（民商法学专业论文）电子商务方法专利初探.pdf

山东大学硕士学位论文 内容提要 随着软件技术以及互联网技术的发展， 电子商务己成为带动世界经济发展的一股强 有力的动力，同时电子商务的发展也向传统的法律制度提出了挑战。 对于软件与电子商 务应受著作权或专利权的保护的争论， 在发达国家已 渐平息， 但是我国 对软件及电子商 务方法专利的研究尚在起步阶段， 为在日 趋激烈竞争中占有一席之地， 应尽快加强对电 子商务方法专利的研究，建立相关的制度. 尽管计算机软件是一项工程技术， 但传统上世界各国均以版权法对其加以保护， 美 国甚至将其视为文学作品。 版权法在极大地保护了软件创作人的权利的同时， 仍然存在 一些的缺陷， 例如版权重在保护作品的表现形式， 对软件中的技术方案或思想难以 起到 保护。自 上世纪 8 0年代，美国联邦法院出 现了以专利保护软件的判例， 之后专利法的 保护范围又扩大到商业方法或电子商务方法。日 本以及欧盟也纷纷立法以效仿之。 电子商务技术上的复杂性， 给商业方法专利的审查带来的巨大的困 难; 而网络的开 放性与无国界性， 又使保护地域的界定成为商业方法专利急需解决的一个问 题。 本文以 美国的联邦法院的判例为基础， 重点探讨了商业方法可专利性、 审查标准、 保护地域与 期限以及相关的法律分析。 关键词: 计算机软件、商业方法、版权、专利、网络 山东大学硕士学位论文 abs t ract w i t h t h e d e v e l o p m e n t o f t h e s o ft w a r e a n d i n t e rn e t , t h e e - c o m m e r c e h a s b e c o m e t h e l o c o m o t i v e o f t h e w o r l d e c o n o m y . i n t h e m e a n t i m e , t h e t r a d i t i o n a l l e g a l s y s t e m h a s b e e n f a c e d a g r e a t c h a l l e n g e b y t h e e - c o m m e r c e d e v e l o p m e n t . a l t h o u g h t h e a r g u m e n t a b o u t w h e t h e r c o p y r i g h t o r p a t e n t l a w s h o u l d b e a p p li e d i n t h e fi e ld o f s o ft w a r e a n d e - c o m m e r c e h a s c a l m e d d o w n i n t h e d e v e lo p e d c o u n t r i e s , s u c h l e 咧 s t u d i e s i n c h i n a a r e s t i l l a t t h e b e g in n i n g . i n o r d e r n o t t o b e l e ft b e h i n d , c h i n a s h o u l d s t r e n g th e n s u c h le g a l s t u d i e s a n d e s t a b l i s h t h e l i k e l e g a l p o l i c y t o p r o t e c t m e t h o d s o f d o i n g b u s i n e s s i n e - c o m m e r c e . s o ft w a re , w h i c h is e v e n in t e r p re t e d a s l i t e r a ry w o r k s i n t h e u n i t e d s t a t e s o f a m e r ic a , i s a k i n d o f e n g i n e e r in g t e c h n o l o g y , h o w e v e r i t h a s b e e n t r a d it i o n a l l y g o v e rn e d b y c o p y r i g h t l a w a l l o v e r t h e w o r l d . t h e i m p o rt a n t r o l e p l a y e d b y c o p y r i g h t l a w s h o u l d n o t b e d e n i e d i n t h e p r o t e c t i o n o f t h e s o f t w a r e c o p y r i g h t o w n e r , b u t t h e re s t i l l e x i s t s o m e u n s a t i s f i e d a s p e c t s , e . g . c o p y r i g h t l a w t h a t f o c u s e s o n t h e p r o t e c t i o n o f t h e e x p r e s s o f i d e a c a n n o t e x t e n d t h e p r o t e c t io n t o t h e t e c h n i c a l p l a n s in th e s o ft w a r e . s i n c e 1 9 8 0 s , a f e w a w a r d s f a v o r a b l e t o t h e p a t e n t - a b i l i t y o f s o ft w a r e w e re g i v e n b y u s f e d e r a l c o u r t s . f u r th e r , m e t h o d s o f d o in g b u s i n e s s i n e - c o m m e r c e w e re a f f i r m e d t o b e p a t e n t a b l e 妙c a s e l a w i n u s a . b e s i d e s , j a p a n a n d e u r o p e a n u n i o n h a v e a m e n d e d t h e i r c o d e s t o p a t e n t s o ft w a re a n d m e t h o d s o f d o i n g b u s i n e s s i n e - c o mme r c e . t h e h i g h t e c h n o l o g y i n s o ft w a r e a n d e - c o m m e r c e h a s b r o u g h t g r e a t d i f f i c u l t i e s t o t h e p a t e n t e x a m i n a t i o n s o f c o m p u t e r re l a t e d i n v e n t i o n s . a n o t h e r p r o b l e m , w h i c h s h o u l d b e s o l v e d i n t h e p a t e n t - a b i l i t y o f m e t h o d s o f d o i n g b u s i n e s s , i s h o w t o d e fi n e t h e t e r rit o ry l i m i t s b e c a u s e o f t h e o p e n n e s s a n d t r a p s - t e r r i t o ry o f i n t e r n e t . t h i s a r t ic l e , b a s e d o n t h e c a s e s d e c i d e d b y u s f e d e r a l c o u r ts , f o c u s e s o n t h e p a t e n t - a b i l i ty , e x a m in a t i o n s t a n d a r d s , t i m e a n d t e r r i t o ry l im i t a n d o t h e r re l a t i v e s t u d i e s o f c o m p u t e r r e la t e d i n v e n t i o n s . k e y w o r d s . i n t e rn e t e - c o m m e r c e s o ft w a re c o p y r i g h t p a t e n t 原 创 性 声 明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独 立进行研究所取得的成果。 除文中己 经注明引用的内容外， 本论文不 包含任何其他个人或集体己 经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体， 均己在文中以明确方式标明. 本声明 的法律责任由本人承担. 论文作者签名日期 : a o -j , 于 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、 使用学位论文的规定， 同愈学 校保留 或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论 文被查阅 和借阅; 本人授权山 东大学可以 将本学位论文的全部或部分 内 容编入有关数据库进行检索， 可以 采用影印、 缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密 论文在解密后应 遵守 此 规定) 论文作者签名师签名:日 期: 山东大学硕士学位论文 一、引言 几乎无人否认计算机技术与网络技术极大地推动了现代经济的发展， 也给现代人们 的生活带来的空前的便利与深刻影响， 甚至巨 大展荡。 