（法律史专业论文）我国古代存留养亲制度研究.pdf

中文摘要 存留养亲制度是我国封建社会的独有的、普遍适用于各阶层的 一种特殊法律制度。它是指对我国古代犯死、流、徒罪的人因父母 或祖父母年老，无成年子孙，又无期亲可以照料生活，将犯人有条 件的暂不执行原判刑罚，准许其奉养尊亲属，待其尊亲属终老之后 再执行或改判的刑罚执行制度，它实行的目的在于维护和体现封建 伦理道德。存留养亲制度在我国存在了一千四百多年，有其存在的 合理性和必然性。从存留养亲的实行情况来看，历代法典对存留养 亲作了详细的规定，有着严格的适用条件和程序，使得存留养亲姑 息、放纵犯罪的可能性被降到最低。并且由于存留养亲制度的存在， 使得老、疾尊长得到奉养，维护了社会和家庭的稳定，有利于感化 和改造犯罪，更有利于封建君主进行统治。而今时我国建设现代法 治的过程中，不仅要吸收西方先进的法治理论，同时也更要结合我 国传统的法律文化。虽然存留养亲作为一项法律制度早己失去了其 存在的基础，但该制度所体现的人文精神，孝观念以及有利于社会 秩序和安定都值得我们探讨，更为重要的是存留养亲制度对我国缓 刑制度的改革有着重要的借鉴意义，使我国的缓刑制度进一步走向 完善。 关键词：存留养亲孝观念传统法律文化缓刑制度 a b s t r a c t t h es y s t e mo fc u nl i uy a n gq i ni su n i q u ei nc h i n e s ef e u d a ls o c i e t y ， g e n e r a l l ya p p l i c a b l et oa l ls e c t o r so fas p e c i a ll e g a ls y s t e m i na n c i e n tc h i n ai t r e f e r st os o m ep e r s o n sw e r es e n t e n c e dt od e a t ho re x i l e ，o ri m p r i s o n e d ，t h e i r e l d e r l yp a r e n t s ，g r a n d p a r e n t s ，h a v en oo n et ot a k ec a r eo ft h et h e i rl i f e ，a n d t h ep e r s o n sh a v en oa d u l tc h i l d r e na n dg r a n d c h i l d r e n ，s ot h ep r i s o n e r sw i l l n o tb ee x e c u t e dt ot h eo r i g i n a iv e r d i c tb u ta l l o wt h e yc a r et h e i rr e l a t i v e sa n d w a i tt h e i rr e l a t i v e sd i ea f t e ri m p l e m e n t a t i o no rr e v i s i o no ft h ep e n a l t ys y s t e m i m p l e m e n t a t i o n i t sa i mi st op r o t e c ta n dr e f l e c tt h ef e u d a le t h i c s r e t e n t i o n p r o - c u s t o d ys y s t e mi ne x i s t e n c ef o r1 ，4 0 0y e a r s ，t h ee x i s t e n c ei sr e a s o n a b l e a n di n e v i t a b l e f r o mt h ei m p l e m e n t a t i o no fi t i tm a d ead e t a i l e dh i s t o r yo ft h e c o d ep r o v i d e st h a tas t r i c ta p p l i c a t i o nr e q u i r e m e n t sa n d p r o c e d u r e s ，m a k i n g t h ep o s s i b i l i t yo fc r i m i n a li n d u l g e n c ew a st oam i n i m u m a n db e c a u s ei ti s t h e r e ，m a k i n ge l d e r l yp e o p l ec a r i n g ，a n dm a i n t a i n i n gs o c i a la n df a m i l y s t a b i l i t ya n di nt h ei n t e r e s to fc r i m i n a ip r o b a t i o na n dw i l ib em o r ec o n d u c i v et o f e u d a lm o n a m h st or u l e t o d a y t h ec o n s t r u c t i o no fam o d e r nr u l eo fl a wi n o u rc o u n t r yi nt h ep r o c e s s ，n o to n l yt oa b s o r bt h ea d v a n c e dw e s t e r nt h e o r i e s o ft h er u l eo fl a w 。