（诉讼法学专业论文）论我国律师辩护权的保障.pdf

- 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月日 中文摘要 中文摘要 律师的辩护权，对保障律师的合法权利，维护当事人的合法权益和法律的 正确实施，具有重要意义。为了使律师的作用得以充分发挥，维护社会的公平、 正义，世界各国的立法都赋予了律师正当而充分的执业权利。辩护律师的会见 权、阅卷权、调查取证权是律师刑事辩护权的重要内容，是有效辩护的基础， 是控辩平衡的必需，是司法公正的要求。我国的相关法律、法规对律师的执业 权利也作了相应的规定，其中的会见权、阅卷权、调查取证权在律师的权利体 系中起着重要的作用。但是当前我国的律师刑事辩护诉讼权利尚存在许多缺陷， 律师在刑事诉讼中执业，最突出的问题就是会见难、阅卷难、调查取证难，这 严重影响了辩护职能的发挥和刑事诉讼的正常进行。这些问题如果不能得到尽 快解决，法治社会最终追求的公平、正义将无从谈起。 新律师法已经于2 0 0 7 年l o 月2 8 日经十届全国人大常委会第3 0 次会 议审议通过，已于2 0 0 8 年6 月1 日起施行。新律师法的亮点在于加强了律 师的执业权利的保障，拓展和完善了律师会见权、阅卷权和调查取证权。这次 修改体现了刑事诉讼中惩罚犯罪和保障人权的双重价值，对于完善律师及其犯 罪嫌疑人的权利保护，促进民主法治建设，维护社会公平正义，推进依法治国， 具有重要意义。本文在此背景下对我国律师辩护权的现状做了粗浅的分析，并 对如何继续完善律师辩护权提出了自己的些许意见。 论文包括三章，第一章分析了我国律师在刑事辩护中遇到的“会见难”、“阅 卷难”、“调查取证难”即“三难问题”。第二章介绍了新律师法对律师辩护 权的拓展以及新律师法存在的一些不足之处；第三章介绍了如何继续完善 律师的辩护权。本文是在新律师法出台的背景下来分析研究律师辩护权的， 故这是本文的创新点。 关键词：新律师法：会见权；阅卷权；调查取证权 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试片j 版本创建幽：i n 坌q i 旦：a a b s t r a c t ab s t r a c t l a w y e r s d e f e n dr i g h t ，i so fg r e a ts i g n i f i c a n c et ot h es a f e g u a r d i n go fl a w y e r s l e g i t i m a t er i g h t s ，p r o t e c t i o no ft h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fl i t i g a n t sa n dt h e c o r r e c ti m p l e m e n t a t i o no fl a w s i no r d e rt oe n a b l ea t t o r n e y f u n c t i o nf u l l yt od i s p l a y ， m a i n t a i n st h es o c i e t yf a i r y ，i sj u s t ，t h ev a r i o u sc o u n t r y sl e g i s l a t i o nh a sa l le n t r u s t e d w i t ha t t o r n e yr i g h ta n dt h ef u l ld i s c i p l eo fam a s t e rr i g h t t h er i g h to fm e e t i n g ，t h e r i g h to fd o c u m e n tr e v i e wa n dt h er i g h to fi n v e s t i g a t i o na r et h em a i nc o m e mi nt h e 雠i do ft h ed e f e n s er i g h t so f l a w y e r s ，t h ef o u n d a t i o no fe f f e c t i v ed e f e n s e ，n e c e s s a r y f o re q u a l i t yb e t w e e np r o s e c u t i o na n da d v o c a c ya n dt h er e q u e s to f j u d i c i a lj u s t i c e i n o u rc o u n t r yr e l a t e dl a w ，t h el a w sa n dr e g u l a t i o n sh a v ea l s om a d et h ec o r r e s p o n d i n g s t i p u l a t i o nt oa t t o r n e y sd i s c i p l eo f am a s t e rr i g h ta n dt h er i g h to f m e e t i n g ，t h er i g h t o fd o c u m e n tr e v i e wa n dt h er i g h to fi n v e s t i g a t i o na r ep l a y i n gt h ev i t a lr o l ei n