随着计算机软件技术不断的 提升， 包含数据库撷取与处理、 通讯协议、 加密技术的创新、 数据压缩、电子销售系统等， 藉 由建立计算机与软件结合的系统， 信息与技术的数字化， 使得软件技术应用与网际网络 架构已 结为一体。 其中，电 子商务以 其独特的、 完全 适应信息化社会需求的 特征及其对 传统商业模式革命性的作用力，己 势不可当 地引发了 对传统法律制度的挑战 。 .强烈地 冲击着传统的知识产权制度。 在传统的知识产权法领 域， 世界各国 均以 版权法对计算机软件实施保护， 但随着计 算机技术及 i n t e r n e t在各个经济领域的广泛应用，版权法对计算机软件及其权利人 的保护似乎显得有些苍白无力。 因此.自 二十世纪七十年代， 人们开始试图获得软件专 利。 。西方工业发达国家，如美国、欧盟以及日 本，甚至我国的台湾，为保护本国或地 区之计算机软件产业之竞争力， 并吸引更多人投入计算机软件之研发与创新，皆己相继 订定关于计算机软件之专利的审查基准，对计算机软件及其应用实施了 专利保护 .同 时随着软件在许多商业活动， 如金融证券及投资理财的大量应用， 软件专利的保护范围 甚至 扩展到了 经营电子商务之“ 商 业方法” ( m e t h o d o f d o i n g b u s i n e s s ) 。 自 此商业方法( 或 称与计算机软件相关的发明) 的专利保护问题， 成为美国等发达国家或地区立法及司法 保护的前卫动态而引发争议最多的命题之一 我国政府承诺自 加入w t o之时起立即 执行 t r i p s 协议规则，而不再经过过渡 期 ， 这实际上意味着我国 知 识产 权保护应达到与发达国 家同等的水平。 然而， 我国2 0 0 2 年8 月2 5日 第二次修正后的 专利法中仍没有有关电子商务方法专利的规定，这表 明我国在电子商务方法相关知识产权保护方面的立法仍与发达国家或地区存在一定程 度的保守和滞后. 据报道， 花旗银行上海分行于2 0 0 0 年就1 9 种金融服务商业方法向我 蒋坡， 论电子商务运营方法的 专利保护 ， 政治与法律 2 0 0 1 年第2 期; 5 帅h oc . g l a zi e r ,( 商务 专利战略】 ， p 1 5 3 ，李德山 译，北京大学出 版社 简荣宗， 浅谈软件及商业方法专利对电子 商务的形响， 参见 加入r t o 中国工作组报告，以 及 ( t r i p s 协议)第6 5民出版社 2 0 0 2年版. 山东大学硕士学位论文 国国家专利局提出专利申 请，这给我国立法、司法和执法等工作提出了挑战。 虽然电子商务方法不属于t r i p s 协议的必要内容要求， 但关注世界知识产权保护的 前沿动态和发展趋势， 探讨中国专利保护， 尤其是商业方法专利保护， 仍有重要的现实 意义。 二、版权法对软件的保护 传统上对计算机软件有两种保护方式，一是版权保护， 二是商业秘密保护.由于命 题与篇幅的限制，本文不谈及商业秘密对计算机软件的保护. 1 、 软件版权保护的历史回颐 版权是随着印刷术的广泛采用而出现的，世界上最早的 版权法为 1 7 0 9年英国议会 通过的 “ 安娜法” ( s t a t u t e o f a n n e ) .当时该部法律被归类于 “ 印刷法律” 之中，其标题 的意思是“ 保护己印 刷成册之图书法， ， 承认作者享有印刷或支配图书复制品的专有 权 利 ( c o p y r ig h t ) 。 无 论 是 英 国 的“ 安 娜 法” 还 是 在 此 之前 前 古中 国 的 有 关 法 令， 其 主要目 的是禁止对己“ 出 版” 的文学作品的复制。1 7 8 7 年美国 宪法 授权国 会“ 确保 作者和发明者在有限的时间内 享有对其各自 的书面作品和发明的专有权， 以 此推动科学 和实用艺术的进步。 ui w 世界范围内最早的版权的公约是 1 8 8 6 年9月9日 签订的 伯尔尼保护文学和艺术 作 品 公 约 ( 现在 实 行的 是1 9 7 1 年7 月2 4 日 巴 黎 修 订 的 版 本) ， 之 后1 9 5 2 年9 月6 日 在日内瓦诞生了 世界版权公约( 现在实行的是1 9 7 1 年7 月2 4日巴黎修订的版本) ， 自 此世界各国对版权保护的范围才基本趋于一致。因科技发展的原因， 伯尔尼保护文 学和艺术作品公约第二条以及 世界版权公约 第一条有关版权保护客体的规定均 不包括计算机软件或计算机程序。 1 9 6 4 年， 约翰 f 班茨哈夫 在美国发表了一份研究报告， 提出了 计算机程序应受 版权法保护的问题。从 1 9 6 6年起，美国版权局开始受理计算机程序的登记，但当时版 郑成思， 知识产权法论 p 3 0 9 - 3 1 4 . 德利娅。 利普希克， 若作权与邻接权 法律出 版社，1 9 9 ， 年出版 p 1 7 。