b u ta l s om u s tc o m b i n eo u rt r a d i t i o n a i i e g a ic u l t u r e a l t h o u g h a sal e g a ls y s t e m ，i th a sl o s ti t sb a s i sf o rt h ee x i s t e n c eo f ，t h es y s t e ma s e m b o d i e di nt h eh u m a n i s t i cs p i r i t ，a sw e l la st h ec o n c e p to ff i l i a lp i e t yt ot h e s o c i a io r d e ra n ds e c u r i t ya r ew o r t ht h ev a l u eo fo u re x p l o r a t i o n ，a n dm o r e i m p o r t a n ti st h es y s t e mo fc h i n ah a sa ni m p o r t a n tr e f e r e n c et or e f o r mo fo u r p r o b a t i o ns y s t e ma n dm a k ei tm o r ep e r f e c t e d 。 k e yw o r d s ：c o n c e p to ff i l i a lp i e t yt r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r ep r o b a t i o ns y s t e m 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 厘馥 日期： 兰丝堑：互：圣l 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许 论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据 库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位 论文在解密后适用本规定。 作者签名： 酝酶 日期： 如2 宝堇：墨1 导论 一、选题意义 当今中国正在努力构建和谐社会，全力建设法治国家，大力提倡以德治国 以法治国，但在缺乏法治传统的国家建设法治社会，不仅仅是一次法律制度的 创建过程，更是一次法伦理的重建过程。法治强调对同样的行为给于同等的对 待，因此，我们必须建立平等自由的市民法理论，以与社会主义市场经济的社 会秩序相适应。同时，我们也应该考虑到这一理论背后所隐藏的亲情淡漠和人 情冷漠。而中国这样一个有着几千年道德伦理法精神的国家，完全摒弃传统法 文化是不可取的。因此，我们在倡导市民法伦理的前提下，应适当弘扬中国传 统伦理之精华。中国法治建设不应远离亲情，以防止西方社会出现的弊病在中 国再现。融合市民法伦理和家族法伦理，兼顾平等自由与人间亲情的新型法伦 理，应成为中国法治社会的主导法伦理。 存留养亲制度在北魏时期得以确立，至清末废除，一共存在了一千四百余 年，可见其强大的生命力。探究其存在的根本原因在于它对伦理纲常的维护， 同时存留养亲制度也深刻的反映了我国传统法律文化。通过存留养亲制度我们 可以发现这一规律，即任何制度的设置都应该建立在充分考察社会现实的基础 上。虽然存留养亲制度在现在的社会中已经不存在，但其产生和发展并非是偶 然的，而是顺应了当时社会历史发展的规律，逐渐完善和进步的。正是因为这 一制度建立在充分考察当时社会现实，满足了广大人民的需求的基础上，所以 才有了这么巨大的生命力，在中国古代社会中持续一千四百年之久。我们现在 要建设法治社会的国家，在制定各项法律、规章、制度时不能仅仅凭着自己的 一腔热情和美好的出发点，而应该充分考虑社会情况，考虑人民的需求，惟有 如些才能更好的为法治国家服务。老龄化社会的到来更要求人们对“孝”的理念 做深入理解。“孝”是中华民族的传统美德，也是人类文明进步的标志之一，无 论过去、现在还是未来我们都应该将这一传统美德发扬光大。存留养亲制度设 立的初衷之一即是使人们能更好的孝敬自己的父母，在当时的条件下，也许考 闩文博、拿洋岩：从存留养亲制度中看中围传统法律义化，见法天下嗍：h t t p ：w w w f a t i a n x i a c o m 。 l 虑的更多是是给予年迈的父母更多物质上的帮助，但在现在的情形下，物质条 件已经得到极大的满足，即使没有儿女们在经济上的支持，现在的老人们仍然 可以自给自足，但是如果没有儿女们在精神上的理解和支持，那么老人们将会 面临另外一种困境。因此，在当前社会下，就要求我们对“孝”的含义作更深一 层次的理解和发扬，不仅要对老人们给予充足的物质上的保证，还要经常与父 母进行精神上的交流，多花点时间陪伴老人，让他们充分享受儿孙绕膝的天伦 之乐，也许这才是真正的现代的“孝道”。