（国际法学专业论文）论传统中医药知识产权的国际法律保护.pdf

学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解北京交通大学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权北京交通大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 提供阅览服务，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名： 团彩定 签字日期： w l o 年6 月乙) 日 导师签名减鹚码 签字日期：加加年衫月多护日 中图分类号：d 9 9 6 u d c ：x x x x 学校代码：1 0 0 0 4 密级：公开 北京交通大学 硕士学位论文 论传统中医药知识产权的国际法律保护 o ni n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yo f t r a d i t i o n a lc h i n e s em e d i c i n e 作者姓名：阴晓霞 导师姓名：张瑞萍 学位类别：法学 学号：0 8 1 2 2 3 0 3 职称：教授 学位级别：硕士 学科专业：国际法学研究方向：国际经济法 北京交通大学 2 0 1 0 年6 月 致谢 本论文的工作是在我的导师张瑞萍教授的悉心指导下完成的，张瑞萍教授严 谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢两年来 张瑞萍老师对我的关心和指导。 张瑞萍教授悉心指导我们完成了科研和毕业论文，在学习上和生活上都给予 了我很大的关心和帮助，在此向张瑞萍老师表示衷心的谢意。 郑翔老师、朱本欣老师和吴文萍老师也对我的毕业论文都提出了许多的宝贵 意见，在此表示衷心的感谢。 中文摘要 摘要：随着经济全球化的到来，知识产权的保护主题范围越来越广。面临着新技 术、新发明，知识产权法律做出了保护与否的决定。同时，在科技发展越来越多 样化的今天，人们把目光更多地投向了基因资源、传统知识和民间文化，这些知 识对现代科技、环境、文化、经济、贸易和社会发展产生了巨大的影响。然而， 新科技的发展与传统知识、传统知识所有人与持有者之间的利益分配、公平性、 文化整体性诸方面产生了不少冲突：作为传统知识的一部分，传统中医药也同样 面临着受知识产权保护与否的选择。传统中医药是我国的优势，在医药业没有更 多自主的知识产权的现状下，应该保护好我们的“强项。 本文除引言和结束语外，主要由传统中医药知识产权的国际法律保护概述、 现行知识产权保护不足和建议以及传统中医药其它方面的知识产权国际法律保护 建议三大部分组成。 第一部分首先界定传统中医药知识产权的定义和特征，得出其保护对象、主 要内容以及与对一般智慧财产的主要区别。然后具体分析国际法律对我国传统中 医药知识产权保护的现状以及国内法律保护和国际法律保护的不同。最后概括传 统中医药知识产权国际法律保护的基本原则。 第二部分在前面论证的基础上，针对现行知识产权制度如著作权、专利权、 商标权、商业秘密在国际法律保护的不足之处提出具体的保护建议，包括数据库 著作权保护、专利标准化策略和地理标志保护制度等具有创新性的建议。 第三部分主要阐述传统中医药其它方面的知识产权保护的国际立法建议和如 何寻求国际范围内的广泛协调与合作。对于无法利用现行知识产权制度保护的中 医理论知识、中药资源和中医药特殊标记的使用等其它方面的知识产权保护提出 具体的国际立法建议。并提出寻求国际范围内的广泛协调和合作，以便更好地保 护传统中医药知识产权。 关键词：传统中医药知识产权国际法律保护不足建议 分类号： j 匕京交道太堂亟堂焦i 金塞旦曼ib 至 a b s t r a c t a b s i r a c t ： w i t ht h eg l o b a l i z a t i o no ft h ee c o n o m y , t h es c o p eo ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s u b j e c tm a t t e ri sb e c o m i n gm u c hm o r eb r o a d e r t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr e g i m e p l a y sa na c t i v er o l ew h e nc o n f r o n t e dw i t hn e wt e c h n o l o g y , s u c ha sb i o t e c h n o l o g y , d a t a b a s ea n ds oo n m e a n w h i l e ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em o d e r nt e c h n o l o g yi n v a r i o u sf i e l d s ，p e o p l ec o n c e n t r a t em o r ea n dm o r eo ng e n i cr e s o u r c e ，t r a d i t i o n a l k n o w l e d g ea n df o l k l o r et h a th a