（国际法学专业论文）法律欧洲化与欧洲仲裁制度.pdf

摘要 法律欧洲化大大促进了欧洲仲裁制度的协调统一，欧洲国家虽然在 具体仲裁制度问题上仍有分歧，但在总体上已形成一致的态度。欧洲重 视仲裁、支持仲裁，尊重当事人意思自治，司法机关对仲裁实行最低限 度司法干预。这是欧洲仲裁长期以来蓬勃发展的根本原因。欧洲的做法 对完善我国仲裁法有重要的借鉴意义，我们应当充分认识到仲裁在现代 纠纷解决中的重要作用，突出仲裁中当事人与仲裁员的地位，打破机构 仲裁垄断，推进仲裁的市场化、市民化和便捷化。本文分为四个部分： 第一部分：与欧洲仲裁制度有关的公约。制定公约是法律欧洲化的 主要方式，欧洲商事仲裁公约和欧洲仲裁统一法公约是具有代表 性的欧洲仲裁公约。另外，欧洲主要国家国际商事仲裁示范法要求 修改了其自身的仲裁法。尊重当事入意思自治，仅实施有限司法干预是 这些公约的特点。 第二部分：欧盟法与仲裁法律适用。欧盟法对仲裁法律适用的影响 包括两大方面：第一，仲裁协议效力。依欧盟法，强制仲裁协议无效。 第二，仲裁中实体法律的适用。仲裁中欧盟法的适用是一个复杂的问题。 不同效力的欧盟法规则，在仲裁中的适用方式也是不同的。虽然欧洲法 院希望仲裁员在仲裁中主动适用具有横向直接效力的欧盟法，维护欧盟 法的统一，不要成为当事人规避欧盟法的工具，但是，欧洲法院并不直 接干预仲裁员对欧盟法的适用，仲裁庭也不具有向欧洲法院提出初步裁 决申请的资格。至于仲裁员适用欧盟法的效果，则只能在仲裁裁决的撤 销或承认与执行阶段，由成员国法院通过审查裁决是否违背公共政策的 途径予以监督。 第三部分：欧洲公共政策与仲裁裁决的撤销、承认与执行。欧盟作 为相对独立的政治实体，具有自身的公共政策，其公共政策具体体现于 欧盟法律规则之中，并与成员国的公共政策融为一体。当事人有权以仲 裁裁决违反欧盟公共政策为由，向成员国法院申请撤销仲裁裁决或拒绝 承认与执行。欧洲司法实践表明，违反欧盟强制性规则不绝对等于违反 欧洲公共政策。在特定的案件中，对于欧盟公共政策是否被涉及到了， 需放在成员国本土环境中加以考量。 第四部分：与消费仲裁有关的欧盟软法。欧盟制定了大量软法，以 规范包括消费仲裁在内的替代纠纷解决机制，保护消费者在仲裁程序中 的合法权益，保障消费纠纷便捷、高效、低成本的解决。 主题词：仲裁法，国际仲裁，欧盟法，公共政策 a b s t r a c t e u r o p e a n i z a t i o no fl a wh a sg r e a t l yp r o m o t e dt h eh a r m o n i z a t i o n o fe u r o p e a na r b i t r a t i o ns y s t e m a l t h o u g ht h e r ea r es t i l ls o m e v a r i a n c e so nc o n c r e t er u l e s ，t h ee u r o p e a nc o u n t r i e sh a v ef o r m e d c o n c u r r e n ta t t i t u d e so nt h ew h o l e e u r o p e a ns o c i e t yu s u a l l y a t t a c h e sm u c hi m p o r t a n c et ot h ef u n c t i o no fa r b i t r a t i o n ，r e g a r d s t h ea u t o n o m yo fp a r t i e sa n de n c o u r a g e st h ep a r t i e si nd i s p u t et o a c h i e v eas e t t l e m e n tw i t ht h eh e l po fa r b i t r a t i o nt r i b u n a l s t h e e u r o p e a nj u d i c i a la u t h o r i t i e sa l v a y si n t e r v e n em i n i m a l l yi n t h e a r b i t r a lp r o c e s s w em a yb o r r o wi d e a sf r o mt h ep o s i t i v ea t t i t u d e o fe u r o p e a ns o c i e t y ，w h i c hi st h ep r i m a r yc a u s eo ft h el o n g t e r m f l o u r i s ho fe u r o p e a na r b i t r a t i o n t op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f c h i n a sa r b i t r a t i o nl a w ，w eo u g h tt or e a l i z et h es i g n i f i c a n c eo f a r b i t r a t i o