从另一方面说，随着物质生活质量和 医药技术的提高，人们的寿命普遍得到延长，因此老人们的数量也f 1 益增加， 老龄化社会已悄然来临到我们面前。在这一形势下，我们必须给老人们更多的 关爱，才是建设和谐社会的应有之义。存留养亲制度对我国缓刑制度的改革与 完善有一定的启发。我国古代虽然规定了可以存留养亲，但条件也相当苛刻， 尤其是到了清代以后，存留养亲制度更是趋于完备和严格，对于那些不符合条 件的声请均不予批准。反观今日，在现在的司法实践中，法院经常将情节显著 轻微危害不大的，情节轻微不需要判处刑罚的以及证据不足不能认定被告人犯 罪的案件，判处有期徒刑或拘役，宣告缓刑。从这一规定中，我们可以发现， 较以前的存留养亲制度相比，现在关于缓刑的规定是多么简陋和模糊。在我们 现实的法律实践中，有些被告人的亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁， 表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以 至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于 情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好；甚至有个别的法官还 滥用职权，盲目地适用缓刑，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚， 有损法律的严肃性。然而，我国古代的存留养亲制度，无论其适用条件或事后 监管措施都有具体的规定而且严格执行，对于那些严重危害社会的“十恶”等犯 罪绝不留养。从清代来看，适用存留养亲有严格的程序，不得违反。“例如对于 服制内由立决改为监候之案，定案时不准留养，至情实二次改入缓决之后，方 准其随时提请留养”。在刑案汇览中有多件案例就是因违反该程序而被责令 更证。 虽然在现代社会重建存留养亲制度足完全不可能的，但我们通过研究其制 度背后所体现的传统法律文化，对我们继承传统了解当前的社会现实有着重要 2 意义，对我国构建和谐社会也有着重要启示。 二、国内的研究现状 目前，国内学术界开始逐步的关注存留养亲这一制度，国内的一些学者对 这一制度提出了自己的看法：一部分学者认为存留养亲作为古代一项重要的法 律制度，在我国存在了一千四百多年，有其存在的合理性，也必然击中了人们 某些共同心里，存留养亲看中的是亲伦关系对人的教化和改造作用。它维系了 家庭的安宁从而保证了社会的稳定和国家政权的巩固，有助于犯罪的悔过自新， 也有利于争取民心，属于法外施恩，体现了德治仁政。存留养亲的核心是以放 弃报复刑的目的，帮助犯人完成其在家庭中孝养长辈的责任，以教化民众，巩 固亲伦关系，强化人与家庭之间的依赖与从属。存留养亲的实质，并非是对犯 罪本人的姑息，而是对年老无依者的人情关怀，是儒家孝道精神的体现。尽管 存留养亲制度早已废除，当今社会也不会再有其存在的社会基础与思想基础。 当然这不表明其己失去社会价值，有着淳化社会风气，增强社会凝聚力的作用。 几十年的实践表明，不别亲疏的刑罚制度，并没有收到制度建立时所预想的效 果，反而对社会公众的道德观念产生了一些不利的影响。而任何一种适用于人 的制度，都包含着一种对人的理解。刑罚使用不分亲疏，一视同仁，是建立在 。 人是可以脱离亲情伦理这一预设基础之上的。然而，只要人类社会中还有家庭， 还有亲属关系存在，亲情伦理就是人们不可摆脱的心里动力习惯，这是人类本 性和情感的自然流露。如果仅从行为本身定罪量刑，不考虑行为的亲情伦理因 素，那么这种刑罚就会因其缺乏观念的支撑失去其应用的效力。中国古代刑罚 制度有许多压抑人性的方面，已经成为我们今天批判的对象。但是其却在一定 程度上照顾了亲情这一人类基本情感，因而能够在当时社会获得认同。因此， 我们在批判古代刑罚的具体制度时，对其所体现的精神因素是不可一概而论的。 三、研究方法 ( 1 ) 比较分析法。比较可以说是人类认识事物的基本方法。通过比较，我 们可以确定事物之间的异同，从而寻求事物本市和发展规律。有的学者甚至把 比较方法看作是社会学研究的唯一适当的方法。本文拟采用比较的分析方法， 对不同朝代不同时期的存留养亲制度进行比较，从而找出其差异性和发展的轨 迹，以便在我国的缓刑制度中予以借鉴。 ( 2 ) 价值分析法。价值问题不仅是人类实践和认识活动的一个普遍的基本 内容，而且对人类的一切活动都具有重要的方法论意义。因此，我们在研究古 代存留养亲制度的时候，也可以运用价值分析的方法来探求其存在的重要价值 和功能，以此来说明其在古代存在的合理性和必要性，并对当下社会的一些思 考和启迪。 ( 3 ) 理论联系实际方法。理论联系实际的问题，就要用理论去认识很分析 实际，就要用理论指导实际，在实践中检验理论，发展理论。因此，我们在研 究古代存留养亲制度的时候，应该充分考虑当时社会的历史背景和现实基础， 并且联系当今的法律制度，获得一些借鉴。 4 第一章存留养亲制度的内涵及合理性 一、存留养亲制度的概念与特点 存留养亲简称“留养”，是我国古代被判处死刑、流刑、徒刑的人因父母或 祖父母年老、疾病无人侍奉，又无期亲照料生活，在符合特定条件下暂不执行 原刑罚，来侍奉尊亲属，待尊亲属终老后再执行原刑罚或者依法改判的一种变 通执行的刑罚制度。