v eag r e a ti n f l u e n c eo nt e c h n o l g e , e n v i r o n m e n t , c u l t u r e ，t r a d ea n dt h es o c i a ld e v e l o p m e n ti nn o w a d a y s y e tt h ec o n f l i c t sb e t w e e n t h em o d e r nt e c h n o l o g ya n dt h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( t k ) ，t h eo w n e r so ft ko r t h eh o l d e r so ft kb e c o m em u c hc l e a r e r a so n ep a r to ft l ( t r a d i t i o n a lc h i n e s e m e d i c i n e ( t c m ) n e e d st ob ea d e q u a t e l yp r o t e c t e db yi p i nt h i sa r t i c l e ，e x c e p tf o ri n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h e r ea r et h r e em a j o r p a r t s ，i n c l u d i n go u t l i n eo fi n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo f t c m ，d e f i c i e n c i e sa n do p i n i o n so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no nt c m a n do t h e ra s p e c t so ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo ft c m f i r s t , i l l u m i n a t et h es c o p e ，m a i nc o n t e n ta n dp a r t i c u l a rm e t h o d so f p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo ft r a d i t i o n a lc h i n e s em e d i c i n e ( t c m ) b y d i s c u s s i n gt h ed e f i n i t i o na n df e a t u r e so ft c m ；a n a l y z es t a t u sq u oo fi n t e r n a t i o n a l l e g a lp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo ft c m ；c o n c l u d et h eb a s i cp r i n c i p l e so f i n t e r n a t i o n a ll e g a lp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo ft c m s e c o n d ，l i s tt h em a i np r o b l e m sn e c e s s a r yt os e t t l e ，a n dt h e np u tf o r w a r dt h e c o u n t e r m e a s u r e so ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o no nt c m ，i n c l u d i n g c o p y r i g h tp r o t e c t i o n ，p a t e n tp r o t e c t i o n ，t r a d e m a r kp r o t e c t i o na n ds oo n ，w h i c hi s b e n e f i c i a lt oc a r r yf o r w a r dt c ma n di m p r o v et h ei n t e r n a t i o n a lc o m p e t e n c eo f i c mi n d u s t r y t h i r d , d e s c r i b e o t h e ra s p e c t so fl e g i s l a t i v e i n t e r n a t i o n a l p r o t e c t i o n o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y i n t e r n a t i o n a lc o o r d i n a t i o na n dc o o p e r a t i o nw i t h i n k e y w o r d s ：t r a d i t i o n a lc h i n e s em e d i c i n e i n t e r n a t i o n a l l e g a lp r o t e c t i o n t h ed e f i c i e n c y p r o p o s a l s o ft c mi nt h e a n dh o wt os e e kb r o a d i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y t h eo p i n i o n s 目录 中文摘要i i i a b s t r a c t i v l引。