nw h i c hp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nd i s p u t es e t t l e m e n t s i nm o d e r nt i m e s t h em o n o p o l yo fa r b i t r a li n s t i t u t i o ns h o u l db e k n o c k e do u t t h ep o s i t i o no fa r b i t r a t o r s ，a r b i t r a lt r i b u n a l s s h o u l da l s ob ee m p h a s i z e d a d o p t i o no ft h em a r k e tp r i n c i p l e sm a y p u s hc h i n a sa r b i t r a t i o nf o r w a r da n dm a k ei tm o r ec l o s ea n d c o n v e n i e n tt oc i v i ls o c i e t y ( c i v i t a s ) t h e r ea r ef o u rp a r t si nt h e t h e s i s ： i c o n v e n t i o n st h a tp e r t a i nt oe u r o p e a na r b i t r a t i o n c o n v e n t i o ni sa ni m p o r t a n tw a yt oe u r o p e a n i z a t i o no fl a w n o w t h et y p i c a le u r o p e a na r b i t r a t i o nc o n v e n t i o n sa r ee u r o p e a n c o n v e n t i o no ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na n de u r o p e a n c o n v e n t i o np r o v i d i n gau n i f o r ml a wo na r b i t r a t i o n m o r e o v e r ，m a j o r e u r o p e a nc o u n t r i e sa r ea l s oc o n t r a c t i n gs t a t e so fu n c i t r a lm o d e l l a wo ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b it r a t i o na n da m e n d e dt h e i r a r b i t r a t i o na c t sa c c o r d i n gt ot h er e q u i r e m e n to fm o d e ll a w t h e c o m m o np o i n t so ft h e s ec o n v e n t i o n si n c l u d er e s p e cr i n go fp a r t i e s a u t o n o m ya n dl i m i t e dj u r i d i c a li n t e r v e n t i o n i i e ul a wa n da p p l i c a t i o no fl a wi na r b i t r a lp r o c e s s t h ei m p a c t so fe ul a wo na p p l i c a t i o no f i na r b i t r a lp r o c e s s i n c l u d et w of o l d s ：f i r s t ，t h ev a l i d i t yo fa na r b i t r a t i o na g r e e m e n t m a n d a t o r ya r b i t r a t i o na g r e e m e n t sa r ei n v a l i du n d e re ul a w s e c o n d l y ，t h ea p p l i c a t i o no fs u b s t a n t i a ll a wi na r b i t r a lp r o c e s s e s i sd i s c u s s e d t h ea p p l i c a t i o no fe ul a wi na r b i t r a lp r o c e s si s r e a l l yac o m p l i c a t e dp r o b l e m e ul a wr u l e sa r ea p p l i e di nd i f f e r e n t w a y sa c c o r