瞿通祖在中国法律和中国社会一书中指出留养的目的 在于“为养亲老而非为姑息犯人”。由此可以看出，留养制度是古代“孝”观 念在法律制度上的一个体现。此制度始见于北魏，之后唐宋元明清各朝代都将 留养制度明确的规定在其法典之中，直至清末修律才被废除。留养制度在我国 存在了一千四百余年。存留养亲制度有如下特点： 1 、存留养亲制度强调和体现了中国传统的封建伦理及法律思想 “仁政”、“忠、孝”、“法外施恩”、“以孝治天下”等等，一向为统治者所 提倡。如清朝的统治者在放宽对存留养亲的限制时，即是以此为标榜和标准的。 在许多声请留养的行文中，我们都可以读到这样的词句：“查犯罪留养，系法外 之仁”、“自应推广皇仁，题请准其留养”、“原其父母迫不及待之情，推广皇上 孝治天下之意 、“便孤病老妇反哺无人，殊堪矜悯”等。此外，从有关留养的 例文中，也无不蕴含有这样的思想。存留养亲制度是天理、国法、人情恰当而 有机结合的产物。 2 、存留养亲制度体现了我国古代“恤刑原则” 中国传统的法律文化是一种以工具价值取向为主导的法律文化形态，法律 历来被统治阶级作为治国与治民的最有效的镇压工具，“刑”被认为是治国之“大 柄”，它为乱世所尚，亦为盛世不可缺，甚至“重刑轻罪”的思想被古代法家推崇 到了无以复加的治国治民的高度，“以刑去刑”是认定的可以实现的价值目标。 但是随着秦王朝的灭亡，后世的统治者也越来越认识到仅仅依靠法律以及重刑 并不能达到国强民富的效果，相反，过于严重的刑罚不利于统治阶级的长期统 治。因此，儒家所提倡的“以德去刑”渐渐与法家所提倡的“以刑去刑”走向结合， 以礼入法，礼法结合成为一种主流。至唐朝时期确立了“德礼为政教之本，刑罚 为政教之用”的刑罚原则。正如前所述，表面上看，统治者的“恤刑原则”似乎是 为了更好的保护普通民众的利益，其实这与统治者自己的切身利益密切相关。 但是统治阶级为了使自己的统治得以长久，在不损害自己根本利益的前提下， 适当地给人民群众一定的好处及优惠，不仅不会危及其统治反而会缓和阶级矛 瞿h 祖：中围法律j 中困社会，中华书局1 9 8 3 年版，第6 4 页。 回祝庆祺、鲍书芸、潘文舫等：刑案 i ：览三编北京古籍版 i ：2 0 0 4 年版，第3 9 9 0 页。 5 盾，因此统治者既用重刑威慑人民，又采取一定的“恤刑原则”，恤刑在一定程 序上体现了封建立法者矜老怜幼之本意，作为一项重要的法制原则，对封建政 权的巩固，对封建社会的稳定发展起了积极作用。 存留养亲制度的设立使得那些本应该处死或者应处徒、流等罪的人得以暂 时免于处罚，使其能够在家里扶养其年老的父母，既使这些鳏寡老人能够老有 所养，不至造成社会动荡又能使犯罪人本身得到一些实惠，充分体现了统治者 的刑罚的“i 血刑原则”，尽管统治阶级本身的出发点也许并非为了这些人的利益， 但客观实际上却减轻了人民的负担，从这一点上说，存留养亲制度还是有一定 进步意义。 3 、存留养亲制度评价标准是以对统治者威胁大小来评定 有许多今天看似矛盾的案例，如有些人命案中杀人犯可以留养，而强盗罪 犯却不准留养。又如为使罪犯老疾之父母能够老有所养，有的呈请留养的行文 可谓言情切切，充满了对犯亲的同情；而有些行文和判决却毫无人性，充满了 法律的冰冷与残酷。如刑案汇览“叛逆缘坐母虽成笃不准留养”案：阿小贵 系叛逆犯之孙，例应缘坐流徒。但因案发时，阿小贵年仅三岁，所以先由其母 抚养。等到阿小贵成丁时，其母却染患瘫症，己成笃疾，于是声请留养。但刑 部最后却以“有关十恶，非常赦所不原，未便率准留养，应即照例发配”而驳 回。这些今天我们看似矛盾的判决，实际上却并不矛盾，那就是清朝统治者评 定存留养亲的标准是以对其统治威胁的大小为其判断标准的。叫 存留养亲制度的历史演变 ( 一) 存留养亲制度的产生 三国两晋南北朝时期，南北对峙，年年征战，政权交替频繁，社会动荡不 安，社会民族矛盾与阶级矛盾急剧恶化，民众饱受战争之苦，生活在水生火热 之中，人口锐减，老而无养者与同俱增，社会生产遭到极大破坏，因此允许判处 徒刑的犯人在农忙时出狱，以帮助家庭从事生产劳动，解决经济恢复缓慢的难题， 这是农耕社会的选择结果。这不仅是统治阶级允许的，也是当时的社会民众可以 接受的。而且存留养亲制度所蕴含的对老疾者的温情关怀，所体现的恤民仁政思 想，无疑大大缓和了其对整个社会的仇视，减弱了社会矛盾和冲突，增进了国家 的安全与稳定，社会的和平与秩序。 m 李艳钟：论清代的“存留养亲”制度，载于中北人学学报2 0 0 6 年第4 期。 6 随着以汉代为开端的法律儒家化的进一步发展，汉武帝提出“罢黜百家， 独尊儒术”，儒学一跃而成为正统，并且以“引经注律”的形式向司法领域渗透， “春秋决狱”是汉代法律儒家化的高峰。至北魏儒家思想已经占据主导地位。 儒家历来强调以“孝”治天下，认为“孝”是立身治国之本。依据儒家经义， 子孙对于祖父母、父母应该克尽孝道。在封建统治者接受儒家思想并使之成为 正统思想之后，统治者亦以“孝”治天下来标榜。而存留养亲制度是提倡人们行 孝的手段之一。“以儒家经义作为刑事立法的指导思想，适应孝道的要求，必然会 形成存留养亲这一刑法制度。”存留养亲制度产生的直接原因虽然是农业生产 对劳动力的需求，但它之所以源远流长的根本却在于它对礼法伦常的维护。