（经济法学专业论文）公用企业基本法立法研究——公用企业改革与政府规制体制重构.pdf

摘要 自2 0 世纪7 0 年代以来，英国、美国等西方国家在公用企业 领域掀起了一场“放松管制、引入竞争”的改革，通过颁行法律， 重新确立了公用企业规制体制。虽然我国的公用企业改革自上世 纪8 0 年代就已开始，但进展缓慢。在我国市场经济体制逐步确立 的今天，原来的管理体制己不符合经济发展的要求，特别是在我 国加入w t o 以后，这种管理体制更是与w t o 规则相冲突，因此， 必须对公用企业进行彻底的改革并重构公用企业政府管理体制。 改革必须由法律进行规范，用立法的方式把改革的原则和有关公 用企业的基本制度确定下来，利用法律来对规制机构和公用企业 的行为进行约束，这样才能保障改革的顺利进行。但我国公用企 业规制立法明显滞后，带有浓厚的计划经济色彩，不可能对公用 企业改革起到很好的指导作用。作者通过深入的分析，发现了现 行规制立法中的一些具有普遍性的问题公用企业概念界定不 明确、政企不分、监管不到位等。要解决这些问题，单靠对现行 法律的修改是不行的。作者认为，必须重构我国公用企业规制立 法体系，制定一部公用企业基本法。作者在文中对公用企业基本 法的相关问题进行了深入的分析，并对基本法的基本原则、基本 制度提出了自己的见解，以期对立法者提供一些有用的建议。 关键词：公用企业规制自然垄断基本法 a b s t r a c t s i n c et h e7 0 sl a s tc e n t u r y , s o m ew e s tc o u n t r i e s ，s u c ha se n g l a n d a n da m e r i c a ，h a v eb e e nu n d e r t a k i n gt h er e f o r mo fd e r e g u l a t i o na n d i n t r o d u c t i o no fc o m p e t i t i o ni np u b l i cc o r p o r a t i o nf i e l d b ym a k i n g l a w s ，t h e y r e b u i l tt h e r e g u l a t i o ns y s t e m o f p u b l i cc o r p o r a t i o n t h o u g h t h ee q u i v a t e n tr e f o r mh a sb e e nl a u n c h e ds i n c et h e8 0 s l a s tc e n t u r yi n c h i n a ，i tm a d el i t t l ep r o g r e s s d u r i n gt h ep e r i o dw h e n t h es y s t e mo f m a r k e te c o n o m yi s b e i n g e s t a b l i s h e dg r a d u a l l yi nc h i n a ，t h eo l d m a n a g e m e n ts y s t e m c a nn o tm e e tt h e r e q u i r e m e n t s o f e c o n o m y d e v e l o p m e n ta n yl o n g e r i np a r t i c u l a ra f t e r c h i n a se n t r yi n t ow t o ， t h i sm a n a g e m e n ts y s t e mi sc o n t r a d i c t o r yt ot h er u l e so f w t o 。s oi ti s n e c e s s a r yt om a k ea ne n t i r e r e f o r mt ot h ep u b l i cc o r p o r a t i o na n d r e b u i l dt h eg o v e r n m e n t a lm a n a g e m e n ts y s t e m a l lt h i sr e q u i r e su st o m a k em o r el a w st or e g u l a t es u c hr e f o r m t h ep r i n c i p l e so fr e f o r m a n d b a s i ci n s t i t u t i o n sa b o u tp u b l i cc o r p o r a t i o ns h o u l db ee s t a b l i s h e db y w a y o f l e g i s l a t i o n b ys od o i n g ，w e c a l la p p l yt h el a w st or e s t r a i nt h e c o n d u c t so fr e g u l a t o r y a g e n c y a n d p u b l i cc o r p o r a t