d i n gt ot h e i rd i f f e r e n te f f i c a c y e u r o p e a nc o u r to f j u s t i c ea l w a y se x p e c t st h a tt h ee ur u l e so fh o r i z o n t a ld i r e c t e f f e c ts h o u l db ea p p l i e do na r b i t r a t o r s o w ni n i t i a t i v ea n d t r i b u n a l sc a nn o tb ee m p l o y e da s a ni n s t r u m e n to fe v a s i o n n o n e t h e l e s s ，e u r o p e a nc o u r to fj u s t i c en e v e ri n t e r v e n et h e a p p l i c a t i o no fl a wi na r b i t r a lp r o c e s s e sa n da r b i t r a lt r i b u n a l s a r en o te n t i t l e dt op r o m o t eap r e l i m i n a r yr u l i n go fe u r o p e a nc o u r t o fj u s t i c e a st ot h ef i n a lr e s u l t so fa p p l i c a t i o no fe ul a w ，i e w h e t h e rt h ea r b i t r a t o r sa p p l yt h er u l e sc o r r e c t l y ，t h ec o u r t so f m e m b e rc o u n t r i e s ，n o te u r o p e a nc o u r to fj u s t i c e ，c a ne x a m i n et h e a r b i t r a t i o na w a r d sa c c o r d i n gt os t a n d a r do fp u b l i cp o l i c yi nt h e p r o c e s so fc a n c e l l a t i o no ra c k n o w l e d g e m e n ta n de n f o r c e m e n t i i ie u r o p e a np u b l i cp o l i c ya n dc a n c e l l a t i o n ，a c k n o w l e d g e m e n t o re n f o r c e m e n to fa r b i t r a t i o na w a r d s a sar e l a t i v e l yi n d e p e n d e n tp o l i t i c a le n t i t y e uh a sb e e n e n d o w e dw i t hi t so w np u b l i cp o l i c y ，w h i c hg o e st h r o u g ha l lt h ee u r u l e sa n dh a sb e c o m eap a r to ft h em e m b e rc o u n t r y sp u b l i cp o l i c y w h e na na r b i t r a t i o na w a r di sc o n s i d e r e db yap a r t yt ob en o t c o n s i s t e n tw i t he ul a w ，t h ep a r t yi se n t i t l e dt or a i s ea n a p p il c a t i o nt oac o u r to ft h em e m b e r s t a t e t h ea p p l i c a t i o n r e q u e s t i n gt h ec o u r tt oc a n c e lo rr e f u s et oa c k n o w l e d g eo re n f o r c e n t h ea w a r d ss h o u l db eb a s e do nt h ev i o l a t i o no fe up u b l i cp o l i c y e u r o p e a nj u r i d i c a lp r a c t i c e ss h o wt h a t ，t h ev i o l a t i o no fe u m a n d a t o r yr u l e s d o e sn o ta m o u n tt ot h ev i o l a t i o no fe u r o p ep u b li c p o l i c y i ns p e c i f i cc a s e s 。