中国对外翻译出版公司， 2 0 0 0 年出 版 u s c o n s t i t u t i o n t h e c o n g r e s s s h a l l l i mi t e d t i me t o t h e a u t h o rs a n d i n v e n t o rs 恤v e p o w e r 10卿 t h e e x c l u s i v e r i沙i s t o t o p ro m o t e t h e p ro g r e s s o f s c ie n c e a n d u s e f u l a r t s b y s e c u r i n g f o r 此汀 r e s p e c t i v e w r it 玩 乎a n d d i s c o v e r ie s . 山东大学硕士学位论文 国国家专利局提出专利申 请，这给我国立法、司法和执法等工作提出了挑战。 虽然电子商务方法不属于t r i p s 协议的必要内容要求， 但关注世界知识产权保护的 前沿动态和发展趋势， 探讨中国专利保护， 尤其是商业方法专利保护， 仍有重要的现实 意义。 二、版权法对软件的保护 传统上对计算机软件有两种保护方式，一是版权保护， 二是商业秘密保护.由于命 题与篇幅的限制，本文不谈及商业秘密对计算机软件的保护. 1 、 软件版权保护的历史回颐 版权是随着印刷术的广泛采用而出现的，世界上最早的 版权法为 1 7 0 9年英国议会 通过的 “ 安娜法” ( s t a t u t e o f a n n e ) .当时该部法律被归类于 “ 印刷法律” 之中，其标题 的意思是“ 保护己印 刷成册之图书法， ， 承认作者享有印刷或支配图书复制品的专有 权 利 ( c o p y r ig h t ) 。 无 论 是 英 国 的“ 安 娜 法” 还 是 在 此 之前 前 古中 国 的 有 关 法 令， 其 主要目 的是禁止对己“ 出 版” 的文学作品的复制。1 7 8 7 年美国 宪法 授权国 会“ 确保 作者和发明者在有限的时间内 享有对其各自 的书面作品和发明的专有权， 以 此推动科学 和实用艺术的进步。 ui w 世界范围内最早的版权的公约是 1 8 8 6 年9月9日 签订的 伯尔尼保护文学和艺术 作 品 公 约 ( 现在 实 行的 是1 9 7 1 年7 月2 4 日 巴 黎 修 订 的 版 本) ， 之 后1 9 5 2 年9 月6 日 在日内瓦诞生了 世界版权公约( 现在实行的是1 9 7 1 年7 月2 4日巴黎修订的版本) ， 自 此世界各国对版权保护的范围才基本趋于一致。因科技发展的原因， 伯尔尼保护文 学和艺术作品公约第二条以及 世界版权公约 第一条有关版权保护客体的规定均 不包括计算机软件或计算机程序。 1 9 6 4 年， 约翰 f 班茨哈夫 在美国发表了一份研究报告， 提出了 计算机程序应受 版权法保护的问题。从 1 9 6 6年起，美国版权局开始受理计算机程序的登记，但当时版 郑成思， 知识产权法论 p 3 0 9 - 3 1 4 . 德利娅。 利普希克， 若作权与邻接权 法律出 版社，1 9 9 ， 年出版 p 1 7 。中国对外翻译出版公司， 2 0 0 0 年出 版 u s c o n s t i t u t i o n t h e c o n g r e s s s h a l l l i mi t e d t i me t o t h e a u t h o rs a n d i n v e n t o rs 恤v e p o w e r 10卿 t h e e x c l u s i v e r i沙i s t o t o p ro m o t e t h e p ro g r e s s o f s c ie n c e a n d u s e f u l a r t s b y s e c u r i n g f o r 此汀 r e s p e c t i v e w r it 玩 乎a n d d i s c o v e r ie s . 山东大学硕士学位论文 国国家专利局提出专利申 请，这给我国立法、司法和执法等工作提出了挑战。 虽然电子商务方法不属于t r i p s 协议的必要内容要求， 但关注世界知识产权保护的 前沿动态和发展趋势， 探讨中国专利保护， 尤其是商业方法专利保护， 仍有重要的现实 意义。 二、版权法对软件的保护 传统上对计算机软件有两种保护方式，一是版权保护， 二是商业秘密保护.由于命 题与篇幅的限制，本文不谈及商业秘密对计算机软件的保护. 1 、 软件版权保护的历史回颐 版权是随着印刷术的广泛采用而出现的，世界上最早的 版权法为 1 7 0 9年英国议会 通过的 “ 安娜法” ( s t a t u t e o f a n n e ) .当时该部法律被归类于 “ 印刷法律” 之中，其标题 的意思是“ 保护己印 刷成册之图书法， ， 承认作者享有印刷或支配图书复制品的专有 权 利 ( c o p y r ig h t ) 。 无 论 是 英 国 的“ 安 娜 法” 还 是 在 此 之前 前 古中 国 的 有 关 法 令， 其 主要目 的是禁止对己“ 出 版” 的文学作品的复制。1 7 8 7 年美国 宪法 授权国 会“ 确保 作者和发明者在有限的时间内 享有对其各自 的书面作品和发明的专有权， 以 此推动科学 和实用艺术的进步。 