a t t o r n e y sr i g h t ss y s t e m a tp r e s e n to u rc o u n t r ya t t o r n e y sc r i m i n a ld e f e n s el a w s u i t r i g h t sa r es t i l lw e a ki nm a n ya s p e c t sa n dt h em o s tp r o m i n e n tp r o b l e m so ft h el a w y e r s i nt h ec r i m i n a lp r o c e d u ma r et h ed i f f i c u l t i e so fa p p o i n t m e n t , d o c u m e n t sr e v i e wa n d i n v e s t i g a t i o n , w h i c hs e v e r e l ya f f e c t t h ef u n c t i o no fd e f e n s ea n dt h ec r i m i n a l p r o c e e d i n g s t h e s eq u e s t i o n si f w i l ln o tb ea b l et oo b t a i na ss o o na sp o s s i b l e ，a r ej u s t w i t h o u tk n o w i n gw h e r et ob e g i nm e n t i o n t h en e wl a w y e r sl a wh a sb e e nr e v i e w e da n da p p r o v e db yt h es t a n d i n g c o m m i t t e eo ft h et e n t hn a t i o n a l p e o pl e sc o n g r e s s a ti t st h i r t i e t hs e s s i o no n d e c e m b e r2 8 ，2 0 0 7a n dh a v ea l r e a d yc o m ei n t op l a yo nj u n e1 , 2 0 0 8 t h eh i g h l i g h to f t h en e wl a w y e r sl a wi st oe n s u r et h el a w y e r s r i g h tw h i c hh a sb r o a d e n e da n d p e r f e c t st h er i g h to fm e e t i n g ，t h er i g h to fd o c u m e n tr e v i e wa n dt h er i g h to f i n v e s t i g a t i o n t h i sm o d i f i c a t i o ng i v e sf u l le x p r e s s i o nt ot h ed o u b l ev a l u e sb e t w e e n c o n t r o l l i n gc r i m e sa n dp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t s i ti ss i g n i f i c a n tt oi m p r o v e dt h e r i g h t sp r o t e c t i o no f t h el a w y e ra n dc r i m i n a ls u s p e c t ，p r o m o t ed e m o c r a c ya n dt h el e g a l s y s t e m ，g u a r a n t e et h ej u s t i c ei nt h ew h o l es o c i e t y , r u l et h ec o u n t r yb yl a w b a s e do n t h i sb a c k g r o u n d , t h i sp a p e rt r i e st os u p e r f i c i a l l yd i s c u s sa b o u tc u r r e n ts i t u a t i o no ft h e l a w y e r s r i g h ta n db r i n gf o r w a r dm yo p i n i o no nh o w t oi m p r o v ei t d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建1 6 堂墅：i n 金隧i 跫：如 a b s t r a c t t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ei st oa n a l y z et h e d i f f i c u l t i e sw h i c hl a w y e r sm e e tw i t hw h e np e r f o r mt h e i rr i g h t so fd e f e n s e ，i n c l u d e t h r e ep r o b l e m s ”f o rl a w y e r si ni n t e r v i e w i n gt h es u s p e c t s 。