w h e t h e re up u b l i cp o l i c yw a si n f r i n g e d s h o u l db ec o n s i d e r e dc a r e f u ll yi nm e m b e rc o u n t r y so w nl e g a l c i r c u m s t a n c e s i v e us o f tl a wt h a tp e r t a i n st oc o n s u m e rd i s p u t e sa r b i t r a t i o n i no r d e rt or e g u l a t et h ea d ri n c l u d i n gc o n s u m e rd i s p u t e s a r b i t r a t i o n ，e ue s t a b l i s h e dag r e a td e a lo fs o f tl a wt os h i e l dt h e l e g i t i m a t ei n t e r e s t si na na r b i t r a lp r o c e s sa n dp r o m o t et h ef a s t a n dl o w - c o s ts e t t l e m e n to fc o n s u m e rd i s p u t e s k e yw o r d s ：a r b i t r a t i o na c t ，i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，e ul a w ， p u b l i cp o l i c y i i i 引言 欧洲是国际仲裁的中心，拥有许多国际上知名的仲裁机构，如国际 商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院。欧洲仲裁制度 在国际仲裁的发展中处于举足轻重的地位。二战以后开始的法律欧洲化 1 ，对欧洲仲裁制度的发展产生了两大方面的重要影响，一是仲裁法律欧 洲化，欧洲逐渐形成协调统一的仲裁制度，二是法律欧洲化的其他成果， 如欧盟法，对欧洲仲裁制度的发展产生了重要影响。 研究法律欧洲化对欧洲仲裁制度的影响，尤其是欧盟强制性法律规 则在仲裁中的适用方式、后果及欧洲司法系统干预仲裁的方式，并在此 基础上归纳出欧洲对仲裁的总体态度，对我国伸裁法的完善及仲裁事业 的发展，具有重要的现实意义。 本文拟分四部分展开论述：第一部比较、分析影响欧洲仲裁制度的 公约，第二部分论述欧盟法对仲裁法律适用的影响，第三部分结合案例 分析，论述欧盟公共政策对仲裁裁决撤销、承认与执行的影响，第四部 分论述欧盟软法对消费仲裁的影响。 1 法律欧洲化在国内没有统一的概念肖永平教授认为，法律欧洲化有两层含义，一是研 究所有欧洲法律体系的共同背景和原则；二是以欧盟法代替欧洲各国国内法的规则( 参见：肖永 平主编：欧盟统一国际私法研究，武汉大学出版社，2 0 0 2 年版。第2 1 2 2 页) 笔者认为， 法律欧洲化是一个动态的过程，它研究的是欧洲一体化过程对欧洲各国国内法的影响，与法律欧 盟化( e u - i z a t i o n ) 不同，“表面上看，欧洲化被研究欧盟与成员国统一进程的学者所垄断，集中 研究来自布鲁塞尔的要求，但实际上它涉及的范围更为广泛”( m a a r t e n v i n k ，w h a t i s e u r o p e a n i z a t i e n ? a n do t h e rq u e s t i o n so nan e wr e s e a r c ha g e n d ap a p e rf o rt h es e c o n dy e nr e s e a r c h m e e t i n go ne n r o p e a n i s a t i o n ，u n i v e r s i t yo fb o c c o n i ，m i l a n , 2 2 2 3n o v e m b e r2 0 0 2 ，p 6 ) 法律欧洲化推 进器包括欧盟、欧洲理事会，联合固欧洲经济委员会、国际统一私法悱会多个国际组织 一、影响欧洲仲裁制度的公约 ( 一) 概述 欧洲国家先后制定了欧洲国际商事仲裁公约和欧洲仲裁统一 法公约，大多数欧洲国家还参加了承认与执行外国仲裁裁决公约( 下 称纽约公约) ，采纳了联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法 ( 下称示范法) 。这些公约是欧洲社会对仲裁制度进行协调统一的重 要工具，通过这些公约，在欧洲已经初步形成了较为统一的仲裁法律制 度。2 ( 二) 欧洲商事仲裁公约 1 9 6 1 年4 月2 1 日，联合国欧洲经济委员会为促进欧洲国家与东欧社 会主义国家的贸易，在1 9 5 8 年纽约公约的基础上，制定了欧洲商 事仲裁公约，包括德国、法国、奥地利、意大利等国在内的2 6 个国家 批准了这部公约3 。 