ui w 世界范围内最早的版权的公约是 1 8 8 6 年9月9日 签订的 伯尔尼保护文学和艺术 作 品 公 约 ( 现在 实 行的 是1 9 7 1 年7 月2 4 日 巴 黎 修 订 的 版 本) ， 之 后1 9 5 2 年9 月6 日 在日内瓦诞生了 世界版权公约( 现在实行的是1 9 7 1 年7 月2 4日巴黎修订的版本) ， 自 此世界各国对版权保护的范围才基本趋于一致。因科技发展的原因， 伯尔尼保护文 学和艺术作品公约第二条以及 世界版权公约 第一条有关版权保护客体的规定均 不包括计算机软件或计算机程序。 1 9 6 4 年， 约翰 f 班茨哈夫 在美国发表了一份研究报告， 提出了 计算机程序应受 版权法保护的问题。从 1 9 6 6年起，美国版权局开始受理计算机程序的登记，但当时版 郑成思， 知识产权法论 p 3 0 9 - 3 1 4 . 德利娅。 利普希克， 若作权与邻接权 法律出 版社，1 9 9 ， 年出版 p 1 7 。中国对外翻译出版公司， 2 0 0 0 年出 版 u s c o n s t i t u t i o n t h e c o n g r e s s s h a l l l i mi t e d t i me t o t h e a u t h o rs a n d i n v e n t o rs 恤v e p o w e r 10卿 t h e e x c l u s i v e r i沙i s t o t o p ro m o t e t h e p ro g r e s s o f s c ie n c e a n d u s e f u l a r t s b y s e c u r i n g f o r 此汀 r e s p e c t i v e w r it 玩 乎a n d d i s c o v e r ie s . 山东大拳硕士学位论文 权登记并不能说明计算机程序可受版权的保护， 只是反映了美国“ 版权局”内外有识之 士的观点 - 计算机程 序具有充分的原创性，可授予版权。 。1 9 7 2 年， 菲律宾作为 世界 上第一个国家， 将计算机程序列入版权法的保护范围。 1 9 8 8 年， 世界上约有五十个国家 制订了明确的法律条欲或作出了司法决定.认为计算机程序应受版权法的保护。 例如， 日 本 版权法 将 “ 程序著作物即 、 我国台湾 著作权法将 “ 电 脑程式著作” 列为版 权保护的客体气 美国1 9 7 6 年修订的 版权法， 中计算机软件井不是受保护的客体 0 1 9 7 8 年， 美国 “ 新 技 术 对 版 权 利 用问 魔国 家 委 员 会” ( n a t io n a l c o m m i s s io n o n n e w t e c h n o l o g i c a l u s e s o f c o p y r i 少 w o r k s , 简 称c o n t u ) 在向 国 会 提 交 的 报 告中 ， 通 过 对 版 权 法、 专利 法 与 商业秘密法的比较， 认为版权法是保护计算机程序的最恰当的法律。 1 9 8 0 年， 美国修订 了 版权法 ， 并在第1 0 1 条和1 1 7 条中 增加了 计算机程序的内 容。 。即 便如此， 美国 现 行的 版权法( 1 9 9 2 年修订)第1 0 2 条 ( “ 版权客体一总论” )规定的八类版权保护的 客体中，仍井未明 确将计算机程序作为单独的一类气 在学理和案例中，美国将计算机 软件、 软件文件与指南 ( s o ft w a r e , s o ft w a r e d o c u m e n t a t i o n a n d m a n u a ls )列入 “ 文学作 品” ( lit e r a r y w o r k s ) 气 英 国 版 权 法 则明 确 规 定， “ 计 算 机 程 序” 属于“ 文 学 作品” . 勺9 9 2 年 “ 中美知识产权谅解备忘录”以及t r i p均要求将计算机软件视同文学作品， 给予版权法的保护。 从 1 9 8 5 年开 始，美国大规模地采用外交、 经济、 法律等种种途径， 推动全世界的 计算机软件立法走入版权保护轨道。 关贸总协定乌拉圭回合的终结， 基本上达到了当 年 美国想达到的目 的 1 9 9 0 年9 月7 日 我国 人大通过的 著作权法明 确计算机软件列 入著作权法保护的九类客体之一。国务院根据 著作权法又于 1 9 9 1 年制定了 计算 机软件保护条例 . 