数业务过失犯罪的法定刑相对重于实施同种行为的普通过 失犯罪的法定刑。这是因为业务过失犯罪所造成的危害结果或者行为人的过失 程度要大于普通过失犯罪，而造成这种现象的原因正是业务行为存在危险性。 假如业务行为不具有危险性，那么它就不会引起危害结果的发生，而只能由业 务活动中的普通过失行为引起危害结果发生的。这种情况下，业务过失行为则 不可能构成犯罪。 通过上述分析，业务过失犯罪中的业务在刑法理论意义上是指行为人在社 会活动中反复实施或者打算反复实施的具有危险性的专门性事务，包括合法、 非法的事务，主业务和附随业务。 （三）业务过失犯罪的概念 （三）业务过失犯罪的概念 1业务过失犯罪与普通过失犯罪的联系和区别 1业务过失犯罪与普通过失犯罪的联系和区别 在探讨业务过失犯罪的概念之前，我们先比较一下业务过失犯罪与普通格 式过失犯罪的异同，以便更好的廓清业务过失犯罪的内涵外延。二者是既紧密 联系又相互区别的两个概念。二者的联系主要表现在它们都属于过失犯罪的范 甘添贵： 业务过失犯罪之分际 ，蔡敦铭主编： 刑法争议问题研究 ，台湾五南图书出版公司 1999 年 版，第 127 页。 姜伟著： 犯罪故意与犯罪过失 ，群众出版社 1992 年版，第 317 页 论业务过失犯罪 8 畴，因而都包含业务过失犯罪的一般特征：行为人在主观上应当预见自己的行 为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见自 己的行为可能发生危害社会的结果，却轻信能够避免；在客观上实施了导致危 害结果发生的行为。二者的区别主要有：第一，主体范围有区别。普通过失犯 罪的行为主体为一般主体，只要年满 18 周岁精神正常的人，都可以构成普通过 失犯罪；而业务过失犯罪的主体是特殊主体，要求主体必须具备某些职务、业 务身份。第二，过失行为的性质不同。普通过失犯罪是在日常生活中发生的， 行为人的行为以日常生活为内容。而业务过失犯罪则是在业务活动过程中发生 的，行为人的行为以业务活动为内容。第三，注意义务的内容不同。普通过失 犯罪的注意义务内容限于普通注意义务，是与日常生活中应当遵循的行为准则； 业务过失犯罪违反的是业务注意义务，是为保证业务活动顺利安全进行必须遵 守的，通常由国家法律、法规或行业规章予以明文规定的业务行为规则。 2业务过失犯罪的概念 2业务过失犯罪的概念 在我国，业务过失犯罪只是过失犯罪的一种理论分类形式，立法中对这类 犯罪做了一些相应的规定，但在法律条文和司法实践中并未明确出现此概念， 并且业务过失犯罪在理论界也没有统一的概念。例如有的学者定义为，业务过 失是指从事具有发生一定侵害法益结果危险可能的业务的业务人员在实施业务 活动时，疏忽业务上应有的注意，从而构成的过失犯罪。 有学者认为： “当专 业技术人员在专业技术工作中由于疏忽大意或不负责任，而给他人的生命或公 私财产造成严重损失时，就构成业务过失犯罪。” 还有的学者认为： “业务过 失犯罪是指具有从事某项特定业务身份的人员，在从事业务工作过程中违反规 定，不服从管理等而导致发生危害结果的犯罪。 ” 业务过失犯罪属于过失犯罪的一种类型，所以它在本质上具有业务过失犯 罪的共同特征。因此，要准确界定业务过失犯罪的概念，首先要正确认识过失 犯罪的概念。过失在心理层面的含义是一种虽非希望或者放任危害结果的发生， 但具有注意能力而不注意的心理态度。除此之外，要对行为人的过失心理进行 法律上的责难，还必须具有法理上的根据，即行为人可期待地违反了注意义务。 陈新良著： 刑法适用总论 （上卷） ，法律出版社 2001 年版，第 183 页。 谢文钧著： 职务过失犯罪研究 ，武汉大学 2003 年刑法学博士论文，第 43 页。 鲍遂献、雷东生著： 危害公共安全罪 ，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 11 页。 一、业务过失犯罪解析 9 综上所述，犯罪过失的概念可以界定为：虽非故意，但有注意义务也有注意能 力而可期待地不注意的心理态度。相应地，过失犯罪的概念就可以表述为：虽 非故意，但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使自己的行为造成 刑法规定的危害结果而构成犯罪。若忽略“业务”的具体涵义，可以以过失犯 罪的概念为参考，根据前述对刑法中业务涵义的探讨结论，将业务过失犯罪的 概念表述为：所谓业务过失犯罪，是指从事具有危险性专业工作的人，在工作 中对自己违反有关规章制度的行为可能发生刑法规定的危害结果有注意义务也 有注意能力而可期待地不注意，致使自己的业务行为造成危害结果而构成的犯 罪。 