该公约适用于常驻地或所在地位于不同缔约国的自然人或法人签署 的仲裁协议，以及依此协议进行的仲裁程序和做出的裁决。虽然它以纽 约公约为基础，但其内容却比后者广泛和具体。例如，该公约规定， 仲裁协议可以是书面形式的，可以不以书面形式订立，仲裁协议可以采 取缔约国法律允许的一切形式订立。又如，该公约明确规定，当事人既 可申请机构仲裁，也可申请临时仲裁5 ，既可申请依法仲裁，也可申请友 2 但是，欧盟著名的布鲁塞尔公约 ( 即关于民商事裁判管辖权及判决执行的公约) 是不适用于国际仲裁的学者认为，这表现出欧共体对仲裁当事人自治原则的尊重理由是，仲 裁是以仲裁协议为基础的，“相关成员国的公共权力机构没有参与仲裁选择，也不被要求主动地 介入仲裁员的审理程序”( m a u d 慨h o w e i j l a w a f f e c t s a r b i t r a t i o n a n d t h e t r e a t m e n t o f c o n s u m e rd i s p u n 塔：t h e b e l j 卫a n e x a m p l e d i s p u t e r e s o l u t i o nj o u r n a l n o v e m b e r , 2 0 0 4 - j a o u m y , 2 0 0 5 ) 3 e u r o p e a nc o n v e n t i o no ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r , a a l a t b i t r a t i o n ，联合国欧洲经济委员会1 9 6 1 年制定，德国，法国，奥地利、比利时，丹麦、意大利、卢森堡和摩尔多瓦等2 6 个国家批准了 这一条约 4 参见 欧洲商事仲战公约第1 条( 2 ) 1 的规定 5 参见 欧洲商事仲拔公约第1 条( 2 ) 2 的规定 2 好仲裁6 。如当事人约定临时仲裁， 果发生争议时指派仲裁员的方法， 的程序7 。 出当事人自行指派仲裁员或者确定如 自行确定仲裁地点、规定仲裁员遵循 需要特别指出的是，公约详细规定了仲裁协议约定不明事项的填充 方式、仲裁管辖权的确定、仲裁中的法律适用以及撤销仲裁裁决的程序 及理由： 1 仲裁协议约定不明事项的填充方式 为了提高仲裁的效率，公约对当事人在仲裁协议中约定不明事项规 定了相应的填充方式。如，如当事人之间没有就仲裁规则和指定仲裁员 的方式达成协议，或当事人协议一致将其争议提交常设仲裁机构，但没 有选定仲裁机构，事后也未能达成协议，这种情况下，公约规定，申诉 人可自由选择向协议约定的仲裁地( 如果当事人就仲裁地点达成了协议) 的商会会长或者向被诉人在提请仲裁时的惯常居住地或所在地的主管商 会会长提出请求，请求其采取必要的行动，如指定仲裁机构或对当事人 进行调解，促使当事人达成一致意见。如果没有就仲裁地点达成协议， 申诉人有权选择向被诉人在提请仲裁时的惯常居住地或所在地国家的主 管商会会长，或者向专门委员会提出请求，请求其采取必要的行动s 。 2 管辖权的确定 公约将当事人关于管辖权的抗辩区分为三类，第一类是当事人根据 不存在仲裁协议、或仲裁协议无效、或己失效等事实，对仲裁管辖权提 出的抗辩；第二类是当事人基于仲裁员超越其职权范围的事实提出的抗 辩9 ；第三类是仲裁协议一方当事人向法院提起诉讼，另一方依仲裁协议 提出的法院无权管辖的抗辩。对于管辖权的确定，公约规定了如下原则： ( 1 ) 适时抗辩原则。第一类抗辩应在发出仲裁请求书或提出争议实体 答辩之前的期间提出；第二类抗辩应在仲裁程序中仲裁员被认定无管辖 参见欧洲商事仲裁公约) 第7 条( 2 ) 的规定 7 参见 欧洲商事仲裁公约) 第4 条( 1 ) 2 的规定 参见欧洲商事仲裁公约 第4 条( 2 ) ( 7 ) 的规定 9 参见欧洲商事仲裁公约第5 条( 1 ) 的脱定 权的问题发生后立即提出，如有迟延，则应由仲裁员决定是否准其抗辩”。 如当事人未能在规定期间提出抗辩，则失去了在下一步仲裁程序中或向 法院提出管辖权抗辩的权利。“如果仲裁协议的一方当事人向法院提起了 诉讼，被告主张存在仲裁协议、法院无权管辖的抗辩时，应在其做出实 体答辩前提出这一抗辩，否则将丧失抗辩权。” ( 2 ) 禁止反言原则。如仲裁协议一方当事人在向法院起诉之前，已经 提请仲裁，缔约国的法院在以后审理该当事人间的同一事项，或审理该 仲裁协议是否存在或无效、已失效等问题时，在仲裁裁决做出之前，应 停止对仲裁员的管辖权做出裁决，除非存在正当且真实的相反理由。1 3 ( 3 ) 自裁管辖原则。仲裁员在遵守仲裁地法规定的任何后续司法监督 的情况下，有权对自己是否有管辖权做出决定，并决定仲裁协议或包括 仲裁协议在内的合同是否成立或是否有效。“ ( 4 ) 仲裁地法院对仲裁庭管辖权的司法监督。仲裁地法院对于仲裁庭 是否有管辖权，有权依本国法进行监督。”在做出关于仲裁协议是否存在 或有效的决定时，法院应从各方面审查这一协议的有效性。关于双方当 事人的能力，根据适用于他们的法律做出决定。至于其他问题，法院应 根据当事人的仲裁协议所依据的法律做出决定，如当事人仲裁协议未确 定其所适用的法律，根据裁决地国家的法律做出决定；如无法确定仲裁 地，则根据受理争议的法院的冲突规则所确定的法律做出决定。