r e a d i n gt h ed o c u m e n ta n d r e c o r d s ，i n v e s t i g a t i n g a n dc o l l e c t i n gt h ee v i d e n c e c h a p t e rt w oe x p l a i n st h e e x p a n s i o no ft h en e wl a w y e r sl a wt ot h er i g h t so fd e f e n s ea n ds o m ed r a w b a c k s c h a p t e rt h r e eg i v e ss o m es u g g e s t i o n so i lc o n t i n u e di m p r o v e m e n to fr i g h t so f d e 危n s e u n d e rt h eb a c k g r o u n do ft h en e wl a w y e r sl a wt oa n a l y z et h el a w y e r s r i g h t so f d e f e n s ei st h ei n n o v a t i o ns p o to f t h i sp 印e r k e yw o r d s ：n e wl a w y e r sl a w ；t h ed e f e n s er i g , so fl a w y e r ；t h er i g h to fm e e t i n g ； t h er i g h to f d o c u m e n tr e v i e w ；t h er i g h to fi n v e s t i g a t i o n i i i d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型型：! = i n 殳乜i n ：鲍 目录 目录 引言l 第一章律师辩护中存在的“三难”问题2 第一节会见难2 1 1 1 会见批准问题2 1 1 2 会见安排时间问题4 1 1 3 会见时间、次数、内容问题5 1 1 4 侦查人员滥用在场监督权问题6 1 1 5 会见权的救济问题7 第二节阅卷难8 1 2 1 阅卷范围问题8 1 2 2 阅卷程序问题9 第三节调查取证难1 0 1 3 1 调查取证权受限制问题。l o 1 3 2 调查取证权的司法救济问题。l l 1 3 3 律师执业风险问题。1 2 第二章新律师法对律师辩护权的拓展及不足1 4 第一节新律师法对律师辩护权的拓展一1 4 2 1 1 对律师会见权的拓展1 4 2 1 2 对律师阅卷权的拓展1 5 2 1 3 对律师调查取证权的拓展1 6 2 1 4 新律师法在诉讼理念上的转变1 7 第二节新律师法存在的不足2 0 2 2 1 新律师法和现行刑事诉讼法在适用上的冲突2 0 2 2 2 对辩护权救济程序的缺失。2 0 2 2 3 关于会见权规定的不足一2 2 2 2 4 关于阅卷权规定的不足2 2 2 2 5 关于调查取证权规定的不足2 2 i v 。d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建婴巡：i n 璺乜i n ：姐 目录 第三章完善我国律师辩护权利之构想2 4 第一节新律师法与现行刑事诉讼法冲突的解决一2 4 第二节关于会见权的完善2 6 3 2 1 会见的内容、时间、次数2 6 3 2 2 会见权中的“监听问题”2 6 3 2 3 对于律师会见权的救济2 7 第三节关于阅卷权的完善2 8 3 3 1 国外关于阅卷权的相关规定2 8 3 3 2 建立我国的证据展示制度。2 9 第四节关于调查取证权的完善3 2 3 4 1 侦查阶段赋予律师调查取证权3 2 3 4 2 建立健全的律师豁免制度。3 3 3 4 3 对调查取证权的救济程序。3 4 结论3 6 参考文献3 7 致谢3 9 个人简历4 0 v d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建塑塑塑：in 金巳in 圭：鲤 引言 引言 1 9 9 6 年刑事诉讼法的修改，在国内外引起广泛关注，它吸收了当事人主义 因素，使我国的刑事诉讼模式发生了根本性的转变。除庭审开始采取“控辩式”， 增强了法庭中控辩双方的对抗性外，表现在刑事辩护制度的规定上，主要有律 师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，律师有权在自审查起诉阶段开始调 查证据等。笔者认为，仅仅从立法的角度看中国刑事诉讼法的修改，无疑是中 国刑事司法改革的个巨大进步，然而，在司法实践中，就刑事诉讼法的修改 对于律师刑事辩护权所引起的实质性影响而言，不仅并非巨大进步，甚至是在 某些方面倒退了。作为刑事司法中对犯罪嫌疑人和被告人权益最有力的维护行 为，刑事辩护活动能否获得良性发展直接标示着一国的法治化程度。 新修订的中华人民共和国律师法( 以下简称新律师法) 于2 0 0 7 年1 0 月2 8 日经1 0 届全国人大常委会第3 0 次会议审议通过，并已经于2 0 0 8 年6 月1 日起施行。我国新律师法的颁布不仅有助于进一步完善中国特色的社会主 义法律体系，在实现司法民主、监督司法、为社会提供法律服务产品等方面都 具有积极意义也起着不可替代的作用，而且有助于进一步改善法治环境和有助 于进一步维护公民的合法权益。