这里的“人”不限于自然人，还包括单位。 刘志伟、聂立泽著： 业务过失犯罪比较研究 ，法律出版社 2004 年版，第 13 页。 论业务过失犯罪 10 二、 业务过失犯罪的构成特征 二、 业务过失犯罪的构成特征 按照我国犯罪构成要件四要件说，业务过失犯罪的构成特征理应包括犯罪 的主体要件、主观方面要件、客观方面要件和客体要件。由于各个具体业务过 失犯罪的犯罪客体不尽相同，内容纷繁复杂，这里限于文章的篇幅就不再对其 进行分类梳理。本部分详细探讨其它三个要件。 （一）业务过失犯罪的主体要件 （一）业务过失犯罪的主体要件 业务过失犯罪的主体有其自身的特殊性，由于刑法理论界和司法实务界对 其认识分歧较大，有必要对业务犯罪主体作深入地分析： 1.自然人主体1.自然人主体 从事业务活动的行为人理所当然地必须具备相应的专业知识和业务技术能 力，但是仅仅具备这一条件还并不一定足以让行为人能够从事业务活动。在一 些对从业人员要求较高并且存在高危险性的业务领域，行为人还必须符合法定 的条件并经过业务主管部门的审批取得从业资格才能合法地从事业务活动。基 于此，有观点认为业务过失犯罪的主体属于特殊主体，即必须同时具备普通主 体构成要件和特殊身份才能构成业务过失犯罪的主体。这种特殊身份应当是行 为人在实施危害行为时所具有的法定的或者业务所要求的身份，而不包括行为 人实施危害行为以后才取得的身份。 我国现行刑法条文也明文规定某些业务过 失犯罪的主体属于特殊主体，只能由具备特殊身份的行为人构成，如医疗事故 罪、玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签订、履行合 同失职罪、传染病防治失职罪和商检失职罪等等业务过失犯罪，在这种情形下， 只能由特殊主体构成业务过失犯罪的主体。 然而立法实践中，我国刑法分则对于某些业务过失犯罪并未规定其犯罪主 体必须具备一定的条件，只要行为人实际从事业务活动并实施业务过失行为造 成危害后果，无论行为人是否具备合法的从业资格，都可以构成业务过失犯罪。 例如在危险物品肇事罪中，只要行为人违反危险物品管理规定，在生产、储存、 运输、使用中过失导致重大事故发生，造成严重危害后果，无论行为人是不是 从事该业务的工作人员，都应当按本罪论处。现实生活中，仍有某些单位出于 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 1999 年第 3 版，第 292 页。 二、业务过失犯罪构成特征 11 节省劳动力成本的考虑，违反国家规定安排不具备法定从业资格的人员从事业 务活动。在这种情形下如果仍然将法定从业资格作为构成业务过失犯罪必须具 备的主体要件要素则不可避免地会放纵这类犯罪。并且无论行为人在从事业务 活动时是否具备法定从业资格，其主观恶性和行为导致的危害结果基本上是相 同的，并且行为人都具有相同的注意能力和注意义务，其业务过失行为都会导 致相同的危害结果。因此没有必要将不具备法定资格的行为人排除在业务犯罪 主体范围之外。 可见，无论行为人是否具备合法的从业资格，只要其从事实际业务，就可 以构成业务过失犯罪主体，除非法律明确规定构成业务过失犯罪主体应当具备 合法的从业资格。 2.单位主体2.单位主体 针对单位能否构成业务过失犯罪的主体这一问题，应当具体分析。单位具 有意思能力和行为能力，能够为自己的行为承担责任，可以构成刑法所规定的 单位犯罪的犯罪主体。有的学者指出：“既然刑法规定犯罪的主体包括了自然 人和单位，那么不仅在自然人犯罪主体中存在着一般主体与特殊主体之分，在 单位犯罪主体中同样也存在着一般主体与特殊主体之分。” 构成业务过失犯罪 主体的单位应当属于特殊单位主体，必须是从事危险性业务的单位。根据行为 人活动范围的不同可将业务过失划分成生产过失和业务监督过失两大类，生产 过失是指直接从事生产作业的人员，因为疏忽大意或过于自信而违背业务注意 义务造成严重危害结果的行为；监督过失是指在业务活动中，监督管理者疏忽 于对人的监督或者疏忽于对物、制度等的管理而导致危害结果发生的过失。在 重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪和重大环境污染事故罪等业务过失 犯罪中，单位可以作为犯罪主体。因为这些犯罪主要是单位意志的体现，一般 是经过单位领导集体研究和讨论后基本达成一致意见而做出的决定，直接责任 人员只是在单位整体意志支配下履行单位决定、实施业务行为的具体行为人而 已，在行为中不具有独立的意志，造成危害后果时理应由单位承担责任。