一 a rt h u r r . m i l l e r a n d m i咖t e l h . d a v 城 i n t e l l e c t u a l i t o p a t y : p a t e n t s . t r a d e m a r k s , a n d c o p y r i g h t 3 0 e d it i o n p 3 1 0 , - m e te r e g i s m ti o 吮 d id n o t m a t e 甲 哩u t e r p r o g r a m s c o p y r i g h t a b le , o f n u rs e . b u t d id r e fl e ct th e v ie w o f m a n y r e s p e c t e d p e r s o n s 叩 终 塑 硬 巴 妙 只 w tm o u t t h e t :o p y n g h t o ffi c e th a t p ro g r a m s h a v e s u ffi c ie n t o r i g in a l i t y a n d a u t h o r s h 币 t o b e c o p y r 1 l wmo t e .估停 出成性 版权法，第1 0条第 1 欲.我国台 海 著作权法第5 条。 美国第一部 版权法颐布于1 7 9 0 年 参见美国 版权法 参见美田法体r 几 t e 第1 0 1 条. 定议， 和1 1 7 条“ 软件专有权的限 制，. 1 7 c op yr i gh t l a w s e cti o n 1 0 2 . m . 度r a d c l i ff e , 伪仍 耐 沙t l a wu d e r s p r e s s 1 9 1月 ， 参见英国“c 叩州助t , d e s i g n a n d p a t e n t s a c t 第3 条 力劝为自多 w o r k , w h i c h 郑成思，is6,w,ritten,sp o ken n o r n g , an d acc o rdin g ly inc lu des (a) ac il,m y tx k ,i p ig 6 . 9 br h 1r6t# , 19 9 8 # th )c. o r c o m p i la t io n , a n d ( b ) a c o m p u t e r p ro g r a m . m e a n s a n y w o r k , o t h e r t h a n a d r a m a ti c o r m u s i c a l 山东大 学硕士学位论文 i 、英美版权法的原则之“ 固定”原则 我国 着作权法规定若作权自 作品完成之日 取得， 但并未规定作品以何种形式出 现方为“ 完成 .。 但美国 版权法 规定， “ 对于固定于任何有形 的表现媒介中的作者的 独创作品予以 版权保护” . 。 英国 版权法的 规定与美国 版权法相同， 规定版权存 在 于“ 作 品 的 表 述” 之 中( d e s c r ip t io n s o f w o r k ) 。 。 也 就 是 说 ， 按 煎 英 美 版 权 法 的 规 定 ， 作品须以某种有形的形式表现出 来，方能受版权法的保护. 我国理论界对英美版权法的“ 固定” 原则持有不同的 看法， 如郑成思认为“ 固定” 原 则 无 法 适用“ 口 头 作品” 和 表 演者 的“ 表 演 权” 礼 刘春田 与 李 永明 认为 作品 仅 仅 具 有被复制的可能性即 可，而无须要求被 物质形式复制固定下来气 我国 著作权实施细 则 规定 作品须“ 具有独创性并能以某种有形式复制的智力成果” ， 采用的即是 “ 可复制性”的观点. 但从 计 算机软 件保护条 例 的规定可以 看出， 至少对计算机 软件的保护， 我国 在立法上已 经采取了英美法的“ 固定， 原则. 计算机软件保护条 例 规定 “ 软件必须由开发者独立开发，井已固定在某种有形物体上气 公: 计算机软件保 护条例 的这一规定与 计算机软件的 技术 特点密 切相关， 因为 软件的完成必然是固定在 某 一 有 形的 物 体 之 上 的. 3 、 版 权 保 护 原 则 之 二 一 - 保 护“ 思 想 表 现 形 式” 原 则 _ _ 。 美国 版权法 规定， “ 在任何情况下， 对作者的 独创作品 的版权保护， 决不扩大到 任 何思想、 程序、 体系、 操作方法、 概念、 原理或发现， 不论在 这种作品中 这些 是以 什么形 式 描述、 说明、 图 示或体 现的。 ” 这 也 就是 通常 所 说的 版 权法 只 保 护 创造的“ 表 现形 式” 而不保护作品中所含的“ 思想” 或“ 内 容” 。 思想不是作品， 因此可以自由使用的 。至于 思想的传播， 可以 通过其“ 表现形式狡 复印、 表演、 演奏、 几展出 等 各种方式而得以 实 现。 二 _全 里 钾( 16 a a n d r e f e r e n c e s i n t h is p a n t o th e t i m e a t w h ic h s u c h a w o r k is m a d e 二to t h e ti me牲w h i c h i t i s s o mo o r a e 。 一 : 塑 乎 矍 ， ; 匆 望 产 想 脚 p 3 2 7 _“ 固 定 笋 琳 与 版 权 的 获 释 ， ， 法 律 出 版 社 . 1 州 年 出 版 几 素 泛 a , i w 1dt i - b ( m ) p 6 3 , 前 江 大 字 出 版 # t , 2 0 0 0 出 版 ， 刘 春 田 知 识 产 权 原 理 ， p 1 4 2 , 知 识 产 权 出 版 社 ， 2 0 0 2 月 . 