i o n s ot h a ta p e a c e f u lr e f o r mc a n b ea s s u r e d h o w e v e r , t h er e g u l a t o r yl e g i s l a t i o n s a b o u tp u b l i cc o r p o r a t i o nc a nn o tc a t c hu d w i t ht h ep a c eo ft h er e f o r m t h e ya r es t i l lm a r k e d w i t hb r a n do fp l a n n e de c o n o m y s ot h e s el a w s c a n td i r e c tt h er e f o r m o f p u b l i cc o r p o r a t i o n b y a n a l y z i n g t h e l e g i s l a t i o n sd e e p l y ，t h ea u t h o rf i n d so u ts o m eg e n e r mp r o b l e m s _ 一 v a g u ec o n c e p t o f p u b l i cc o r p o r a t i o n ，f u s i o n o f g o v e r n m e n t a l f u n c t i o n sa n de n t e r p r i s em a n a g e m e n t ，l a c ko fs u p e r v i s i o ns y s t e m t h e s e p r o b l e m s c a nn o tb es o l v e do n l yb yr o o d 讧y i n gt h el i v i n gl a w s s ot h ea u t h o r g i v e s t h ec o n c l u s i o nt h a tw es h o u l df e b u i l dt h e r e g u l a t o r yl e g i s l a t i o ns y s t e m a n dm a k eab a s i cl a wa b o u tp u b l i c c o r p o r a t i o n r e l e v a n ti s s u e s a b o u tt h eb a s i cl a wa r ed e m o n s t r a t e d d e e p l y ，a n d b a s i cp r i n c i p l e s ，f u n d a m e n t a li n s t i t u t i o n so ft h i sb a s i c1 a w a r ea l s o p r o p o s e d i nt h i s a r t i c l e ，e x p e c t i n g t o g i v e s o m eh e l p f u l p r o p o s a l st ot h el e g i s l a t o r k e yw o r d s ：p u b l i cc o r p o r a t i o nr e g u l a t i o nn a t u r a l m o n o p o l y b a s i cl a w 引言 根据传统的规制理论，公用企业具有自然垄断性，因此公用 企业一般都由国家所有和经营，排斥其他市场主体的进入，以此 来确保社会正义并增加社会福利。 随着社会的发展尤其是科学技术的发展，传统的公用企业规 制理论受到了严重的挑战，以乔治丁施蒂格勒为代表的产业经 济学家通过研究认为，在绝大多数行业实行经济规制政策，设置 市场壁垒阻扼竞争者参与竞争，并不利于提高效率和增进消费者 福利。科技的发展，产业的融合，使公用企业从自然垄断走向开 放竞争在技术上成为可能。产业多元格局的发展趋势削弱了传统 公用企业在国计民生中的重要性，其所担负的公共利益职能也受 到质疑。在经济学家和法学家的努力和推动下，从上世纪7 0 年代 后期开始，西方各国公用企业改革轰轰烈烈开展起来，公用企业 的产业结构重整与自由化成为世界各国普遍的发展趋势，而逐步 取消公用企业的市场进入限制、引入竞争机制则是公用企业自由 化政策的应有之义。在改革的过程中，政府所扮演的角色也逐渐 发生了改变，由原来的所有者、经营者逐步转换为市场秩序的规 制者。 英国、美国、日本等政府规制体制改革的实证研究表明，在 公用企业中导入竞争机制，适度开放市场，不仅提高了企业效率， 而且使消费者得到了高质量的服务和更多的社会福利。在国外公 用企业改革的过程中，有一个非常显著的特点，那就是用立法来 引导、推进改革，例如美国1 9 7 8 年通过颁行天然气政策法等法律 法规，逐步放开了能源和运输市场；英国通过颁行电信法、电 力法等法律法规相继对电信、电力等主要基础设施产业进行了 重大的政府规制体制改革；欧盟1 9 9 6 年发布的关于开放电力市场 的指令规定，欧盟各成员国必须向其他成员国开放2 5 0 4 的电力市 场，从而打破了成员国之问公用企业的市场壁垒。