如果按 照法院地国家的法律，仲裁事项不具有可仲裁性，法院可以拒绝承认仲 裁协议，也可以承认仲裁协议。” m 同上引 “参见欧洲商事仲裁公约 第5 条( 2 ) 的规定 住参见欧洲商事仲裁公约第6 条( 1 ) 的规定 ”参见欧洲商事仲裁公约 第6 条( 3 ) 的规定 参见欧洲商事仲裁公约 第5 条( 3 ) 的规定 ”同上引 “参见欧洲商事仲裁公约第6 条( 2 ) 的规定此条表明，仲裁事项的事不可仲裁性不 是仲域协议当然无效的理由而只足使仲裁协议的效力处理于待定状态绛法院认为，仲裁协议 即具有约束力 4 3 仲裁中的法律适用 公约规定，仲裁程序中的法律适用应充分尊重当事人的意思自治， 当事人可通过协议自行决定仲裁员就争议所应适用的实体法。如果当事 人没有决定应适用的法律，则由仲裁员自行确定法律的适用，按照其认 为可适用的冲突规则的规定，确定准据法。公约强调，仲裁员应当考虑 当事人合同的约定及存在的商业惯例。如当事人要求友好仲裁，仲裁应 当根据仲裁应适用的法律做出决定，如果该准据法许可采取友好仲裁方 式，仲裁员应当进行友好仲裁，否则，仲裁员应当拒绝当事人友好仲裁 的要求。” 4 撤销仲裁裁决的理由 公约规定了缔约国法院撤销仲裁裁决的理由：( 1 ) 仲裁协议的当事人， 按对其适用的法律规定，是无能力人；或者按当事人所依据的法律，协 议是无效的，如协议中未规定此项法律，依裁决地国家的法律规定，这 项协议无效；( 2 ) 请求撤销裁决的当事人，没有得到关于仲裁员任命或仲 裁程序的正式通知，或者有其他理由未能出席仲裁；( 3 ) 裁决涉及到仲裁 申请中没有提及的或不属于仲裁申请的争议，或者裁决中包含了超出仲 裁申请范围的裁决事项，但是，如果仲裁申请范围内的裁决事项可以同 仲裁申请范围外的裁决事项分开，则申请范围内的裁决事项可以不予撤 销；( 4 ) 仲裁机构的组成和仲裁程序不是按照当事人的协议办理的，或者 如无此项协议，不是按照本公约规定办理的。 公约规定，如果裁决是由缔约国仲裁庭或按该缔约国法律做出的， 该国家依前述理由撤销了这一仲裁裁决，另一缔约国应拒绝承认和执行 该裁决。”当缔约国同时还参加了纽约公约时，就面临着一个问题， 因纽约公约未对撤销仲裁裁决的理由加以限定，不同国家撤销仲裁裁决 的理由可能是不相同的，只有依欧洲商事仲裁公约规定的理由做出 的撤销裁决，才是另一国家拒绝承认与执行仲裁裁决的依据。这样就防 止了缔约国扩大解释的企图，保证了仲裁裁决的顺利执行。 参见欧洲商事仲垅公约) 第7 条的规定 协参见欧洲商事仰垅公约第9 条的规定 ( 三) 欧洲仲裁统一法公约 1 9 9 6 年1 月2 0 日，为了统一成员国仲裁法规则，促进诉诸仲裁的私 法纠纷得到更加有效地解决，欧洲理事会1 9 颁布了欧洲仲裁统一法公约 ( 下称统一法公约) ”。与同时期的纽约公约、欧洲商事仲裁公 约相比，统一法公约对国际仲裁的规制更加细致。但是，只有比利 时一国承认了该公约。 统一法公约在尊重当事人意思自治的基础上，对仲裁协议、仲 裁员的指定及回避、仲裁庭管辖权、仲裁审理程序、仲裁裁决的撤销、 仲裁裁决的承认与执行做出了相应的规定。其中，仲裁审理程序的规定 涉及到质证与辩论、传唤当事入、表决方法、裁决期限及裁决书格式、 裁决书的送达、裁决的终局性以及既判力等方面。需要特别指出的是， 统一法公约明确地规定了仲裁条款独立性和仲裁庭自裁管辖两大原 则，公约关于仲裁协议效力、仲裁员回避、仲裁裁决及仲裁的司法监督 均有自己的特点。 1 仲裁协议效力 公约引入了仲裁协议独立性原则。涉外仲裁协议的独立性具有两重 含义。第一重含义是指仲裁协议的“分离性”，即仲裁协议独立于主合同 而存在，主合同的效力并不在法律上影响仲裁协议的效力。第二重含义 是在“分离性”基础上发展起来的“实体独立性”，在国际商事仲裁理论 较为激进的国家，如法国，涉外仲裁协议的独立性表现为仲裁协议从所 有国家的法律中独立出来，其效力不受任何国家法律的约束，仲裁员根 据通行的国际规则判断涉外仲裁协议的存在和效力”。统一法公约规 定的是仲裁协议的“分离性”，而不是“实体独立性”。2 公约规定了仲裁协议公平原则。仲裁协议不仅应体现当事人的意思 伸欧洲理事会( c o u n c i l o f e u r o p e c o e ) 与欧盟的重要机构欧洲理事会( e u r o p e a n c o u a c i l ) 的汉语译法相同，但实际是彼此不同但相互合作的两个机构 ”欧洲仲裁统一法公约) ( e u r o p e a nc o n v e n t i o np r o v i d i n g u n i f o r ml a wo n a r b i t r a t i o n ) 欧洲理事会制定于1 9 6 6 年，目前仅有比利时一国加入 2 i p h i l i p p ef o u c h a r d ，e m m a n u e lg a i l l a r d ，e t c ：f o u c h a r dg a i n a dg o l d m a no f fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，c i t i cp u b l i s h i n gh o u s e ，2 0 0 4 ，p p 2 2 8 - - 2 4 0 牡参见欧洲仲裁统一法公约第1 8 条2 的舰定 自治，更要为纠纷的公平快速解决提供法律基础。