月 刃 件 k 。参见 计算机软件保护条例第4 条 . 今 粤 美 . ( 版 权 法 ， 第 1 0 2 * ( b ) i n n o c a s e d o e s c o p y rig h t p ro te c tio n fo r an o rig in a l w o rk o f a u th o rs h io e x te n d to an v id e a p ro c e d u r e , p ro c e s s, ry s te m , m e th o d o f o p e ra tio n. c o n c e p t, p ri n c ip le , o r d is c o v e ry , re g a rd le ss o f th e fo rm in w h ic h it is一 d e s c r i b e d , e x p la in e d , i l l u s t r at e d . o r e m b o d i e d in s uc h w o r k . 一 - 一 一 一 .” 一 曰 撼 利 娅 利 普 希 克 . 著 作 权 与 邻 接 权 ， p 4 1 ， 中 国 对 外 翻 译 出 版 公 司 ， 2 0 0 0 年 出 版 4 山东大 学硕士学位论文 i 、英美版权法的原则之“ 固定”原则 我国 着作权法规定若作权自 作品完成之日 取得， 但并未规定作品以何种形式出 现方为“ 完成 .。 但美国 版权法 规定， “ 对于固定于任何有形 的表现媒介中的作者的 独创作品予以 版权保护” . 。 英国 版权法的 规定与美国 版权法相同， 规定版权存 在 于“ 作 品 的 表 述” 之 中( d e s c r ip t io n s o f w o r k ) 。 。 也 就 是 说 ， 按 煎 英 美 版 权 法 的 规 定 ， 作品须以某种有形的形式表现出 来，方能受版权法的保护. 我国理论界对英美版权法的“ 固定” 原则持有不同的 看法， 如郑成思认为“ 固定” 原 则 无 法 适用“ 口 头 作品” 和 表 演者 的“ 表 演 权” 礼 刘春田 与 李 永明 认为 作品 仅 仅 具 有被复制的可能性即 可，而无须要求被 物质形式复制固定下来气 我国 著作权实施细 则 规定 作品须“ 具有独创性并能以某种有形式复制的智力成果” ， 采用的即是 “ 可复制性”的观点. 但从 计 算机软 件保护条 例 的规定可以 看出， 至少对计算机 软件的保护， 我国 在立法上已 经采取了英美法的“ 固定， 原则. 计算机软件保护条 例 规定 “ 软件必须由开发者独立开发，井已固定在某种有形物体上气 公: 计算机软件保 护条例 的这一规定与 计算机软件的 技术 特点密 切相关， 因为 软件的完成必然是固定在 某 一 有 形的 物 体 之 上 的. 3 、 版 权 保 护 原 则 之 二 一 - 保 护“ 思 想 表 现 形 式” 原 则 _ _ 。 美国 版权法 规定， “ 在任何情况下， 对作者的 独创作品 的版权保护， 决不扩大到 任 何思想、 程序、 体系、 操作方法、 概念、 原理或发现， 不论在 这种作品中 这些 是以 什么形 式 描述、 说明、 图 示或体 现的。 ” 这 也 就是 通常 所 说的 版 权法 只 保 护 创造的“ 表 现形 式” 而不保护作品中所含的“ 思想” 或“ 内 容” 。 思想不是作品， 因此可以自由使用的 。至于 思想的传播， 可以 通过其“ 表现形式狡 复印、 表演、 演奏、 几展出 等 各种方式而得以 实 现。 二 _全 里 钾( 16 a a n d r e f e r e n c e s i n t h is p a n t o th e t i m e a t w h ic h s u c h a w o r k is m a d e 二to t h e ti me牲w h i c h i t i s s o mo o r a e 。 一 : 塑 乎 矍 ， ; 匆 望 产 想 脚 p 3 2 7 _“ 固 定 笋 琳 与 版 权 的 获 释 ， ， 法 律 出 版 社 . 1 州 年 出 版 几 素 泛 a , i w 1dt i - b ( m ) p 6 3 , 前 江 大 字 出 版 # t , 2 0 0 0 出 版 ， 刘 春 田 知 识 产 权 原 理 ， p 1 4 2 , 知 识 产 权 出 版 社 ， 2 0 0 2 月 . 月 刃 件 k 。参见 计算机软件保护条例第4 条 . 今 粤 美 . ( 版 权 法 ， 第 1 0 2 * ( b ) i n n o c a s e d o e s c o p y rig h t p ro te c tio n fo r an o rig in a l w o rk o f a u th o rs h io e x te n d to an v id e a p ro c e d u r e , p ro c e s s, ry s te m , m e th o d o f o p e ra tio n. c o n c e p t, p ri n c ip le , o r d is c o v e ry , re g a rd le ss o f th e fo rm in w h ic h it is一 d e s c r i b e d , e x p la in e d , i l l u s t r at e d . o r e m b o d i e d in s uc h w o r k . 