各国公用企业 改革的法律举措，对建构和完善我国公用企业之法律规制制度无 疑具有很大的借鉴作用。 我国的公用企业规制模式是计划经济的产物，在这种模式下， 政府既是规制者又是经营者，政企不分导致了企业效率的低下， 严重制约了我国经济的发展。现在，我国的公用企业改革正处于 从计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，公用企业还带有浓 厚的计划经济体制的特征。在经济全球化尤其是在我国已加入w t o 的今天，我国的公用企业规制体制显然已不符合时代的要求，改 革势在必行。从过去公用企业改革的实践来看，存在严重的立法 滞后和立法体系混乱的问题，我们应该吸取教训，根据国际经验， 采取“先立法，后改革”的原则，以法律来引导、推动和保障改 革的进行。 公用企业是一类较特别的经济组织，具有不同于一般企业的 独特法律地位，这从根本上决定了我们有必要制定公用企业法来 调整公用企业的改革与运作。虽然行业立法对公用企业规制来说 必不可少，但制定专门的公用企业法也是非常必要的，公用企业 基本法就是这样的一部专门法。公用企业基本法立法研究：公用 企业改革与政府规制体制重构一文，其思想也许是不成熟的， 但表明了作者对我国公用企业改革的极大关注，其目的在于为我 国制定专门的公用企业基本法提供立法建议，为公用企业改革尽 微薄之力。 第一章公用企业概述 明确公用企业相关问题，是进行公用企业基本法研究的前提， 因为公用企业是公用企业基本法的重要适用对象，如果对公用企 业的内涵、外延不能作出较准确的界定，就会造成公用企业基本 法在适用对象上的错位。 第一节公用企业的概念 我国台湾地区的学者一般把对公用企业的理解界定在对公用 事业的理解上，认为公用企业是经营公用事业的营利性经济组织。 公用事业是指所提供的商品或劳务为社会大众基本生活所需的事 业，此类产业之经营形态多为国营或受管制之私人独占产业，通 常，这些产业大多具有自然独占的特性，且其产品的价格攸关一 般民众的生活负担，为使社会大众免于遭受不合理的剥削，均由 政府主管机关研拟一套管制政策加以规范。根据台湾地区学界的 通说，公用事业有狭义、广义和最广义三种。1 狭义的公用事业， 其范围仅指电能、热能、给水、电信等事业。广义的公用事业， 其范围除了狭义公用事业外，尚包括公共运输，例如铁路、公路、 航空、邮政等。最广义的公用事业，其范围除了广义的公用事业 外，尚包括卫生、水利等事业。台湾地区立法采用了广义的公用 事业说，根据“民营公用事业监督条例”第2 条可知，公用事业 包括：电灯、电力及其他电气事业、煤气、公共汽车及长途汽车、 船舶运输、航空运输及其他依法得由民营之公用事业，在性质上 亦涵盖电信事业、铁路运输、航空站与港埠之作业等。综上所述， 我国台湾地区关于公用企业的理解，重点强调公用企业的公共性， 而不强调资本的归属，这与德国的通常理解是一致的。公用企业 在德国一般指由联邦和地方政府以及国有企业拥有或参股的企 业，以及直接承担政策和法律规定的义务，具有一定的垄断性和 或非竞争性的为私人所有或控股的企业。与他们不同，日本通常 把中央和地方政府直接经营或控制的国有企业、地方公营企业或 依法成立的企事业法人，称为公用企业。政府与民间依民商法设 立的公司以及政府特许经营的民营公益性企业，则不属于公用企 业的范畴。口3 可见，日本强调以企业与国家之间的资本关系和控 制关系来确定公用企业的范畴，这种理解既导致公用企业与国有 企业的界限无法明晰，也导致公用企业本身应有的企业属性会因 为强烈的政府干预而被淡化。 英国的公用企业大多是在第二次世界大战后出现的国有化浪 潮中发展起来的，其有关公用企业的法律制度，基本上是关于电 信、邮政、能源、交通等关系到国计民生的重要的基础设施领域 和服务行业的法律制度，公用企业最开始是作为一种政府管理公 共事业的工具出现的，是为管理特定的公共项目而建立的为政府 所有和经营的企业。从经营活动来说，这些企业基本上不是单纯 出于营利的目的，而是为了满足国计民生的需要，在名义上承担 着提供普遍经济利益的责任。但随着上世纪7 0 年代以来私有化浪 潮的出现，英国又把大多数公用企业变为了私人企业或将公用企 业发包给私人去经营，而且私人也开始涉足公用企业领域。从英 国公用企业的变革过程中可以看到，虽然在公用企业的创立之初， 其资金与政府有着密切联系，公用企业一般采取国有形式，但在 公用企业的私有化过程中，英国注重公用企业的公共性而非资本 控制的倾向却是非常明显的。在美国，私人开始便涉足了公用 企业领域，如私人修建铁路等。现在，私人通过建立和拥有自己 的企业或公司从事经营活动是其投资于公用企业领域的最主要形 式。由此可见，在美国公用企业与政府之间不存在直接的资金关 系，政府也不直接干预企业的经营活动，他们强调的是公用企业 的公共性。 在我国又是如何理解公用企业的呢? 公用企业作为一个法 律概念，最早出现在1 9 9 3 年制定并施行的中华人民共和国反不 正当竞争法中，该法第6 条规定：“公用企业或者其它依法具有 独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品， 以排挤其它经营者的公平竞争。”但该法没有具体说明公用企业的 内涵。