新律师法完善了有关律师会见权、阅卷权 和调查取证权的规定。根据新律师法规定，律师凭“三证”，即律师凭律师 执业证书，律师事务所证明和委托书或者法律援助公函有权会见犯罪嫌疑人， 被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人，被告人，不被监听。在阅 卷权方面，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案 件有关的诉讼文书及案卷材料：在审判阶段律师可以查阅、摘抄、复制的材料 范围更是扩充到该案的所有材料。对于律师的调查取证权，律师可以凭律师执 业证书和律师事务所证明向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事 项，而不必经过被调查人或单位的同意。新律师法的这些规定大都是对现 行刑事诉讼法的突破。本文就是在新律师法出台的背景下来研究律师 辩护权利，分析新律师法对律师辩护权的拓展，并对如何继续完善律师辩 护权提出了一些拙浅的看法。 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建里巡：i n 金仑= i a ：旦 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 第一章律师辩护中存在的“三难问题 第一节会见难 辩护人的会见权是指辩护人所享有的与犯罪嫌疑人、被告人面对面进行交 流的权利。从严格意义上来说，本文所研究的律师会见权，是指处于羁押状态 下的被追诉者与其委托或被指定律师所享有的，依照法定程序通过会见、通信 等方式及时、秘密、充分地进行会见的权利。通过会见，辩护人可以向犯罪嫌 疑人、被告人了解有关案件的情况并为其提供法律咨询，解释有关问题并向其 提出法律建议。辩护人会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，是辩护人充分履行其 辩护职责、维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的基础和前提，对于整个刑事辩 护制度具有重要意义。日本学者田口守一指出，“对被押与外界失去联系的犯罪 嫌疑人来说，会见权是最重要的权利，特别是辩护人的会见权。因为会见权是 保障犯罪嫌疑人与辩护人相互交流的权利，所以如果不保障犯罪嫌疑人与辩护 人双方的会见权，辩护权也就没有意义。”1 9 6 年刑事诉讼法修改后，规定 了律师在侦查阶段的会见权，但由于观念、制度等原因，一些公安、检察机关 对律师会见持怀疑甚至抵触的态度，采取各种方法加以限制甚至阻止律师依法 履行法定职责，会见难成为刑事诉讼中的一项顽疾。 1 1 1 会见批准问题 根据现行刑事诉讼法第9 6 条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次 讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、 控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘 密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向 侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌 疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况 和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应 当经侦查机关批准。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、 司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规 1 日 田f 1 守一刑事诉讼法刘迪等译。北京：法律出版社，2 0 0 0 9 3 2 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建曼型：i 旦壁巳i n ! ：姐 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 定( 以下简称 六部委规定) 中规定“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国 家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉 及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需 要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。” 从以上规定可以看出，现行刑事诉讼法以及六部委规定都明确规 定，对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关 批准；对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。