因此，仲裁协议中应 当确定公平的仲裁程序规则，如果规则明显有利于另一方，必然影响仲 裁的公正性。因此，统一法公约规定，如果仲裁协议使一方当事人在 指定一个或多个仲裁员时获得优势地位，仲裁协议无效”。这种明确规定 不公平的仲裁协议无效的做法，在国际公约中是少有的做法。 2 仲裁庭自裁管辖原则 公约明确规定，仲裁庭可以对自己是否有管辖权做出裁决，为此， 仲裁庭可以审理仲裁协议的有效性“。在坚持仲裁庭有权就管辖权做出决 定方面，统一法公约与欧洲商事仲裁公约第五条( 三) 的规定是 一致的，但统一法公约比后者走得更远。如果仲裁庭做出了有管辖 权的决定，当事人不服，依欧洲商事仲裁公约的规定，当事人可依 仲裁地法的规定采取必要的措施。统一法公约规定，仲裁庭关于其有 管辖权的裁决，司法机关在审查主要争议的裁决同时依相同程序才能做 出否认仲裁庭管辖权的决定”。这一规定，充分保证了仲裁庭自裁管辖权 的行使，提高了仲裁效率。 3 仲裁员回避 为保证仲裁的公平与公正，统一法公约规定了详细的仲裁员回避 制度：仲裁员可以与法官一样被申请回避，一旦回避事项发生，回避通 知应送达全体仲裁员，如果合适，还应送达第三人，如该第三人已经按 照仲裁协议指定了该被申请回避的仲裁员的话；该仲裁员将因此中止参 与仲裁审理活动。 如果在回避通知被送交的1 0 日内，被申请回避的仲 裁员仍未辞职，仲裁庭应将此情况告知回避申请人。回避申请人应自负 风险和费用，在接到通知之1 0 日内将此事项提交司法机关裁决。否则， 仲裁员将依法恢复仲裁程序。如果仲裁员辞去职务或回避申请人的申请 得到了司法机构的支持，应按支配仲裁员指定或提名的规则更换仲裁员。 然而，如果该仲裁员是在仲裁协议中列明的，仲裁协议将终止。但是，一 方当事人不能申请自己指定的仲裁员回避，除非以指定后当事人方始发 参见欧洲仲裁统一法公约第3 条的规定 “欧洲仲裁统一法公约 第1 8 条i 巧参见欧洲仲裁统一法公约第1 8 条3 的规定 7 现的理由为据。“ 4 仲裁裁决 仲裁裁决应在当事人仲裁协议约定的期限并以当事人约定的形式做 出，如当事人未就仲裁期限做出约定，当事人可以向司法机关请求规定 做出仲裁裁决的最后期限。如果当事人未就仲裁裁决的形式做出决定， 仲裁庭可以一份或多份裁决书的形式做出最后裁决，裁决将以书面形式 做出并由仲裁员签字。如果一个或多个仲裁员不能或不愿意签字，这一 事实将被记录于仲裁裁决之中。仲裁裁决应至少由约定多数的仲裁员签 名。公约规定，一项裁决，应包括仲裁员的姓名及永久住址、当事人的 姓名及永久住址、争议事项、裁决做出的日期、仲裁地点及裁决做出的 地点。另外，仲裁裁决应写明裁决理由。裁决做出后，首席仲裁员应将 仲裁裁决送达当事人，并将裁决的正本交给有管辖权的法院书记处保管。 2 7 仲裁员应按当事人约定的表决方式进行表决，例如，当事人可以约 定在仲裁员无法达成多数一致时，首席仲裁员拥有决定权。如当事人未 能做出这一约定，表决采取绝对多数方式。如果仲裁员在对款项金额进 行裁决时，不能达到规定多数，最高金额的赞成票将被计入次高金额的 赞成票，直到达到约定多数。4 5 仲裁的司法监督 公约将法院对仲裁的司法监督明确限制为两种方式：( 1 ) 撤销仲裁裁 决，司法机关只能应当事人的申请，在公约规定的撤销仲裁裁决理由成 立时，撤销仲裁裁决。”( 2 ) 拒绝执行仲裁裁决，如果对裁决的执行违反 了公共秩序或其纠纷是不可仲裁的，主管部门应当拒绝执行仲裁裁决。” 依公约规定，当事人只有在仲裁裁决不再由仲裁员审查之后，以下 列理由提出撤销仲裁裁决的申请：( 1 ) 裁决违反了公共秩序；( 2 ) 纠纷不属 参见欧洲仲裁统一法公约第1 2 、1 3 条的规定 2 7 参见欧洲仲裁统一法公约 第2 0 2 3 条的规定 参见欧洲仲裁统一法公约) 第2 2 条3 的规定 凹参见欧洲仲裁统一法公约第2 5 条 如参见欧洲仲找统一法公约第2 9 条 于可仲裁的事项；( 3 ) 不存在有效的仲裁协议；( 4 ) 仲裁庭超出了管辖权或 权力；( 5 ) 仲裁庭未对一个或多个争议点做出裁决且这些遗漏的要点与已 经做出的裁决的争议点是不可分割的；( 6 ) 做出裁决的仲裁庭不是按仲裁 规则组成的；c 7 ) 当事人未被给予证明主张和陈述案情的机会，或违反了 任何仲裁程序的强制性规则，影响了仲裁裁决；( 8 ) 仲裁裁决不符合公约 规定的形式，如没有写明裁决理由、裁决中包含了自相矛盾的规定；( 9 ) 裁决是以欺诈方式获得的；( 1 0 ) 裁决是依已经生效的法院判决认定不成立 的证据或有证据证明其不成立的证据做出的；( 1 1 ) 在裁决做出后发现对裁 决有决定性影响的文件或其他证据，这些文件或证据被另一方当事入所 扣留a 对于( 3 ) 、( 4 ) 、( 6 ) 项，如当事人在仲裁过程中已经知道这些情形的 存在，则不能引为撤销仲裁裁决的理由 ( 四) 国际商事仲裁示范法 联合国贸易法委员会1 9 8 5 国际商事仲裁示范法3 1 包括仲裁协议、 仲裁庭的组成、仲裁庭的管辖权、仲裁程序的进行、裁决的做出和程序 的终止、对裁决的追诉、裁决的承认和执行七大部分，与欧洲国际商 事仲裁公约和统一法公约相比， 示范法构造了一个相对完整的 仲裁规范体系。