法律的起草者认为，公用企业是“包括自来水公司、煤气 公司、供电公司等从事公用事业的企业。川削这种定义有两个弊端， 一是用列举的方式解释公用企业仍然不能够确定其内涵，最多就 是不完全地反映了公用企业的外延。二是这种解释最终落脚到用 公用事业来解释公用企业，但公用事业是什么又没有解释清楚， 因此这种解释解决不了任何实际问题。1 9 9 3 年1 2 月9 日国家工 商行政管理局发布了第2 0 号令一关于禁止公用企业限制竞争 行为的若干规定，该规定第2 条首次对公用企业进行了界定：“本 规定所称公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供 电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”这种 界定除了对公用企业的外延有所扩大外，与前述界定的方法基本 是一致的，没有实质性进步，但是就连这一关于公用企业的概念 也没有在我国的法律、法规中获得较大的稳定性。1 9 9 8 年5 月1 日施行的中华人民共和国价格法第1 8 条出现了两个概念，即 “自然垄断企业经营”、“公用事业”，其中自然垄断经营主要是指 由于自然条件、技术条件以及规模经济的要求而无法竞争或不适 宜竞争形成的垄断经营，如自来水、燃气、集中供热、供电网络 的经营等。公用事业是指为适宜生产和生活需要而经营的具有公 共用途的服务性行业，如公共交通、邮政、电信等。晦1 对“自然 垄断企业经营”、“公用事业”的界定，在一定程度上触及了公用 企业的本质，但遗憾的是，中华人民共和国价格法没有使用公 用企业这一概念，而且这种对“自然垄断企业经营”、“公用事业” 内涵、外延的界定并没有完全抽象出公用企业的内涵和概括出其 外延，具有较大的缺陷。从我国的立法可以看出，我国的法律对 公用企业至今还没有规定一个较为科学的定义，各个定义之间也 没有保持一定的连续性和稳定性。 什么是公用企业? 孔祥俊博士认为应从以下四个方面进行 界定：第一，公用企业是通过网络或者其他关键设施( 基础设施) 提供公共服务的经营者。第二，公用企业是国家特殊管制的企业， 且是营利性企业。第三，公用企业应作广义理解，它包括按照事 业单位登记或者管理的公用企业。第四，公用企业必须是具有独 占地位的经营者。”1 从整体上来说，孔祥俊博士的观点是比较科 学的，比较全面地反映了公用企业的本质特征，但是第四点却值 得商榷。公用企业在过去的确是自然垄断企业的同义词，但随着 社会经济的发展，人们在实践中发现，公用企业与独占经营之间 并不存在必然联系，所以如果把公用企业仍然界定为具有独占地 位的企业就显得有点过时了。 通过了解各国及地区对公用企业的认知态度和我国立法对公 用企业概念界定的实践，本文认为，公用企业是指通过网络或者 其他关键设施向社会提供公共性质的产品和服务并受国家特殊规 制的营利性经济组织，它包括在供电、供水、供热、供气、电信、 公共交通、邮政、广播电视等行业从事经营活动的企业。可见本 文对公用企业的理解与大多数国家和地区的理解是一致的，注重 公用企业的公共性，不强调国家与公用企业是否存在资本联系。 根据不同的标准可以对公用企业进行不同的分类。根据公用 企业业务范围的不同可以把公用企业分为跨区域( 包括全国性) 的公用企业和地方性公用企业( 一般指城市公用企业) ，前者如经 营电力、邮政、电信、铁路运输业务的公用企业，后者如城市自 来水公司、煤气公司、公交公司等。根据投资主体的不同，可以 把公用企业分为国有公用企业、私人( 民营) 公用企业以及混合 性公用企业( 即国家、民间共同投资的公用企业) 。根据公用企业 竞争程度的不同，可以把公用企业分为独占性公用企业( 如电网、 路网运营企业) 和可竞争性公用企业( 如经营电信业务的企业) 。 对公用企业进行不同的分类，有利于我们从侧面来了解公用企业 的本质。 第二节公用企业的法律特征及与相关概念的比较 一、公用企业的法律特征 ( 一) 公用企业是国家特殊规制的企业 公用企业的经济特性是政府对其进行规制的最直接的原因。 公用企业主要有三个经济特性，即对管道或线路的依赖性、成本 的递减性( 规模经济) 和成本的沉淀性。公用企业的一个最基本 的技术特征就是通过网络传输系统为社会大众提供服务，这些网 络主要有管网( 自来水、煤气) 、线网( 电信、电力) 、路网( 铁 路、公路) 。在绝大多数情况下，这种网络传输系统具有很强的资 产专用性，它只能用来传输某一种服务，而不能够移作他用。成 本的递减性与成本的沉淀性特征是由公用企业的网络性特征派生 出来的。由于采取网络传输，所以在一定条件下和一定距离内， 使用网络运输的人员或者商品越多，或者传输的信息量越大，运 输成本或者传输费用就越低，固定成本分散到更多客户的使用上 而获得规模经济效益。在网络系统上投资，其建设、运营成本非 常大，由于固定资产有很强的长期使用性质，折旧需要很长时间， 同时又很难把设备转为其它用途，这种投资就会“沉淀”下来， 形成巨大的“沉淀成本”。基于公用企业上述三个经济特征，为了 避免重复投资和求得最好的经济效益并保护公共利益，各国政府 都对公用企业进行了特殊规制，政府根据法律，通过许可等手段 对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量等活动进行限制。 ( 二) 公用企业的公共性与营利性交融 从字面上来理解公用企业的公共性，即指公用企业所提供的 产品或服务( 下文称之为公用产品或公用服务) 构成社会上所有 单位( 包括工商企业、事业团体和居民家庭) 的基本投入物，是 直接决定居民生活福利的基本要素，是社会共用的基础设施，是 其他社会产品生产的前提和基础。从深层次看，公用企业的公共 性也有公益性之义，既然公用产品和公用服务具有“总体需求性”， 故企业的效益往往体现在公众生活的质量提高和社会其他生产部 门的发展上，社会效益很大，所以，社会公众对公用企业有着“服 务的稳定性、规则性、可信赖性及禁止差别性服务和差别性价格” 的强烈要求，而竞争性的市场选择、市场价格等不完全适用于公 用企业，故需要政府对公用企业进行规制，在对公用企业进行规 制确定其价格时，不能仅从公用企业本身的营利角度出发，而要 从整个社会经济发展的全面出发，因此而可能给公用企业带来的 政策性亏损应当由全体受益人通过政府分担( 如政府补贴) 或以 其他形式解决。 公用企业在本质上仍属企业，有着自己的经济目标，从而决 定了他们在一定程度上与其他企业一样，以追求利益最大化为目 标，虽然公用企业也有其公共目标，但对公共目标的追求应当是 建立在实现其经济目标的基础上。口1 政府基于公益而对公用企业 进行规制，并不等于政府代替企业直接进行生产。公用产品与治 安等纯公共产品不同，后者具有服务的社会性特点，其产品的消 费是非排它性l n 4 b - 竞争性的，这意味着消费者可能做一个“免费 搭乘者”，因此难以形成价格而对其使用者收费，所以由政府免费 提供，提供公共产品的大多是不以营利为目标的依赖财政支撑的 事业组织。而公用产品属于“准公共产品”，其消费具有排它性和 竞争性，不仅完全可以，而且从有利于资源的有效利用和合理分 配角度出发，必须采用价格的方式向使用者收取费用，从而保证 生产者财务上的自主和稳定，这种财务上的自主和稳定又为其生 产者经营决策的自主创造了前提条件。呻3 因此这种准公共产品的 提供者应该是财务自主、经营自主的企业性组织，政府通过各种 法律安排和政策安排对其生产经营行为予以必要的规制，并不能 否认公用企业的营利性特征。 总之，公用企业具有公共性和营利性双重性质，这种双重性 是理解公用企业的基本观点，而两者内在的对立性又成为理解公 用企业改革的关键。1 在市场原则下，正是因为公用企业追求利 润最大化的行为有可能与全社会的利益取向相矛盾，故而需要政 府加以特别规制，但是政府如何管理众多具有竞争关系的业者， 同时又必须维持追求自身最大利益为出发点的公营事业，已成为 现阶段规制改革最严厉的考验之一。n 叩 ( 三) 垄断与竞争并存 长期以来，我们都认为公用企业属自然垄断行业，以效率价 值来看，不宜将其列为垄断规制的对象从而享有独占地位。所谓 自然垄断，就是一个企业能够以低于两个或更多的企业的成本向 整个市场供给一种物品或劳务而产生的垄断。进入该行业的企业 越多或是越有竞争，该行业的效率就越低。“”譬如，煤气公司的 产品是输送煤气、天然气，由此必然要铺设管道，其成本是非常 昂贵的，但一旦铺设完毕，向管道注入更多的煤气则不需要更多 的资金投入，以至于边际成本趋向于零，因而，如果在这一行业 允许竞争，竞争者必然要对设施重新进行投资，而这种投资一旦 进入市场，便无法退出，这样造成了整个社会资源的浪费，提高 了该行业产品的社会平均成本，与其这样，还不如把煤气的生产 经营全部交给一家企业，把企业成本降到最低，产生更多的效率。 正是基于以上原因，历史上各国公用企业大多由国家垄断经营， 或者由国家管制下的私人企业垄断经营( 如美国) 。 随着社会经济和科学技术的迅猛发展，“公用企业独占”的神 话逐渐被打破，2 0 世纪7 0 年代以来，以英、美等国为先导，全 球范围内掀起了公用企业“放松管制、引入竞争”的改革浪潮。 在现实生活中，科学技术的发展减少了企业的规模效益，因而提 高了很多部门引入竞争的可能性，某些技术革命甚至事实上结束 了过去自然垄断的状态，例如，无线电通讯技术的产生结束了长 途有线通讯的垄断地位。从目前国际上的发展趋势看，公用企业 领域的市场竞争范围日益扩大，这就使公用企业呈现出了一个新 特征，即它一部分是自然垄断的，另一部分是可竞争的，呈现出 自然垄断与市场竞争动态交织的画面。 二、公用企业与相关概念的比较 ( 一) 公用企业与国有企业的比较 国有企业主要集中于公用企业领域。在我国，由于计划经济 体制的影响，过去我国的公用企业都是由国家垄断经营，这就在 外观上给人们一种“公用企业均是国有企业，公用企业只能由国 家经营”的错觉。为了走出这个误区，我们有必要对国有企业的 内涵进行讨论。作为一个法律概念，国有企业直到1 9 9 3 年第八届 全国人大第一次会议对宪法进行修改后才被正式采纳，但我国法 律法规到现在还未明确界定国有企业。在理论界，对国有企业的 界定也有很大的分歧，主要有三种观点。第一种观点主张国有企 业的全部资产都应归国家所有，如有学者将国有企业明确界定为： 资产完全归国家所有，不具有公司形态的企业。n 酆第二种观点虽 然不主张国有企业的资产全部归国家所有，但要求国有资本比例 必须超过5 0 。“加第三种观点认为国有企业中国家所占资本可以 低于5 0 ，前提是不影响国家对国有企业的控制性地位。