然 而对于何为“涉及国家秘密的案件”，现行刑事诉讼法并没有做出明确规定， 只是在六部委规定中指出，“刑事诉讼法第九十六条规定的“涉及国家秘密 的案件”，是指“案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查 过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件”。但是由 于一些侦查机关在观念上对律师介入带有抵触情绪，。一些侦查机关往往无限扩 大“国家秘密”的内涵，例如有的侦查机关认为“刑事案件中的侦查行为”都 属于国家秘密：有的把追究刑事犯罪中的事项都属于国家秘密；有的说是维护 国家安全活动的事项，经济犯罪案件特殊，个别案件属特案特办等等都是国家 秘密，制造种种借口，不让律师会见。 对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。然而 公安机关、检察机关在本部门办理刑事案件的一些规定中“越权”作出规定， 即律师与在押犯罪嫌疑人会见需要提交相应的“会见通知”或“同意会见证明”。 例如人民检察院刑事诉讼规则第1 5 1 条规定，“对于不涉及国家秘密的案件， 律师提出会见在押的犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在四十八小时以内安排会 见的具体时间；对于贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，可 以在五日以内安排会见的具体时间；人民检察院安排会见时间时，应当根据案 件的情况和需要决定是否派员在场。决定不派员在场的，应当出具同意会见证 明。受委托的律师凭人民检察院的同意会见证明或者由人民检察院派员陪同会 见在押的犯罪嫌疑人。”公安机关办理刑事案件程序规定第4 7 条规定，“律 师会见在押的犯罪嫌疑人，公安机关应当查验律师执业证、律师事务所介绍信、 聘请书、公安机关会见通知和准许翻译人员参加会见的证明。对于涉及国家秘 密的案件，还应当查验公安机关批准会见犯罪嫌疑人决定书。”这里公安机 关出具的“会见通知”和检察机关出具的“同意会见证明”都会阻碍律师与在 3 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建鲤曼】6 ：i n 竺乜i n l ：蛆 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 押犯罪嫌疑人正常合法的会见。在一些调研中1 ，如果律师在侦查阶段提出会见 犯罪嫌疑人，必须出示侦查机关开具的批准会见通知，看守所才允许律师进行 会见。在检察院审查起诉阶段和法院审判阶段，按照现行刑事诉讼法的规 定，犯罪嫌疑人、被告人有权聘请辩护人，为其从事辩护活动，辩护律师有权 会见犯罪嫌疑人和被告人，对此不需要经过检察机关和人民法院的批准。然而， 有些资料表明，在某些地方的看守所，在审查起诉阶段和审判阶段，律师会见 犯罪嫌疑人或被告人也要具备审查起诉部门同意其会见的证明文件或者法院批 准会见函才能会见2 。可见，刑事诉讼法和六部委规定中关于律师会见犯 罪嫌疑人的规定被架空，会见批准制变成了律师会见犯罪嫌疑人的必经程序， 这已成为律师会见难的首要原因。 1 1 2 会见安排时间问题 根据现行刑事诉讼法第9 6 条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次 讯问后或者采取强制措施之日起，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑 人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。 针对司法实践中律师会见难的状况，六部委规定第1 1 条又做出规定，“刑事 诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人， 应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需 要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律 师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、 参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒 品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上共同犯罪的案件，律师提出会见 犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”六部委规定对于解决实践中出现 的如何安排律师会见在押犯罪嫌疑人的时间问题起到了定指导作用。然而， 人民检察院刑事诉讼规则第1 5 1 条规定，“对于不涉及国家秘密的案件，律 师提出会见在押的犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在四十八小时以内安排会见 的具体时间：对于贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，可以 在五日以内安排会见的具体时间。”