统治 阶级为了维护封建的礼法伦常，使人得以老吾老以及人之老，教化民众，注重亲情， 以亲情维系家国同构的社会，导致这一制度的重心发生了转移，其核心不是经济 问题，也不是真正解决国家财政困难的办法。为了维护以忠与孝为核心的礼法伦 常，统治阶级不惜放弃或暂时放弃对犯罪的惩罚，以帮助人们完成在家庭中应尽 的孝养长辈的责任。 此外，三国两晋南北朝时期，佛教思想盛行，佛教的主要教义有苦、集、 灭、道”四谛”，宣扬慈悲为本、劝人乐善好施。这些思想在北魏时期，为历代 皇帝所用，并为社会各阶层所接受，成为实行精神统治可行途径和有用工具， 而存留养亲正是在此基础上，体现了对老疾者的温情关怀，所体现的恤民仁政 思想，无疑大大缓和了其对整个社会的仇视，减弱了社会矛盾和冲突，增进了 国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，存留养亲制度虽然诞生在非常态的社 会现实之下，但其在保护统治阶级统治地位，调整阶级关系，控制阶级冲突等 方面的巨大作用为后世统治者所认识到，这也许是其创立并获得旺盛生命力的 关键所在。 ( 二) 存留养亲制度的历史沿革 l 、存留养亲制度的确立时期一三国两晋南北朝时期 留养制度在汉代以前的史籍中并无记载，在东晋成和二年( 3 2 7 年) 诏书 中提到：“恢自陷刑纲，罪当大辟，但以其父年老而只有一子，以为恻然，可悯 之”在晋咸和年问有孔恢罪当弃市，皇帝因怜悯其父只有一子，免其死罪，尽 管这只是皂帝一时恻隐，并无法律规定，但留养制度初现端倪。 留养制度第一次以法律的形式出现是在北魏时期，北魏太和十二年诏：“犯 宁汉林、魏克家：中圉刑法简史，中闲榆察f | ；版利：1 9 9 7 年版，第3 l l 页。 御鉴6 4 6 贞引臧荣绪，晋书。转引自瞿i 刊祖：中国法律与中固利：会，中华书局1 9 8 3 年版，第 6 2 页。 7 死罪，若祖父母、父母年老，更无成年子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报， 著之令格。”这条诏令在后来被编入正律。魏书刑法志中记载：法例律： “诸犯死罪，若父母、祖父母七十以上，无成年子孙，旁无期亲者，据状上请。 流者鞭笞，留养其亲，终则从流。检上请言之，非应州司所决，毒杀人者斩， 妻子从流。”此条律令大致说明了留养的内容：其一、留养必须是祖父母、父 母年7 0 以上。因7 0 以上，则身体衰弱，生活上难以自理，须人服侍照顾，以 终天年。其次必须无成人子孙，且旁无期亲。如果另有成年子孙或另有期亲的 老人，犯罪子孙便不得留养。再次投毒杀人之类重罪不得留养。留养犯人在亲 老去世之后仍须执行原来刑罚。在亲老去世之后，凶犯服满三年丧期，死犯处 决，流犯从流，仍然执行原刑罚。这条律令相对于太和十二年的诏书更加完备， 并且扩大了留养的范围，不仅死刑犯可以留养，流刑犯也可以留养。不同的是 死刑犯留养的决定者是皇帝，而流刑犯留养可有州司直接判决无需上请。 2 、存留养亲制度的完备时期一隋唐时期 北魏之后，北齐、北周都保留了留养制度并对其不断的修订，至唐时留养 制度己较为完备。唐朝时期，是中国封建社会的繁荣时期，在政治上多所易改， 就法律方面来讲，法律思想活跃，立法活动频繁，为法律的严密和完备创造了 良好的物质环境和思想意识条件。唐律中的名例律中规定：“诸犯死罪非 十恶，而祖父母、父母老疾应侍、家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养 亲，不在赦例，课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流，计程会赦者， 依常例，即至配所应付，合居作者，亦听亲终斯年，然后居作。”与北魏相比， 唐代的留养制度有以下几个方面的完善： 第一、将“犯死罪”改为“诸犯死罪非十恶”，将十恶的重罪排除在留养的 范围之外，缩小了存留养亲适用的罪名范围。 第二、祖父母、父母笃疾生活无法自理也可以成为留养的条件，而非仅在 父母年老时才可留养。 第三、唐代流罪的留养不需要附加鞭笞，并且疏议日：“犯流罪者虽 是五流及十恶，办得权留养亲。会赦犹流者，不在留养之列。”流罪中的会赦犹 流因处罚重，所以不适用留养。 第四、将亲老没后服丧三年改为服丧一年。因流罪而留养的罪犯，亲老死 去一年后仍处流刑一年，如疏议日：“本为家无成丁，故许留侍。若家有期亲进 丁，及亲终已经期年者，并从流配之法”。而死刑犯人虽未作规定，据唐律举轻 以明重得原则，死刑留养者，亲没一年后仍需处以死刑。 册府元龟卷1 6 5 。 上小丰：存留养亲及j 价值分析，载于广西政法管理十部学院学报2 0 0 4 年第3 期。 3 、存留养亲制度的受限时期一明朝时期 明朝统治时期，中国封建社会步入了衰落发展阶段，封建专制主义中央集 权制度向极端发展，朱元璋奉行“乱世用重典的基本思想，同时又认识到唯 刑无以求得明朝的长治久安，“礼法并用”的传统治国方略必须继承，客观上保 证了“礼治”思想的连续性和继承性。大明律名例规定“凡犯死罪非常 赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻， 取自上裁，若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。” “死罪非常赦所不原者”与唐朝“死罪非十恶”相比，首先从罪名上进一 步加以严格的限制，所谓的“常赦所不原”，明律有明文规定：儿犯十恶、杀人、 盗系官财物，及强盗，窃盗，放火，发冢，受枉法，不枉法赃，诈伪，犯奸， 略人，和诱人口，若奸党及谗言左使杀人，故出入人罪，若知情故纵，听行藏 匿，引送，说事过钱之类一应实犯，虽会赦并不原宥。