如有学 者指出，国家授权投资主体可以同非国有单位或个人共同出资开 办企业，如果其中某一国有投资主体的出资低于企业总出资的 5 0 ，但实际上仍控制了该企业的经营决策，这种企业便是国有控 股公司。“铂据此，有学者把国有企业定义为：国有企业是指一定 比例的资本由国家投入，国家因此能对其进行较稳定控制的所有 企业。m 1 从以上对国有企业的不同认识中可以看到，在国有企业的所 有特征中，下列两个方面被强调得最多，一是国有企业中存在的 国家与企业之间的支配资本联系；二是国家对国有企业的控制地 位。由此可以看到国有企业与本文所探讨的公用企业有着本质的 区别，公用企业不强调国有资本与企业之间的联系，它着重强调 的是产品或服务的公共性，因此公用企业可以是国有的，也可以 是非国有的，公用企业的企业形态要视各个国家的具体国情和不 同的经济发展阶段而定，既要考虑到公用企业的产业特点，又要 考虑到一个国家经济的发展状况，甚至政府在不同时期的政策主 张也会决定公用企业的组织形式。到目前为止，我国的公用企业 基本上是由国家直接经营，公用企业的企业形态改革正在摸索中 发展。 ( 二) 公用企业与公用事业单位的比较 目前，在我国立法实务中和理论界将公用企业和公用事业单 “1 位等同使用的现象屡见不鲜，可见我们对二者的认识是不明确的， 这对今后的公用企业与公用事业单位立法及改革是不利的，因此， 科学地界定公用企业与公用事业单位无疑具有重大意义。 根据学者孙惠民的观点，公用事业( 本文称之为广义的公用 事业) 是指社会中为适应公众生活需要而提供的有关公共利益性 质的服务，具体而言，指公园、图书馆、博物馆、科技馆、公共 交通、电信、水电煤气等服务。公用事业组织是从事公用事业的 机构，它以是否免费又可划分为公用事业( 本文称之为狭义的公 用事业) 单位和公用企业，前者如图书馆、科技馆、博物馆等， 后者如排水、供电、电信、邮政通讯、有线电视、铁路、城市公 交等单位。 1 q 可见，广义的公用事业包括狭义的公用事业和公用 企业所提供的服务，这种观点已被我国的部门规章所确认，建设 部城市市政公用事业利用外资暂行规定第二条规定：“本规定所 称城市市政公用事业包括城市供水、供热、供气、公共交通、排 水、污水处理、道路与桥梁、市容环境卫生、垃圾处置和园林绿 化。”此处所指的公用事业显然是指广义上的公用事业。本文所要 讨论的公用事业单位是指从事狭义公用事业的机构，即人们通常 所说的事业单位。 事业单位作为一类社会组织，它的产生和发展有着特定的历 史背景。建国以后，在当时的计划经济体制下，国家为适应我国 社会主义建设事业的发展和满足人民群众精神文化生活的需要， 相应设立由国家核准经费的从事教育、科学、文化、卫生、广播 电视、社会福利等领域社会服务的社会组织，由于这类组织设立 的社会公益性质，使其既不同于国家机关、社会团体，也不同于 企业，统称为事业单位。1 9 9 8 年4 月国务院发布的事业单位登 记管理暂行条例适应事业单位在社会主义市场经济体制下的变 化和发展，对事业单位作了以下界定，即“本条例所称事业单位， 是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用 国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服 务组织。”从这一定义我们可以看出事业单位具有如下特征：一是 1 1 公益性。公益性是事业单位的核心特征，这种公益性体现为事业 单位的服务宗旨以社会公共利益为目的，一般不以营利为目的， 这与公用企业追求利润最大化的目标是不同的。二是服务性。事 业单位的主要职能是服务，为生产服务，为改善人民文化生活服 务，为增进社会福利服务等，以生产精神产品和知识产品为其主 要劳动成果，而公用企业主要为社会提供物质服务。三是事业单 位一般由国家核拨经费，与政府存在密切的资经联系。而公用企 业与政府则不一定存在资本联系。 近年来，随着事业单位改革的深入，事业单位显现了一些新 的特征。首先，某些事业单位已逐步转制为企业，已属营利组织， 但仍冠以事业单位的名称，这一现象模糊了人们对事业单位和公 用企业的认识。其次，事业单位在改革中进入市场，国家逐步核 减事业单位的经费，许多事业单位要通过自身的力量维持生存和 发展，国家也允许事业单位按照国家规定在专业业务活动以外从 事一些经营活动，这在一定程度上影响了人们对事业单位公益性 的认识，容易把它和公用企业相混淆。为了避免把公用企业与公 用事业单位相混淆，本文认为在立法中和理论界应统一使用狭义 的公用事业单位概念。 第二章公用企业基本法的一般理论 第一节公用企业基本法的概念 本文是从公用企业规制立法这个角度来讨论公用企业基本法 的，我国目前的公用企业规制立法主要是行业立法，行业立法又 有不同层次，包括法律如中华人民共和国邮政法( 以下简称邮 政法) 、中华人民共和国铁路法( 以下简称铁路法) 、中华 人民其和国电力法( 以下简称电力法) 、中华人民共和国民 用航空法( 以下简称航空法) ：行政法规如中华人民共和国 电信条例( 以下简称电信条例) ；规章如建设部城市市政公 用事业利用外资暂行规定、外商投资民用航空业规定等。但 是到目前为止，我国在公用企业规制立法领域还没有制定一部权 威的基本法。本文研究的对象正是公用企业规制立法领域所欠缺 的这部基本法，本文称之为公用企业基本法( 以下简称基本法) 。 