仔细推敲，可以发现，此条文相对于六部 委规定有了些许变化，其一，将“在4 8 小时内安排会见”、“在5 日内安排会 1 陈卫东“3 r ”视角下的律师法制建设北京：中国检察出版社，2 0 0 4 1 8 2 2 陈瑞华刑事辩护制度的实证考察北京大学出版社，2 0 0 5 4 3 4 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建型笪：i q 坌乜! = i 丑：a 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 见”改成了在以上时间内安排会见的时间，这种改变很容易被理解为：检察院 只需在以上时间内作出会见的安排就可以了，至于会见的具体时间则由检察院 自行决定；其二，将“应当在5 日内安排会见”改成了“可以在5 日内安排会 见”，即对于贪污贿赂等重大复杂的案件，检察院既可以在5 日内安排会见，也 可以不在5 日内安排会见，会见的具体时间也是由检察院自行决定。上述规定 在客观上为律师会见在押犯罪嫌疑人设置了障碍。 1 1 3 会见时间、次数、内容问题 现行刑事诉讼法及相关司法解释都没有对律师与在押犯罪嫌疑人会见 的时间、次数作出规定，按照“法不禁止即可为”的原则，律师与在押犯罪嫌 疑人会见应当不受时间和次数的限制。笔者认为刑事诉讼法之所以未对律师与 在押犯罪嫌疑人在次数、时间等进行限制，是为了保障律师和被追诉者双方能 够进行充分的交流，保障被追诉者的合法权益和律师能够正常地履行职责。而 实践中，某些部门往往加以限制，例如规定每次会见一般为3 0 分钟，只能会见 一次或者两次1 。刑事诉讼法规定的侦查羁押期限在某些特殊情况设置可能达到 1 年以上，如果只允许律师会见1 至2 次将不能充分发挥律师会见的功能。 对律师与在押犯罪嫌疑人会见的次数进行限制严重限制了双方进行正常、 充分地交流，不利于维护律师和被追诉者的诉讼权利。此外，不仅律师与被追 诉者会见的时间和次数受到限制，而且双方会见的内容也受到极大限制。刑事 诉讼法第9 6 条第1 款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采 取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”即律 师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，有权向犯罪嫌疑人了解涉嫌的罪名，了解有 关案件情况，了解侦查机关对其采取强制措施的情况及期限，了解侦查人员有 无刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗的方法向其收集证据等违法行为。在审查起 诉阶段，律师会见犯罪嫌疑人时，有权询问案件事实，听取犯罪嫌疑人的陈述 和辩解，有权向犯罪嫌疑人了解案件情况等。在审判阶段，律师会见被告人有 权询问被告人是否愿意其做他的辩护人，有权听取被告人的自行辩护意见，有 权询问被告人有无证明自己无罪、罪轻、或者减轻、免除刑事责任的证据及证 据线索，有权告知其审判程序、享有的权利等。由上述可知，律师与在押犯罪 嫌疑人会见的内容相当广泛，涉及到法律和案件方面的信息。但实践当中，特 1 陈卫东“3 r ”视角下的律师法制建设北京：中国检察出版社，2 7 8 5 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建蚁堕：i 塾金乜兰i n ! 垡b 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 别是在侦查阶段，律师与被追诉者的交流内容受到各种各样的限制。某些侦查 部门要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供会见的内容提纲，会见时不允许 超过提纲的询问范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，有的在场侦 查人员还直接发问和插话；某些侦查部门不允许律师制作会见笔录；某些侦查 部门将律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或对法律条文本身进行解释等 等。凡此种种，都会使律师会见效果受到影响。 1 1 4 侦查人员滥用在场监督权问题 如果说批准程序的存在使得律师与在押犯罪嫌疑人的会见变得异常困难的 话，那么，侦查人员在场监视问题则造成律师会见本身的流于形式。现行刑 事诉讼法规定，“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名， 可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押 的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，根据这一规定， 律师会见在押嫌疑人的时候，侦查机关“根据情况和需要”可以派员在场。六 部委规定第1 2 条规定，“刑事诉讼法第九十六条规定，在侦查阶段，律师会 见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉 阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪 嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。”六部委这一规定，基 本上是对刑事诉讼法又作出了重申，但禁止检察机关在审查起诉阶段、法院在 审判阶段派员在场。然而，最高人民检察院在1 9 9 9 年1 月1 8 日发布的人民 检察院刑事诉讼规则却明确规定“人民检察院安排会见时间时，应当根据案 件的情况和需要决定是否派员在场”。 从立法本意看，侦企机关派员在场只能是一种必要例外，而非每案必派。 