其过误犯罪，及因人连 累致罪，若官吏有犯公罪，并从赦宥。其赦书临时定罪名特免及减降从其者， 不在此限。”从条文中可以看出，明朝的“常赦所不原”范围很广，几乎包括了 所以刑法规定的重罪，j 下是由于明律对此限制过多，使得在明朝适用存留养亲 的死刑案件非常少，其结果是，犯罪存留养亲条搁置不用，形同虚设。 但明律中对于徒刑和流刑相比以前放宽了很多，明律改唐律“家无期亲成 丁”为“家无以次成丁”缩小了侍养范围，从而放宽了留养条件，扩大了留养 的范围，可以让亲老者的后代能够有更多赡养他们的机会。但同时对成丁又加 以限制，唐朝，“始生为黄，四岁为小，十六为中，二十一为丁，六十为老。” 而在明朝，“民始生，籍其名日不成丁，年十六日成丁。成丁而役，六十而免。” 冈此，唐朝成丁为二十一岁以上，明朝为十六岁以上。 在留养手续上也相较于前更为简便：“若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎。” 唐代徒流犯在亲终期年后，仍需服刑，而明代在杖一百后，余罪收赎，亲终后 不再执行原刑罚。 4 、存留养亲制度的顶峰时期一清朝 清承明制，清律对于存留养亲的规定与明律基本相同，但增加了许多的条 例，使得留养制度更加严密。清朝存留养亲的实际条件比明朝大为放宽，不仅 在实体处理上有一系列的成案与例文，程序上也有一套从声请留养到枷责发落 的规范，该制度可以说在清代达到其发展的历史顶峰。清朝的存留养亲制度是 形式多样、较为完备、且卓有成效的一项法律制度。清律规定：“凡犯死罪非常 赦所不原者，而祖父母( 高曾同) 、父母老( 七十以上) 疾( 笃废) 应侍( 或老或疾) ， = f 小丰：存留养亲及j e 价值分析，载于广西政法管理干部学院学报2 0 0 4 年第3 期。 圆唐书卷p q a ，志二八，食货上。 叫史卷七八，食货- 二。 9 家无以次成丁( 十六以上) 者( 即与独子无异，有司推问明白) ，开具所犯罪名奏 闻，取自上裁。若犯徒、流( 而祖父母、父母老疾无人侍养) 者，止杖一百，余 罪收赎，存留养亲。( 军犯准此) ”清例中对存留养亲的条件大为放宽，甚至对 于十恶重罪除谋反、谋逆、谋叛严格执行不许留养之外其余的死罪也是可以留 养的，而且留养的法定理由除了祖父母、父母“老疾应侍”外，“孀妇独子”、 “存留承祀”也成为留养的法定理由。 存留养亲制度存在的必然性 ( 一) 存留养亲制度存在的经济基础 中国古代为典型的一家一户的小农经济，生产周期长，科技水平低。只有 经过长期探索总结，农民才能熟练地掌握农业生产技术，而这时多已年龄较大， 无法直接从事农业生产，他们本人在生活上需要别人照顾( 只能依靠自己后代) ， 他们的技术经验又可以指导子孙从事农业生产。统治者设立留养承祀制度以奉 养老人，并使他们的技术得以沿传下去。这一点是不难理解的。此外，在人口 稀少的古代，人口是社会经济发展的最重要保障。只有人口数量充足( 尤其是青 壮年劳动力) ，社会经济才有可能快速发展。留养可以保留一部分青壮年劳动力。 人口增加了，社会经济发展了，统治者才可剥削到更多的财富供其奢侈享乐。 唐律疏议“犯死罪十恶条”即明确规定，留养者“课调依旧”，而历代( 清以 前) 又有人头税，这些都是统治者设立留养制度的最根本的原因。 ( 二) 存留养亲制度存在的政治条件 西周时期，为了巩固周王朝的统治，统治者封其兄弟、子女及有功大臣为 诸侯从而使宗族制度得以确立。宗族制度确立了“小宗归大宗，大宗归天子” 的体制。此外，古代中幽社会是以自给自足的自然经济为主导的，一个个小农 家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔 型的等级结构。这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个 宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”，因此中国古代政权的架构， 很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的困家政权 拥有至高无上的地位。统治者也认识到如果没有一套占主导地位的基本信念和 o 涛：人清律例名例，法律版社1 9 9 9 年版，第i u o 贝。 1 0 价值标准来维系这种人际关系，社会秩序就难以形成。于是，以血缘关系为纽 带的父权家长制便成为统治者的重要策略手段，这种以血缘关系为纽带的人的 集合体便成为封建社会最基本的单位，家长制度便成为我国封建社会的主干。 为了保障家族制度的顺利运作，就必须强化家长的权力，树立家长的权威，“孝” 这一原本意义上的自然之情就被儒家思想因时制宜地纳入到了社会规范中来， 并且随着儒家思想的法律化而法律化，被赋予了强制执行的效力，有力的保证 了家族制度的正常运行，“孝”成为这一制度证常运转不可或缺的润滑剂，所以， 统治者许多制度的设立基本上都是以“孝为基点的。“孝”是儒家家族主义的 核心，是家族制度存在的基础，礼议祭义中说的很明确：“孝有三，大孝 尊亲，其次弗辱，其下能养。”而存留养亲制度的设立理念正是为了实现这种最 底等级的养。