相反， 在交通肇事罪、医疗事故罪和玩忽职守罪等业务过失犯罪中，业务行为人员具 有独立意志，对于实施业务行为有较强的自主性，单位只负担监督管理的义务， 宋庆德主编： 新刑法犯罪论研究 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 123 页。 论业务过失犯罪 12 在发生业务过失犯罪时，业务行为人应当作为犯罪主体，承担刑事责任，单位 只能够成业务监督过失犯罪的主体。 （二）业务过失犯罪的主观要件 （二）业务过失犯罪的主观要件 过失犯罪的处罚根据是从行为人的认识因素与意志因素两方面来考察的， 而认识因素在处罚根据中居于主要地位，对意志因素的应受处罚性考察需要结 合认识因素进行。同样的，业务过失犯罪的处罚根据主要在于认识因素而非意 志因素。因此，为了能够充分说明业务过失犯罪行为人应受处罚的合理根据， 就必须关注业务过失犯罪的主观方面认识因素的内容，即行为人对自己造成的 危害结果的不注意。行为人不注意自己的行为可能导致危害结果的发生的原因， 不外乎两个：一是行为人缺乏相应的注意能力；二是行为人具备相应的注意能 力而没有充分发挥自己的注意能力。在前一种情况下，由于没有道德上和法理 上的依据，不能将危害结果的发生归责于行为人。而在后一种情况下，行为人 有能力避免危害结果的发生却没有充分发挥自己的能力，此时对行为人进行责 难就有了伦理上和道义上的依据，但若要对行为人进行刑事处罚，还必须以刑 法明确规定行为人负有注意义务为前提。由以上分析可知，业务过失归责中存 在着两个核心要素，即业务注意能力与业务注意义务。可见，认定业务过失犯 罪主观方面的根本点在于正确认识业务注意能力、业务注意义务。下面我对这 二者做一个详尽的解析： 1业务注意能力 1业务注意能力 （1）业务注意能力的概念 （1）业务注意能力的概念 在探讨业务注意能力的概念之前，我们先来研究它的上位概念注意能 力。我国有的学者认为，注意能力是指个体对特定客体引起、保持和集中注意 的一种个体能力，它是在个体生理素质的基础上由后天环境的影响和和实践活 动的锻炼而产生的。 然而，这仅仅是从心理学角度得出注意能力的概念，无法 揭示刑法中注意能力本质涵义，不能够准确详尽地说明对犯罪过失行为人的主 观心理内容，因此大多数学者并不同意该观点。目前在我国刑法理论学者们在 界定注意能力时通常只注重揭示其内在涵义，并且存在着相互对立的两种观点： 甘雨沛等主编： 犯罪与刑罚新论 ，北京大学出版社 1991 年版，第 172 页。 二、业务过失犯罪构成特征 13 第一种观点认为，注意能力就是认识能力。 更有甚者，把注意能力、认识 能力、注意可能性和认识可能性看作是具有相同本质的事物，它们之间的不同 不同之处仅仅在于名称 。持该观点的学者认为，注意能力是是疏忽大意的过失 犯罪和过于自信的过失犯罪都不得不考虑的因素。 这些专家对注意能力内涵的 界定主要是基于主观角度的考虑。 另一种观点认为，注意能力与认识能力是两个概念，不能混为一谈。刑法 学上“注意”的涵义，既包括内部的注意也包括外部的注意，内部的注意是心 理活动指向和集中于一定对象，外部的注意是在内部注意的基础上做出一定的 行为，以避免危害结果的发生。因此，刑法学上的注意能力，应当包括内部的 注意能力和外部的注意能力，即预见危害结果发生的能力和基于对危害结果发 生的预见而采取措施避免危害结果发生的能力。这种认识能力和避免能力共同 构成了刑法学意义上的注意能力。 持该观点的学者对注意能力内涵的界定实际 上已经不限于单纯的主观范畴的考虑。 第一种观点符合从主观方面探讨犯罪过失构成的目的，也为大多数学者认 同，但是该观点并没有明确揭示行为人认识到采取何种措施防止危害结果发生 的认识能力。仅仅为了犯罪主观方面和客观方面的区分的严格性就把同属于行 为人自身的两种紧密相连的能力区分开来，其合理性有待深入探讨。第二种观 点中注意能力由于包括内部注意能力和外部注意能力，所以同时具备主观特征 和客观特征， 有失妥当 ， 但是它能够将内部注意能力和外部注意能力统一协调， 明确在司法实践中判断过失犯罪标准。总体而言，两种观点各有优缺点。考虑 到研究注意能力的最终目的是为了便于认定注意能力，因此采纳第二种观点的 见解较为适宜。注意能力的概念应当是：行为人所具有的预见自己的行为可能 造成危害结果发生的能力，以及采取措施避免危害结果发生的能力。将过失犯 罪中注意能力概念的内涵界定清楚以后，业务过失犯罪中注意能力的概念内涵 就易于界定了，它包含了作为其上位概念的过失犯罪中注意能力概念的基本内 涵，主体和注意能力的具体内容则有自己