律师会见在押的犯罪嫌疑人时侦查机关派员在场是为了避免违法现象的发生， 保障双方会见交流的有秩进行。而且法律规定根据案件情况和需要可以派员在 场，并不是所有的案件律师与犯罪嫌疑人会见交流都需要派员在场。但是实践 当中，由于对法律理解的不准确或害怕会见交流会影响案件侦破，侦查机关普 遍派员在场。侦查人员以及检察人员甚至法院的人员在律师会见在押嫌疑人是 普遍在场，主要是因为他们对律师不信任，认为目前不少律师职业道德水准低， 若侦查人员不在场，担心律师唆使在押犯罪嫌疑人翻供，影响已经取得的口供， 而口供的变化直接影响其他相关证据的收集，进而影响整个案件的侦办。律师 6 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建疆巡：i 丑金q i 旦：廷 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 会见嫌疑人时侦查人员数人在场旁听，会见经常出现侦查人员插话讯问嫌疑人， 时常与嫌疑人辩论甚至威胁恐吓嫌疑人，当律师对此行为提出纠正意见时侦查 人员认为律师会见违反有关规定责令律师停止会见将律师驱出会见场所，甚至 有的侦查人员不许律师向嫌疑人了解案情，讲解实体法律规定，只允许律师向 嫌疑人交待诉讼权利使律师会见成为在侦查人员主持和指挥下进行的毫无意义 的谈话过程。 1 1 5 会见权的救济问题 按照中国现行的刑事司法体制，法院并不参与刑事审判前的诉讼活动，检 察机关负责刘侦查活动的合法性进行法律监督但并不提供任何有效地权利救 济。律师在会见权受到任意限制时也只能向侦查机关提出申请，例如，在一次 关于律师会见权的司法实践调研中，侦查机关以各种理由或者根本就提不出任 何理由而拒绝安排律师会见在押嫌疑人，律师要达到会见委托人的目的，采取 “向侦查人员的领导或上级部门反映”的手段占6 3 7 。1 由于限制、拖延、拒 绝律师会见并不仅仅属于单个侦查人员的“法制观念”问题，而且更符合整个 侦查机关追求侦查破案目标、防止嫌疑人推翻口供的利益需要，因此侦查机关 本身纠正其违法行为是没有积极效果的。由于在刑事诉讼程序内无法获得有效 地权利救济，一些被无理剥夺会见权的律师也尝试诉讼程序外的司法救济途径。 于是律师因为会见权受到剥夺而向法院提出行政诉讼的救济方式悄然兴起，并 一度成为律师寻求权利救济的一种制度管道。例如，1 9 9 2 年湖南省晨晖律师事 务所的廖建华律师在办理案件过程中要求会见其代理的在押犯罪嫌疑人遭到拒 绝后向娄底市中级人民法院提起行政诉讼，要求法院确认娄底市公安局在审查 起诉阶段不允许律师会见犯罪嫌疑人的行为违法。这一案件开创了律师会见权 受到侵犯可以通过行政诉讼予以救济的先河。2 类似的案例还有1 9 9 8 年的陈苏仪 诉湖南省涟源市公安局不许可律师会见在押被告人案等等。 正所谓“屋漏又逢连夜雨”，面对律师会见权屡屡遭到任意侵犯的现实，1 9 9 9 年1 1 月2 4 日，最高人民法院发布的关于执行 若下问题的解释明确将公安机关、国家安全机关的“刑事侦查行为”排除于 行政诉讼的受案范围。这一司法解释的出台，导致律师借助行政诉讼途径获取 1 陈瑞华刑事辩护制度的实证考察北京：北京大学出版社，2 0 0 5 3 8 2 董小军“公安机关凭什么剥夺律师的会见权0律师与法制，2 0 0 3 ( 9 ) 7 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建螋笪：i n q 乜i n ：照 第一章律师辩护中存在的“二难”问题 司法救济的希望归于破灭。在以后发生地律师提起行政诉讼的案例中，很多法 院要么拒绝受理，要么在受理后作出驳回起诉的裁定，其理由大都相同，即公 安机关在刑事侦查过程中实施的行为属于国家司法权范畴，不构成行政行为， 也不属于行政诉讼的受案范围。这样法院在关闭了行政诉讼这一救济之门的同 时，却没有打开一扇救济之窗。 第二节阅卷难 阅卷权是我国律师在履行辩护职责中的一项十分重要的权利，尤其是在目 前我国律师缺乏足够的取证权的情况下，对于案情的了解除通过会见被告人以 外，主要就是通过阅卷这一途径。侦查机关在侦查期间投入了大量的时间和精 力，并将其询问、讯问、鉴定、搜查等全部活动以文字或照片等形式记录在案， 它基本反映了案件的全貌。案卷在我国刑事诉讼中发挥着重大作用，案卷记载 的内容对于定罪具有重要的意义。我国1 9 9 6 年修正后的刑事诉讼法在审判程序 上发生了重大变化，但是赋予辩护律师的阅卷权利不够完善并缺乏有利的保障， 其局限性主要体现在以下几个方面： 1 2 1 阅卷范围问题 现行刑事诉讼法规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起， 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。此规定的含义是律 师的阅卷权只能限制在查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料， 本案的其他材料一律不得查阅。那么，“诉讼文书”和“技术性鉴定材料”又具 体包括什么呢? 现行刑事诉讼法没有作出规定。但最高人民检察院发布的人 民检察院刑事诉讼法规则第3 0 9 条规定：“诉讼文书包括立案决定书、拘留证、 批准逮捕决定书，逮捕决定书，逮捕证，搜查证，起诉意见书等为立案采取强 制措施和其他侦查措施以及立案和提请审查起而制作的程序性文件。”“技术鉴 定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员 对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定形成的记载鉴定情况和鉴定结论的 文书。”