可见，从字面上来理解，基本法是公用企业规制立法体系中的一 部纲领性法律，具有最高的法律效力，是各行业规制立法的依据， 它要对公用企业规制的主要方面如市场准入、费率的制定，规制 体制等作出原则性规定。正如有的学者在谈到公用企业整体立法 方针的时候讲到：“制定诸如公用企业法之类专门性法律是相 当必要的。公用企业范围界定、运作机制、监督程序、定价程序 等事项单靠行业立法是不能完成的，必须有一部专门的法律提供 原则性规定”。1 上文我们从字面上粗略地讨论了基本法的内涵，但这是不够 的，正如曹士兵博士所言，“科学的概念必须抓住其内容和形式中 主要的东西”，“任何人都不可能指望靠死记定义来掌握法学，而 要对定义的各个要素进行深入的分析”。“阳因此要给基本法下一个 较科学的定义，先行研究基本法的适用对象、规范对象以及调整 对象是必要的准备工作。 首先，关于基本法的适用对象。基本法的适用对象即基本法 1 关系的主体，指的是法关系的参加者，即法关系中权利的享有者 和义务的承担者。基本法是我国公用企业运作和改革的法律指南， 但公用企业的运作和改革是在国家的干预、引导之下进行的，基 本法就是要规范这种在国家规制之下的公用企业运作和改革。由 此可见，在基本法关系中，一方面国家( 其代表者) 是规制者， 享有一定的经济规制权，同时国家又承担一定的义务，如为公用 企业改革创造良好的市场环境。另一方面，公用企业是被规制者， 负有一定的义务，要服从国家的规制，同时公用企业也享有一定 的权利，如共享资源等。此时，基本法的适用对象就凸现出来了， 即公用企业和代表国家对公用企业进行规制的规制机构，除此之 外，其它的机关、事业、企业等组织均不是基本法的适用对象。 本文在第一章中专门对公用企业的内涵与外延进行界定，并把公 用企业与国有企业和公用事业单位进行区分，其目的就在于明确 基本法的适用对象。 其次，关于基本法的规范对象。基本法的规范对象即基本法 关系的客体。要了解基本法关系的客体，首先要了解法关系的客 体，根据法学界的一般理论，法律关系的客体是指法律关系主体 双方权利义务所共同指向的对象。但对于所谓权利、义务所指向 的“对象”是什么，法学界则众说不一。本文同意漆多俊先生的 观点，他认为，既然客体是权利、义务指向的对象，而权利、义 务是主体自己为或不为一定行为或者要求他人为或不为一定行为 的资格，那么，客体就应该是指一定行为。“”法律的基本属性应 该是相同的，既然法律关系的客体是指一定行为，那么基本法关 系的客体也应是一定行为。前文论述过，基本法关系的主体是公 用企业和规制机构，因此基本法的客体就应该是公用企业和规制 机构双方权利、义务所共同指向的一定行为，即公用企业和规制 主体的行为，我们称之为企业行为和规制行为。举一例说明，在 基本法关系中，某规制机构享有对公用产品的价格进行调整的权 利( 资格) ，公用企业相应地就负有调整价格的义务，它们双方权 利义务所共同指向的对象就是对公用产品价格进行调整的行为。 1 4 要注意的是，基本法关系客体必须是基本法规定的客体，对于那 些基本法没有规定的客体，即使是与公用企业有关的行为，也不 能成为基本法的客体，如公用企业内部的雇用、分配等行为就不 能成为基本法的客体，他们一般由民商法或劳动法来调整。 再次，关于基本法的调整对象。法的调整对象即法所调整的 社会关系，但并非所有的社会关系都是法律调整的对象，只有那 些客观上能够接受法律调整，而在一定的社会条件下又要求对之 进行法律调整的意志社会关系才能成为法律调整的对象。n m 任何 一部法律调整的都是具体的社会关系，这种社会关系一经法律调 整，便上升为法律关系。基本法的客体是规制行为和企业行为， 二者统一于国家规制机构对公用企业及相关市场进行规制的这一 过程中，而基本法的功能和任务，主要就在于对国家的这种规制 活动进行规范和保障，调整在其中发生的社会关系，因此基本法 的调整对象，是国家对公用企业及相关市场进行规制过程中发生 的社会关系，这是以国家为一方主体的规制与被规制关系。 基本法的适用对象、规范对象、调整对象三者决定着基本法 的内涵与外延，也即为基本法的概念内容。因而，基本法可以分 三部分来表述：其一，基本法是规范国家规制机构与公用企业的 基本法；其二，基本法是规范规制行为和企业行为的基本法；其 三，基本法是调整国家规制机构对公用企业及相关市场进行规制 过程中发生的社会关系的基本法。结合前文从字面上对基本法的 理解，本文对基本法下的定义是：基本法是调整国家( 通过其代 表) 对公用企业及相关市场进行规制过程中发生的社会关系的一 部原则性的规范性法律文件，是一部全面调整在国家对公用企业 进行规制过程中发生的社会关系韵法律。以上对基本法的定义是 从实体法的角度来界定的，在基本法中还有一些有关规制的程序 法规范，这些程序规范是实现基本法实体规范的必要条件，是客 观、公正和正确处理违反实体法规范之行为的保证，因此也是基 本法的一个必要组成部分，对此，可以从广义的角度来理解基本 法，即基本法是调整国家( 通过其代表) 对公用企业及相关市场 1 5 进行规制过程中发生的社会关系的一部原则性的包括实体法规范 和程序法规范的法律。 第二节公用企业基本法的性质 本文认为，基本法属市场规制法范畴。根据漆多俊教授的观 点，市场规制法是调整国家对市场进行规制过程中发生的社会关 系的法律规范之总称。