言1 2传统中医药知识产权的国际法律保护的概述3 2 1 传统中医药知识产权的定义和特征3 2 2 传统中医药知识产权的国际法律保护现状- 6 2 3 传统中医药知识产权国内法律保护和国际法律保护的关系8 2 4 传统中医药知识产权国际法律保护的基本原则1 0 3传统中医药知识产权国际法律保护的不足和保护建议1 2 3 1 著作权保护存在的不足和保护建议。1 2 3 1 1 著作权保护的不足1 2 3 1 2 传统中医药著作权的保护建议1 2 3 2 专利权保护存在的不足和保护建议1 4 3 2 1 专利权保护的不足1 4 3 2 2 传统中医药专利权的保护建议1 6 3 3 商标权保护存在的不足和保护建议2 0 3 3 1 商标权保护的不足。2 0 3 3 2 传统中医药商标权的保护建议2 1 3 4 商业秘密保护机制存在的不足和保护建议2 4 3 4 1 商业秘密保护机制的不足2 5 3 4 2 传统中医药商业秘密的保护建议_ 2 5 4 传统中医药其它方面的知识产权国际法律保护2 8 4 1 传统中医药其它方面的知识产权保护的国际立法建议2 8 4 1 1 中医理论知识3 0 4 1 2 中药资源3 0 4 1 3 中药材加工炮制技术3 l 4 1 4 中药方剂31 4 1 5 对中医药特殊标记的使用。3 2 4 1 6 中医诊疗技术和中医养生保健知识3 2 4 2 寻求国际范围内的广泛协调与合作3 3 5 结束语3 6 参考文献3 7 作者简历3 9 独创性声明4 0 学位论文数据集：4 1 1 引言 在国际保护传统知识的呼声下，世界知识产权组织( w w o ) 于1 9 9 8 年1 9 9 9 年进行了全球传统知识考察后，于2 0 0 0 年成立了“w i p o 知识产权与遗传资源、传 统知识和民间文艺政府间委员会”( i g c ) ，专门负责传统知识保护有关的工作。世界 贸易组织也在新的一轮谈判中把传统知识的保护纳入了谈判的议题。传统中医药 作为传统知识的重要组成部分1 ，对其进行知识产权保护正符合国际知识产权保护 趋势。 近年来，世界中药市场的竞争逐渐激烈，传统中医药知识产权保护成为热门 话题。传统中医药作为国粹之一，在我国医药产业中占有十分重要的地位。2 0 0 5 年，我国在制定国家知识产权战略时，首次把中医药传统知识作为我国中医药知 识产权战略中的一项内容，体现出了国家对中医药知识产权的重视；同年，国家 中医药管理局开始组织中医药法的起草，目前该法正在修订过程中；2 0 0 7 年 1 1 月2 8 日国务院副总理吴仪在中医药国际合作大会上的致词中提到，要“加强中 医药的知识产权保护，制定符合中医药特色的市场准入和准入办法；2 0 0 8 年中 国中医药大会暨“继承与创新现代中医药发展论坛召开；在今年的全国“两会 上，杨金生、吕爱平两位全国政协委员联合呼吁开展国家中医药知识产权保护战 略 我国拥有浩瀚的中医药学典籍、千年的临床实践和丰富的中药资源，在中药 现代新药的研究开发上具有得天独厚的优势，中医药产业是我国未来最具特色、 最易获得独立知识产权的优先发展领域。但是，我国中药产业目前面临着前所未 有的发展机遇的同时也面临着挑战，国际社会尚不存在具有执行机制的普遍国际 公约，大部分传统医药未进入知识产权制度保护范围，被无偿使用。西方国家盗 用传统中医药文献来进行研发申请专利的侵权案件不断发生，日韩仿制中药不仅 抢占了中药的大部分国际市场，而且大举进入中国，我国中成药贸易连年出现逆 差，国内产业遭受了巨大的经济损失。中药材大量出口和国内需求超过了自然的 w l p or e p o r to nf a c t f i n d i n gm i s s i o n so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( 1 9 9 8 1 9 9 9 ) ： i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yn e e d sa n de x p e c t a t i o n so ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g eh o l d e r s a t 2 5 承载能力，造成野生药用动植物储量萎缩、物种濒危，生态环境严重破坏。 传统中医药知识产权亟待保护，但是由于现行国际法中的知识产权制度对中 医药传统知识无法保护，而且实践中中医药很多已进入公知领域、易被模仿以及 以天然物质为原料等特性，即使利用现行知识产权制度可获得的权利也无法实现 充分保护，所以对中医药知识产权实现国际法保护，需要依据中医药知识产权客 体的多样性和特殊性以及中医药生产销售流程实行具体针对性保护。本文结合中 医药及其生产销售流程的特点，分析实践中存在的问题，提出实现对其知识产权 进行国际法律保护的具体可操作性建议，有助于保持中医药的可持续发展，保护 我国作为传统知识持有者的合法权益，推动中医药标准化和产业化，提高中医药 产业的国际竞争力。 