由此可见，诉讼文书、技术性鉴定材料范围非常狭窄，其他大量涉及嫌 疑人是否构成犯罪的证据材料，如嫌疑人供述笔录、证人证言笔录、被害人陈 述笔录、勘验检查笔录、搜查扣押笔录等，都无法在这一阶段为辩护律师所查 阅。这就使得辩护律师阅卷的目标难以变成现实，审查起诉阶段的阅卷对于律 r ) d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建巡：i & 金乜i 丑：班 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 师的防御准备失去实质意义。 刑事诉讼法第3 6 条2 款“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以 查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。刑事诉讼法第1 5 0 条规 定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪 事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开 庭审判。”根据以上规定，辩护律师在审判阶段“查阅、摘抄、复制本案所指控 的犯罪事实的材料”，只能仅限于公诉机关移送法院的“证据目录、证人名单和 主要证据复印件或照片。”然而对何为“主要证据”，现行刑事诉讼法又没 有作出具体规定，因此1 9 9 8 年1 月1 9 日通过的六部委规定试图对“主要 证据”的范围作出明确的界定即“主要证据”包括：( 1 ) 起诉书中涉及的各证 据种类中的主要证据；( 2 ) 多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；( 3 ) 作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。” 就在六部委规定施行一年后，最高人民检察院1 9 9 9 年1 月1 8 日起施 行的人民检察院刑事诉讼规则对“主要证据”就又作出规定，“人民检察院 针对具体案件移送起诉时，“主要证据”的范围由办案人员根据本条规定的范围 和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定。”结果，只要是检察机关不 认为属于“主要证据”的材料，法院就无法强制其庭前移交过来，辩护律师在 开庭前就没有查阅的机会。但是，假如对于某一影响案件定罪量刑的关键证据， 检察机关不将其视为“主要证据”而拒绝提前移送的话，法院对此将没有任何 牵制手段，辩护律师也只能听任公诉人当庭突然出示，而难以对该证据进行充 分的防御准备和提出有效的质证意见。 1 2 2 阅卷程序问题 辩护律师阅卷要经过哪些步骤，履行什么手续，现行刑事诉讼法没有 具体规定。最高人民法院关于执行 若干问题的解 释第4 0 条规定，“人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的 犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间，其他辩护人经人民法院准许， 可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。但审判委员会和合议庭 的讨论记录及有关其他案件的线索材料，辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘 抄、复制。”这一规定只是对律师在审判阶段的阅卷权的一个概括性规定，也 陈瑞华程序性制裁理论北京：中国法制出版社，2 0 0 4 6 9 d f 文件使用”p d f f a c t o r yp r o ”试用版本创建盟：= i n q q = i 旦羔：蚀 第一章律师辩护中存在的“三难”问题 没有规定出律师阅卷的程序。 人民检察院刑事诉讼规则第3 2 2 条规定，“辩护律师或者经过许可的 其他辩护人查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，应当向审查 起诉部门提出书面申请，审查起诉部门应当要求提出申请的辩护律师或者其他 辩护入提供。审查起诉部门接受申请后应当安排办理；不能当日办理的，应 当向申请人说明理由，并在三日内择定办理日期，告知申请人。查阅、摘抄和 复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料应当在文书室内进行” 从上述规定中可以看出，辩护律师在审查起诉阶段如果想要在检察院查阅 案卷，首先要提出书面申请以及表明自己身份和诉讼委托关系的证明材料。而 提供了这些材料后并不意味着阅卷申请就能得到批准；即使得到批准，也不意 味着阅卷权马上就能得到实现；即使到阅卷权能够实现时也只能是在“文书室 内”实现，而能否对案卷材料进行摘抄、复制又取决于文书室内的设备状况。 由此可以看出辩护律师阅卷的程序繁杂，实际执行起来，往往阻碍辩护律师的 顺利阅卷。这样程序的规定，刁i 是对律师阅卷权的保障，而是对其阅卷权的限 制。 第三节调查取证难 刑事诉讼中辩护律师的调查取证规则，是指有关辩护律师在刑事诉讼中向 有关单位和个人调查、收集有利于犯罪嫌疑人、被告人证据之权利的法律上的 相关规定。它也有广义和狭义之分。广义的刑事诉讼中辩护律师调查取证规则 包括辩护律师阅卷、摘抄、复制、同在押