所谓规制，含规范、管束、制约之意，国 家对市场规制，是指国家不仅为参与市场活动各方制定规则，而 且予以直接管束和制约，在此过程中，发生以国家( 主管机关) 为一方主体，同被规制主体间的权利义务关系，因此市场规制是 国家干预、管理市场之法。【2 l 】漆多俊教授还认为，一般所谓市场 规制就是指反垄断法和反不正当竞争法两类法律，但市场竞争离 不开市场，充分的和自由、公平的竞争必须有完善和发达的市场， 国家还应为培育和发展市场体系，营造良好的市场环境采取各种 相应措施，因此，国家为培育甚至组建市场、完善市场体系方面 的立法，也属市场规制法之列。m 】本文认为基本法属市场规制法， 具体理由是： 一、基本法的目标符合市场规制法的目标 市场规制法的最主要的目标是促进和保护竞争，而竞争作为 法律保护的经济秩序，它促进和保障“分配的正义”，体现着正义 原则。【2 3 j 因此，市场规制法贯彻着维护社会经济总体效益和社会 总体利益优先的原则，并在此前提下兼顾各方利益，它不以维护 个体效益和个体利益为主要出发点。 在公用企业领域，规制的一条基本法则就是放松规制，引入 竞争，因此规制政策的一个主要目标是促进竞争。晔】不过这里的 竞争包括两方面，即市场内的竞争和市场的竞争，前者指在公用 企业非自然垄断领域引入的竞争，后者指在公用企业自然垄断领 域引入的竞争，这种竞争实质是一种激励机制，如我们可以设计 拍卖机制，选择谁成为垄断生产者。【2 5 】当然规制在促进和保护竞 1 5 争方面的作用在不同国家有不同的表现，在市场欠发达国家，引 入竞争和促进竞争是规制者面临的一项重要任务，而在市场化程 度相当发达的国家，规制当局面临着保护竞争、防止垄断集中化 趋势的任务，我国属于前者。 另外，公用产品和服务具有公共性，与人民群众生活息息相 关，在我国经济发展中起基础性作用。打破公用企业垄断，实行 有效竞争，其目的是为了调整市场结构，实现国家整体经济的良 好运行和保护广大消费者的利益，规制者以超然的身份对公用企 业市场进行规制，为的是整体效率和利益，而不是垄断者的个体 利益。因此，不论是从促进竞争，还是从保护公益来看，基本法 的目标都符合市场规制法的目标。 二、基本法的规范对象、调整对象符合市场规制法的一般理论 市场规制法是国家对市场竞争直接干预、管制之法，是国家 出面反垄断、反不正当竞争，是国家调节经济的一种基本方式， 市场规制法的规范对象是规制主体和被规制主体的行为，市场规 制法的调整对象，是国家对市场进行规制过程中发生的社会关系， 它是以国家为一方主体的规制与被规制关系。基本法也是一部国 家干预市场之法，不过这里的市场是一个特殊的市场，即公用企 业市场，公用企业市场又可具体分为垄断市场和竞争市场，基本 法就是国家对公用企业之垄断市场和竞争市场进行规制之法，它 的规范对象是国家规制机构的规制行为和公用企业的企业行为。 它的调整对象是在国家对公用企业及市场进行规制过程中发生的 社会关系，此种关系是始终以国家( 其代表) 为一方主体的规制 与被规制关系。可见，基本法在规范对象、调整对象上符合市场 规制法的一般理论，所以基本法属于市场规制法之范畴。 三、基本法是培育和发展市场之法 市场经济的基本特征，就是通过市场机制实现社会资源的优 化配置，完善社会主义市场经济体制，发展社会主义市场经济， 就是要在更大程度上发挥市场配置资源的基础性作用，要做到这 一点，前提就是要充分发挥竞争机制的作用，形成一个统、开 1 7 放、竞争、有序的现代市场体系。我国公用企业市场是现代市场 体系的重要组成部分，但长期以来我国公用企业市场一直处于垄 断状态，带有浓厚的计划经济色彩，严重制约着我国统一市场的 建立。因此，打破行业垄断，引入竞争，培育和发展公用企业市 场，消除公用企业市场对建立统一市场的瓶颈制约，已成为一项 迫切的任务。基本法作为一部全面规范公用企业改革之法，就是 要在政府的规制下，在公用企业领域里打破垄断、引入竞争，培 育和发展市场，变计划经济体制环境下的公用企业市场为市场经 济体制环境下的公用企业市场。所以基本法是一部促进竞争之法， 是一部培育和发展市场之法，根据漆多俊教授的观点，它属市场 规制法之列。 总体上来说，基本法既是公用企业市场领域的一部促进竞争 之法，又是一部保护竞争之法，它的内容既包括对公用企业市场 的直接规制，又包括对公用企业市场的培育，在本质上同市场规 制法具有同一性，因此属市场规制法范畴。 第三节公用企业基本法在公用企业立法体系中的地位 一、公用企业立法体系 公用企业的法律调整，仅靠一部基本法是远远不够的，公用 企业是一类特殊的企业，但同时又具备一般企业的性质，这就决 定了要用不同的法律从不同的方面对其进行调整，这些法律就构 成了一个有关公用企业的立法体系。在我国目前的公用企业立法 体系中，主要存在着以下几个方面的立法： ( 一) 企业组织法 我国企业的立法体系既存在以企业法律组织形态为标准的立 法群，也存在着以企业的所有制形式为标准的企业立法群，前者 包括个人独资企业法、合伙企业法、公司法在内的立法 体系，后者包括全民所有制工业企业法私营企业暂行条例、 乡镇所有制企业条例、中外合资经营企业法、中外合作经 1 r 营企业法、外资企业法等在内的立法体系。公用企业组织法 分布在以上两类立法体系中，由于我国公用企业一直以来实行国 有国营，所以调整公用企业组织的法律就主要是公司法和全 民所有制工业企业法。但是由于我国