一 - 一 一 一 .” 一 曰 撼 利 娅 利 普 希 克 . 著 作 权 与 邻 接 权 ， p 4 1 ， 中 国 对 外 翻 译 出 版 公 司 ， 2 0 0 0 年 出 版 4 山东大学硕士学位论文 我国著作权法未涉及 只保护形式不保护内容” “ 思想”与 “ 表现形式”的问题，我国学者认为所谓 说法是不科学的， 也不符合大多数国家的版权法规定. “ 版权法 。 但是， 我国 计算机软件条例 对软件著作权作了 特殊的规定， 即“ 对软件著作权的保护不 延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”气 4 、版权保护计算机软件的范围 在计算机工程学上，计算机程序或计算机软件是指由计算机语言组成的代码化指令 序列。比较公认的软件定义由以下三部分组成:1 、 在运行中能提供所希望的功能和性 能的指令集 ( 即程序) :2 、使程序能够正确运行的数据结构;3 、描述程序研制过程、 方法所用的文挡。p 软件技术应用了计算机科学、数学、工程科学和管理科学。计算机科学和数学用于 构造模型与算法，工程科学用于制定规范、设计模型、 评估成本及确定权衡，管理科学 用于计划、资源、 质里和成本的管理 。软件是 通过人们的智力活动， 把知识与技术转 化成信息的一种产品，它是一种逻辑实体，不是具体的物理实体，具有抽象性份 。因此 也有人认为软件应由六部分组成:( 1 ) 、为解决某一问题所作的一种设想;( 2 )一种运 算法， 即对该设想所提问 题的一种解决方法， 通常用数学公式表示; ( 3 ) . 采用这一运 算法的流程图或解决方案或处理方案:( 4 ) 、 用计算机程序设计高级语言表示的文本， 即源程序: ( 5 ) 、 便于机器识读的中间语言或“ 汇编语言” 文本: ( 6 ) 、 最后是“ 二进制” 机器可直接识读的文本或 “ 目标” 程序.正是由于以上原因，传统上，无论在工程技术 领域还是在法学界，究其实质而言，软件被认为是一种 “ 数学算法”( m a t h e m a t i c a l a l g o r i t h m ) 气 美国版权法基本上接受了计算机科学领域对软件的定义，规定 “ 计算机程序” ( c o m p u t e r p r o g r a m ) ， 是指“ 为 获得某种结果而直接或间 接于计算机语句或指令序列” 。 日本采取了同样的立法方法，规定 “ 程序” ，是 “ 指为使电子计算机发挥功能、并可运 、刃 郑成思. 版权法， ，p 3 g -4 6 ，中国 人民大学出版社，1 9 9 7 年出 版 参见 计算机软件保护条例，第6 条 中 央电 视大学系 统课程， 软件工 程 ， w w w .o p e n .e d u .c a 王立福，掩迅技术网， 中央电视大学系统课程 u s d i s t r i c t c o u r t no. 9 41 1 3 4 4p b s . ， 软件工程 ，w w w o p e n .e d u . c n 唯 穷 狱 m a ss ac h u se tts s ta te s tre et b a n k 3 、描述程序研制过程、 方法所用的文挡。p 软件技术应用了计算机科学、数学、工程科学和管理科学。计算机科学和数学用于 构造模型与算法，工程科学用于制定规范、设计模型、 评估成本及确定权衡，管理科学 用于计划、资源、 质里和成本的管理 。软件是 通过人们的智力活动， 把知识与技术转 化成信息的一种产品，它是一种逻辑实体，不是具体的物理实体，具有抽象性份 。因此 也有人认为软件应由六部分组成:( 1 ) 、为解决某一问题所作的一种设想;( 2 )一种运 算法， 即对该设想所提问 题的一种解决方法， 通常用数学公式表示; ( 3 ) . 采用这一运 算法的流程图或解决方案或处理方案:( 4 ) 、 用计算机程序设计高级语言表示的文本， 即源程序: ( 5 ) 、 便于机器识读的中间语言或“ 汇编语言” 文本: ( 6 ) 、 最后是“ 二进制” 机器可直接识读的文本或 “ 目标” 程序.正是由于以上原因，传统上，无论在工程技术 领域还是在法学界，究其实质而言，软件被认为是一种 “ 数学算法”( m a t h e m a t i c a l a l g o r i t h m ) 气 美国版权法基本上接受了计算机科学领域对软件的定义，规定 “ 计算机程序” ( c o m p u t e r p r o g r a m ) ， 是指“ 为 获得某种结果而直接或间 接于计算机语句或指令序列” 。 日本采取了同样的立法方法，规定 “ 程序” ，是 “ 指为使电子计算机发挥功能、并可运 、刃 郑成思. 版权