示范法促进了欧洲国家仲裁法的协调与统一，英国、 德国、丹麦、奥地利等”国家从统一仲裁程序法的愿望和国际商事仲裁实 践的特点出发，依示范法规定对本国的仲裁法进行了修改。 1 仲裁协议 在对仲裁协议的规定方面，示范法比两个欧洲公约更为细致。示 范法虽然规定了仲裁协议应采取书面形式，但对书面形式做了扩大解 释，书面形式包括四种类型：第一，载于当事各方签字的文件中的仲裁 虬 联合嗣田际贸易法委员会国际商事仲裁示范法 ( u n a l n r i m o d e ll a w 仰 i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ) 。1 9 8 5 年6 月2 1 日联合国国际贸易法委员会主持制定，1 9 8 5 年1 2 月玎f | 联合国大会通过批准该示范法的决议，其宗旨是协调和统一世界各国调整国际商事 仲裁的法律 丑根据联合国贸易法委员会网站公布的信息，采纳国际商事仲裁示范法 的欧洲国家有 奥地利( 2 0 0 5 年) 、保加利亚、克罗地亚、丹麦( 2 0 0 5 年) 、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰，立陶 宛、挪威( 2 0 0 4 年) 、波兰共和图( 2 0 0 5 年) ，俄罗斯联邦、西班牙、乌克兰、大小州颠及北爱尔 兰联合卜固( 嚣格兰和联合王国的海外领地) 和丌幕大) 协议；第二，通过当事人往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其 他电讯手段可以确定的仲裁协议；第三，在申诉书和答辩书中当事一方 声称有仲裁协议而当事他方不否认，则认定当事人之间存在书面的仲裁 协议；第四，在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件，如果该协议 是书面的且参照的目的是为了使仲裁条款成为合同的一部分，也认可书 面仲裁协议的存在。例如，在提单并入条款指明的租约中包括了仲裁条 款，该仲裁条款的并入表达了当事人仲裁的意思，依示范法，应认可仲 裁协议的存在。” 与欧洲商事仲裁公约相同，示范法规定了禁反言原则。当事 一方如知道本法中当事各方可以背离的任何规定或仲裁协议规定的任何 要求未得到遵守，但仍继续进行仲裁，没有在规定期限内或毫不迟延地 提出异议，则应视为已放弃了提出异议的权利。3 2 仲裁员回避 示范法虽未明确使用“回避”一词，对仲裁员回避制度还是做 出与统一示范法原则上一致的规定，如仲裁员被询问有关他可能被指定 为仲裁员的事情时，他应该尽可能地将会对他的公正性或独立性引起正 当怀疑的任何情况做出说明。仲裁员从被指定之时起以至在整个仲裁程 序进行期间，应不迟延地向当事各方说明任何这类情况，除非他已将这 类情况告知当事各方。但是，当事人只有存在对仲裁员的公正性或独立 性引起正当怀疑的情况下，或仲裁员不具备当事各方商定的资格时，才 可以对仲裁员提出异议，而当事人对于自己指定的仲裁员，只有根据指 定之后才得知的理由才可以对他所指定的或他参加指定的仲裁员提出异 议。” 3 仲裁庭自裁管辖 在仲裁庭自裁管辖方面，示范法规定了一套折衷机制，这不同于 欧洲国际商事仲裁公约和统一法公约是不同的。仲裁庭可以对 它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出裁定。 参见欧洲仲裁统一法公约第7 条 爿参见 欧洲仲裁统一法公约第4 条 参见 欧洲仲裁统一法公约第1 2 条 1 0 如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可以在 收到裁定通知后三十天内要求法院对这一问题做出决定。该决定不容上 诉，在等待对这种要求做出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序 并做出裁决。” 示范法的做法可以称为是“有司法监督的自裁管辖”。这一做法 与完全依当事人意思自治的自裁管辖存在差别，如德国联邦法院2 0 0 5 年 1 月的判决指出，在当事人的仲裁协议中不可以再赋予仲裁庭以排除法 院审查的方式决定其管辖权。”这种做法在德国仲裁法未依示范法修 改之前是允许的，根据新的依示范法修改以后的德国仲裁法律，法 院对于仲裁庭的管辖权具有最终发言权。 4 仲裁的司法监督 示范法在仲裁的当事人自治性与仲裁的司法监督之间进行了折 衷与平衡，与前述两个欧洲公约相比，示范法使法院在仲裁程序中发 挥了更多的作用。首先，示范法规定，除法有明文规定，法院不得对 仲裁程序施加主动的干预。”当事入如订立了有效的仲裁协议，当一方向 法院起诉，另一方在就争议实质提出第一次答辩之前向法院主张仲裁协 议的有效存在，法院应让当事各方付诸仲裁，除非法院发现伸裁协议无 效、不能实行或不能履行。当事人如不能按规定指定仲裁员，另一方可 以请求法院予以指定。”当事人对于仲裁庭所做出的有关仲裁员异议的决 定不服时，在收到驳回决定通知后三十天内向法院起诉。”当事人对于仲 裁庭所做出自裁管辖决定也有权请求法院做出决定。“ 法院在示范法规定情形下，可应当事人