“孝”这一维系人际关系的纽带维护的好与坏，不仅关系到家族制 度能否有效运行，而且关系到封建社会统治基础的稳定和强固，因此，统治阶 级宣扬以“孝”治天下，是有更高层次的政治目的的，“天下之本在国，国之本 在家，欲治其国者，先齐其家，”“家齐而后国治，国治而后天下平”，因此， 存留养亲制度设立的最终目的是为了维护统治阶级的根本利益。所以，“十恶之 罪”这一严重损害统治阶级利益的犯罪行为就不得具状上请存留养亲。 ( 三) 存留养亲制度存在的思想根源 自汉以后，统治阶级即以儒家学说为治国的指导思想。儒家把宗法伦理道 德价值看得最高，而宗法伦理最基本最重要的是孝。孝的核心便是尊老事亲。 孟子离娄上：“不孝有三，无后为大。”赵歧注说：“不娶而绝先祖之祀也， 不孝。”统治者以孝治天下，认为尽孝是人类的一种本性，具有天然合理的色彩。 孝的观念不仅为儒家所崇扬，也为全社会所接受。为了弘扬孝道，鼓励孝行， 汉文帝颁布养老令，汉代也赋予老人一些特权，赐予老人王杖，减轻老人子孙 的赋税负担。另一方面，统治者严惩不孝行为，把不孝列入十恶之条。古代离 婚理由“七出”之一为“无子”，即妇女被离弃的理由竟是她不能生男孩，使丈 夫绝后。由以上可见，孝已严重影响到法律。留养即是“孝”的观念在法律上 的体现。 四、存留养亲制度存在的合理性 。杨廷福：唐律初探，天津人民f j 版社1 9 8 2 年版，第1 0 6 1 页。 圆i 9 j 伞发：留养承祀制度初探，载十重庆教育学院学报1 9 9 9 年第4 期。 l l ( 一) 巩固小农经济以维护家庭和社会的稳定 中国古代社会占主导地位的乃是小农经济，自给自足，独善其身，社会成 员的温饱供养问题基本上在自己的家庭之内解决；中国古代并没有现代意义上 社会保障的存在，而且长期以来中国社会已经形成“养儿防老”这样的传统。 如果独子被执行死刑或流刑，且无成年亲属奉养，就会使老疾之尊长粮饷乏绝， 或苟延残喘，或一命呜呼。死刑意味着该犯人从此与老疾之尊长生死相隔；而 中国古代的流刑基本一k 相当于无期徒刑，而且流配的地点多为边远荒凉之地， 流刑非遇赦不得返回原籍居住地。由于古代交通通讯条件的限制，被判流刑之 人虽没有被剥夺生命，但从此与亲朋隔绝，不啻生离死别。在这种情况下犯人 尊长会有怎样的结果呢? 本身年迈或患有严重疾病，生活不能自理，再加上丧子 ( 失子) 之痛，极有可能出现的结果就是或苟延残喘，或一命呜呼。而存留养亲 制度的存在，很大程度上防止了这种家破人亡悲剧的发生，维护了家庭的稳定。 而中国古代以家庭为基本社会单位，家庭的稳定性对社会的稳定性意义重大。 尤其值得注意的是，存留养亲制度是针对犯人尊长而设计的，而尊长在家庭中 的地位是可想而知的。 ( 二) 重视人性便于感化和改造罪犯 在中国古代重视孝道的大背景下，“尽孝”不仅是法律的强制义务，而且更 是孝子内在的道德责任感。对于孝子来讲，不能奉养尊亲以尽孝道，是一种巨 大的精神痛苦。沈家本提到，金世宗对范三殴杀人当死亲老无侍案，不准留养， 曰：“在丑不争谓之孝，孝然后能养斯人。以一朝之忿忘其身，而有事亲之心乎? 可论如法”。但是，人性是有弱点的，就普通人而言，不可能时时刻刻保持理 智、冷静，有一些突发或偶发事件，可能会使人失去理性产生犯罪，但本身并 非恶人；再者，人又是立体的人，可能他虽然有一些违法犯罪行为，但是却事 亲尽孝。而且被准许留养的案件，大部分是误伤误杀等犯罪情节较轻的案件。 从存留养亲制度的设计来看，就是让那些非严重危害社会的罪犯，有机会先尽 其义务( 养亲) ，然后再执行其刑罚，可谓情法兼顾。从这个意义上来说，存留 养亲制度是中国古代一种比较人性化的法律制度，它避免了使法律仅仅是机械 冰冷的制裁工具。刑罚的目的，并不仅仅在于制裁罪犯，而且在于改造与譬犯、 消灭犯罪，古人对此有深刻的认识。从“刑期无刑”、“以刑去刑”等表述可以 看出，古人更看重的是通过刑罚预防犯罪、消灭犯罪的功能，在这种价值判断 金史世宗纪，转引白寄义存书劳提学新刑律草案说帖后，参见沈家本：历代刑法考，中华 书局1 9 8 5 年版，第2 2 8 3 贞。 1 2 的支配下，会使统治者看重存留养亲所产生的社会效果。因为允许留养，会使 罪犯本人和全家( 族) 感激皂恩浩荡，从根本上达到感化和改造罪犯、消灭犯罪 的目的。 ( 三) 宣扬“仁政借以巩固封建统治 在中国古代，由于对孝的高度重视在全体社会成员之间已经形成共识，存 留养亲制度是迎合这种需要而确立的，它不会招致社会成员的非议；相反，它 是作为统治者的“仁政”而被接受和认同的。因此，存留养亲制度的存在会为 君主赢得臣民更多的拥戴，更有利于其统治，而且，在中国封建社会重视伦理 道德的大背景下，统治者更倾向于利用伦理道德工具对臣民进行统治，而法律 和刑罚是处于第二位的统治工具，法律制裁上的缺失会得到伦理道德上强化控 制的弥补。这也正是北魏以后历代封建统治者都峰持实行存留养亲制度的一个 重要因素。从以上可以看出，存留养亲制度的存在，维护和强化了封建伦理道 德，并且通过维护伦理的方式达到从根本上改造罪犯、消灭犯罪的目的，这同 单纯使用刑罚手段进行制裁相比，收到更好的社会效果。 第二章存留养亲制度的基本内容 一、存留养亲制度的实施条件 ( 一) 罪名条件 犯死罪而非常赦不原的重罪。唐宋时期规定是非十恶犯罪。诸犯死罪非十 恶，流罪者，皆可适用存留养亲。