2 2 传统中医药知识产权的国际法律保护的概述 2 1 传统中医药知识产权的定义和特征 对传统中医药进行知识产权法律保护，需要对其进行定义即明确可保护的对 象。根据世界卫生组织的定义，传统医药指基于本土的不同民族的文化理论、原 理、信念和经验而形成的一整套知识、技能和实践的总括，是一种将医疗实践、 知识及信仰整合入植物、动物及矿物中的药物、精神疗法或手法疗法，可单独或 结合使用来治疗、诊断、预防疾病，或养生o o ooo o z 其“传统 是指这种知识体系是 代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且是随着环境改变而不 断演进的。传统中医药是传统医药的一部分，是中华民族在长期生产、生活中形 成的一种医药知识。传统中医药是一个完整的学科体系，其理论体系主要包括中 医药理论、中医临床知识和技能、中药方剂知识与经验以及养生保健技能及生活 科学。中医药理论主要涉及生命、健康、疾病中一些基本问题的理性知识。临床 知识与技能十分丰富，主要涉及临床各科对各种病症的具体认识及数千年积累起 来的各种解决病症痛苦的措施、方法和经验。中医药学是一个伟大的宝库，很重 要的一点就在于它有着以大自然为依托的天然大药库和有效的养生保健、延年益 寿的知识和技能即中药方剂知识与经验。随着社会的进步，人类自身价值的提高， 人们在延年益寿和提高生命质量方面将会有更新的需求，医药既是一门科学，一 类技术，也是一种生活方式。 中医药知识产权包括利用现行知识产权制度可获得的权利和无法直接利用现 行知识产权制度实现保护的中医药传统知识权利。3 前者包括：( 1 ) 通过知识产权 制度直接获得的权利，如中医药技术秘密、植物新品种权等；( 2 ) 借助现代科学 技术对中医药知识的利用而产生的智力成果权，如中医药著作权、中医药专利权 等。后者即中医药传统知识是基于中华民族传统的、世代相传并持续发展、具有 现实或潜在价值的医药卫生知识，同时包括了该领域中智力活动所产生的革新和 2 w h og e n e r a lg u i d e l i n e sf o rm e t h o d o l o g i e so nr e s e a r c ha n de v a l u a t i o no f t r a d i t i o n a lm e d i c i n e d o c u m e n t w h o e d m t r m 2 0 0 0 3 参见国家知识产权战略第1 2 专题。 创造。4 中医药传统知识主要指中医药理论知识5 和中医药特有标记6 ，虽然不能通过 现行知识产权制度得到体现，但它们仍是中华民族的智力成果和经营管理活动的 标记、信誉，也应当具有相应的权利。 由于现行国际法中的知识产权制度对中医药传统知识无法保护，而且实践中 中医药很多已进入公知领域以及其本身的特殊性，即使利用现行知识产权制度可 获得的权利也无法实现充分保护，所以对中医药知识产权实现国际法律保护，需 要依据中医药知识产权客体的多样性以及特殊性实行保护。中医药知识产权客体 的多样性和特殊性体现在： ( 1 ) 中医药知识区别于其他知识的一个重要特征是，它是一个比较宏观、系 统、完整的知识群，往往有着内在的、统一的、与原住地民族文化有密切联系的 思想体系。7 这一特性决定了对传统知识的保护应当是针对其本质个整体的、 系统的知识群，而不可能是其表现形式或其中的一部分。对其中的某一部分保护 是现行知识产权制度所追求的方式，它不能对传统知识本身进行有效、根本的保 护，但可以用于对传统知识的某些表现形式进行保护。 ( 2 )中医药知识积累时间长、数量大、类型多。由于知识的复杂性，规范性 不强，有些具体的知识易于被模仿，尤其是很容易被现代技术加以利用和挖掘， 如药物炮制技术、方剂等。但现代科学技术虽然能改变其应用形式，却不能改变 其理论体系的本质和核心。 ( 3 ) 治疗药物主要以天然物质为原料，由丰富的用药理论指导和文献记载。 这些药物经过几千年的使用和验证，已经证明具有明确的疗效。与化学药物相比， 虽然这些天然药物的具体成分结构尚不明确，但是可以肯定的是它们当中含有丰 富的化学活性成分。而且经过现代技术的研究，已经从中分离出一些结构明确的 药物活性物质，例如青蒿素、麻黄素、紫杉醇等。8 ( 4 )文献化程度较高，但有待进一步汇编、整理。从总体上说，中国传统医 药是按自身规律高度发展的医药，知识的文献化程度较高，存世典籍多达一万多 4 宋晓亭：中医药知识产权保护指南，知识产权出版社，2 0 0 8 年版，第3 6 页。 5 如中医药学中的疾病知识、生命知识、养生知识、诊法知识、疗法知识、针灸知识、方剂知识和药物知识 等。 6 如人名“华佗”、药名“当归”、方剂名“六神丸”、图谱“经络图”、传统字号名称“同仁堂”等。 7 宋晓亭：中医药传统知识专门保护法的建移及框架设计，知识产权法研究第4 卷，第6 2 页。 8 郑永锋：传统医药的知识产权保护，世界科学技术一中医药现代化，l c 知识产权保护，2 0 0 5 年第7 卷第2 期。 4 种。9 但是千百年来在不同时期、不同地区、由不同作者创作的传统医药文献不可 避免地会出现重复或遗漏，需要进行整理汇编，这样可以有效地防止其被盗用， 例如通过申请专利获得独占权。 ( 5 )由于传统中医药文献化程度较高，因此多处于公开状态，而且较为广泛 地传播。特别是改革开放以来，了解、接受和认可传统中医药的国家越来越多。 