所谓“十恶”是指谋反、谋大逆、谋叛、恶 逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。犯十恶之死罪，即使属于八议 者，亦不能适用存留养亲。犯流罪者，存留养亲，依唐律的规定，流罪分为加 役流、反逆缘流、子孙犯过失流、不孝流及会赦犹流。唐律疏议明确规定， “犯流罪者，虽是五流及十恶，亦得权留养亲，会赦犹流者，不在权留之列。 也就是说，五流之中，除会赦犹流者外，皆可适用存留养亲。明清时期规定更 为严格，除了十恶犯罪之外，杀人、盗系官财物，强盗，窃盗，放火，发冢， 受枉法、不枉法赃，诈伪，犯奸，略人，略卖、和诱人口，若奸党，及谗言左 使杀人、故出入人罪，若知情故纵听行，藏匿，引送，说事过钱之类犯罪，都 不得声请留养。 ( 二) 实质条件 1 、直系尊亲属老、疾应侍。对此，唐宋律规定是父母或祖父母、曾高祖父 母年龄在八十岁以上；或者患有笃疾( 疾癫狂、两眼瞎、两肢废) 。唐律疏议 日：“祖父母、父母通曾、高祖以来，年八十以上及笃疾，据令应侍。所谓成 丁，唐朝时是指年二十一以上，五十九以下者，而明清律规定是年龄在七十岁 以上；或者患有笃废疾病。 2 、家无成丁。唐宋律规定是“家无期亲成丁”。这里，“期亲”是指老疾之 人伯叔父母、姑、兄弟姐妹、妻、子及兄弟子之类的亲属；“成丁”是指年龄在 二十一岁以上、五十九岁以下的男丁。只有老疾人期亲中没有符合条件者，罪 犯才可以声请留养。而明清律规定是“家无以次成丁”，即家中没有十六岁以上 的男子，才准许罪犯声请留养。 ( 三) 效力条件 唐律疏议规定，“权留养亲，动经多载，虽遇恩赦，不在赦限。 徒、 1 4 流刑犯人的留养遇到大赦仍然要执行原流配刑罚。只有在同季流人尚未上路就 遇到恩赦的情况下，才可以赦免其流刑。而死刑犯人在留养期间遇经大赦可以 免除，因为存留养亲本身亦是皇帝的恩情。同时唐律规定，“存留养亲，课调依 旧”是指必须按规定承担国家的赋税，唐律疏议日，“侍人，依令免役，输 调及祖，为其充侍未流，故云课调依旧”。而明清时期与唐宋时期的规定有很大 不同。在大清律例中规定：“凡斗殴及戏误杀人之犯，如有祖父母、父母老 疾应侍，奉旨准其存留养亲者，将该犯照免死流犯例，枷号两个月，责四十板。 仍令该地方官酌量该犯情由轻重，以伤至数处及金刃致死者为重伤，以伤非金 刃又止一、二处并戏杀、误杀为轻伤。如系由力之家，情重者追银五十两，情 轻者追银三十两；如果贫难无力之人，情重者追银二十两，情轻者追银十两： 给与死者家属养赡。 因此，对于非故意杀人的存留养亲犯人，处以枷号两个月、 责四十板的刑罚；并根据其情节轻重和家境情况，同时缴银十两至五十两不等， 给与死者家属养赡。 ( 四) 撤销条件 唐律疏议日：“若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常 例。”因此，唐律规定的存留养亲的撤消条件有二，一是家有进丁，二是亲终期 年，所谓亲终期年是指，祖父母、父母死亡满一年，而魏律规定“终则从流”， 显然，唐律的规定更符合统治阶级所宣扬的“孝”的观念。明清时规定，对于 流罪存留养亲犯人，处以杖一百的刑罚，余罪收赎。可见，对存留养亲的犯人 一般并不免除其刑罚，而是缓刑或者换刑。 除了上述条件之外，还有一些规定对留养制度进行限制，例如，如果犯死 罪或者徒流罪的犯人平日不孝，即使具备上述条件，也不得留养。例如清例规 定：“凡养之犯在他省获罪，审系游荡他乡远离父母者，即属忘亲不孝之人，虽 与例相符，不准留养”，“凡曾经忤逆案犯素习匪类、为父母所摈逐者，虽遇亲 老丁单，概不准留养。” 适用存留养亲案件的类型 ( 一) 服制犯罪的留养 刘希烈：论存留养亲制度在中困封矬社会存靠：的合理性，载十当代法学2 0 0 5 年第3 期。 1 5 1 、服制命案的留养 服制命案是指亲属间的杀人案件。其中与存留养亲有关的主要涉及卑幼杀 死期亲尊长的案件，而在实际生活中大量涉及的是：卑幼杀死伯叔父母、姑、 兄、姊等。在清代形成了这样两条与此有关的例文：其一，“凡弟杀胞兄及殴杀 大功以下尊长者，皆按律定拟，概不准声请留养承祀。若按其所犯情节实可矜 悯者，该督抚于疏内叙明，恭候钦定。”其二，“儿卑幼殴死本宗期功尊长，定 案时皆按律问拟，概不准声请留养。其有所犯情节实可矜悯，奉旨改为斩监候 者统俟秋审情实二次，蒙恩免勾，改入缓决之后，由该督抚查明该犯应侍缘 由，于秋审时取结报部核办。 由此可见，对于此类案件，只要符合一定的条 件：犯罪情节实可矜悯；该督抚在疏内写明，并等候皇帝的裁决；奉旨改为监 候，秋审情实二次，蒙恩免勾，改为缓决，之后即可声请留养。 这类案件，在刑案汇览中多有记录。如：川督题缓决斩犯廖馨受补请 留养一案。查犯罪存留养亲，原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门，实以慰犯 亲衰暮之景，且服制内由立决改为监候之案，悉皆情可矜悯之犯，故亲老丁单， 定案时虽不准留养，至情实二次改入缓决之后，仍准其随时题请留养，历经办 理有案。此案廖馨受因与朱馨争闹，顺用竹铳下放，误伤小功服叔廖其述身死。 依卑幼殴小功尊属故杀亦斩律拟斩立决，照例央签声明，奉旨改为斩候，情实 二次照例改为缓决。今该督查明犯父廖其贵，现年七十一岁，家无次丁，取结 送部，题请留养。此案原题央签内本声明伤由误中，死不出虞，与无故逞 凶干犯者有间，既经改为监候，秋审入实，二次改缓，自应准其留养。 2 、