很多中医药文献被翻译成不同国家的文字，许多国家派留学生到中国来学习中医 药学，大量的中医学领域人员在海外开办中医学校和诊所。可见，传统中医药学 知识在国际上的公开和被知晓程度很高。 根据以上分析，中医药传统知识作为一种存在于西方知识产权体系以外的独 特知识体系，无论是基本理念、分析方法、存在形式还是公开程度都与西方医药 知识体系存在明显区别。针对中医药知识产权客体的多样性和特殊性，本文立足 于解决传统中医药知识产权在国内法律和国际法律保护中的现实问题，提出相应 的具体保护建议。 9 唐晓帆、郭建军：传统医药的著作权和数据库保护知识产权，2 0 0 5 年第3 期。 2 2 传统中医药知识产权的国际法律保护现状 传统中医药知识是中华民族几千年经验积累的智力成果，即使在科学技术取 得飞速发展的今天，独特的优势依然存在，毒副作用少，开发成本低价值高，是 治疗诸多令西医束手无策的疾病如老年病、慢性病、恶性肿瘤等的妙药良方。如 今西方国家面临着巨额的医疗开支，日益老龄化社会的压力以及从化学合成物中 开发新药的困难加大等问题，传统中医药日益成为西方制药产业的研发焦点。但 是对传统中医药知识的利用、开发存在着许多不公平、不合理的现象，许多被数 千年传承、极有价值的传统中医药知识被无偿开发利用并被现有的知识产权制度 保护起来，损害了传统中医药持有人的利益。例如牛黄清心丸是我国传统中成药， 然而想要生产牛黄清心丸的口服液和微胶囊的改进剂型产品，却要取得韩国人的 同意，因为他们已经采用高科技仪器进行分析研究，解析出有效的分子组成，向 中国专利局申请了这两项产品的专利。 随着我国医药市场的开放，1 0 多个国家4 0 多种在中国使用了数千年的天然药 物在我国登记注册，给我国传统中医药带来严重挑战，传统中医药知识产权亟待 保护。如今，传统知识的保护在国际上越来越受到发展中国家的重视，世界知识 产权组织也就此专门成立了保护传统知识政府间委员会( i g c ) 。传统中医药作为 传统知识的一个重要组成部分1 0 ，对其进行知识产权保护正符合国际上对知识产权 的保护趋势。1 9 9 2 年通过的生物多样性公约( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a l d i v e r s i t y 。c b d ) 考虑到了传统知识和含有传统知识保护要素的生物多样性。这一 公约的生效，强化了对药品、化学物质、植物新品种等知识产权的保护，但该公 约对生物资源( 主要是基因资源，或称遗传资源) 专利保护与w t o 的t r i p s 协议存 在矛盾，从而引发了对生物多样性、基因资源的保护、公众健康与药品专利等知 识产权保护新议题的争论，这也正是对传统医药进行保护的契机。1 9 9 9 年，在w t o 西雅图部长会议的预备会议上，肯尼亚、哥伦比亚、厄瓜多尔以及古巴等国家就 1 0 w i p or e p o r to nf a c t f i n d i n gm i s s i o n so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt r a d i t i o n a l k n o w l e d g e ( 19 9 8 19 9 9 ) ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yn e e d sa n de x p e c t a t i o n so ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g eh o l d e r s a t 2 5 6 提交了修改t r i p s 协议2 7 3 ( b ) 1 1 的建议，要求新一轮w t o 关于知识产权议题谈 判时，对传统医药等传统知识予以保护。世贸组织在2 0 0 1 年1 1 月的多哈会议声 明传统知识的知识产权保护将列为下一次多边谈判考虑的议题。1 2w t o 新一轮谈判 涉及t r i p s 协议共包括五个议题，把在t r i p s 协议下对传统知识和民俗的保护列 入了议题。目前t r i p s 理事会尚未就此展开详细讨论，而决定由知识产权组织 ( w i p o ) 对此作进一步研究提交相关报告后予以讨论。 许多发达国家出于利益考虑并不赞成对传统中医药进行知识产权保护，推动 国际法律保护工作比较困难，但是国际上对其它传统知识保护的经验值得借鉴， 如对民间文学艺术表达的国际保护。自2 0 世纪5 0 年代起，一些国家先后通过国 内立法和缔结区域性国际条约保护民间文学艺术表达，把民间文学艺术表达作为 一个国家或民族的“文化遗产( c u l t u r a lh e r i t a g e c u l t u r a lp a t r i m o n y ) 、“传 统遗产( t r a d i t i o n a lh e r i t a g e ) 或“公共文化资源( c u l t u r a lp u b l i cd o m a i n ) 保护，任何人欲使用此种财产时，必须支付费用。通过在国内及国际上建立保护 民间文学艺术表达( e x p r e s s i o n so ff o l k l o r e ) 的特殊制度，以对抗对民间文学艺 术表达的任何不适当的利用，尤其对抗由域外人士利用民间文学艺术赚钱但却不 给予其发源地人民任何回报的利用培。同时，在国际范围内广泛地探讨保护民间文 学艺术知识产权的法律机制。伯尔尼公约1 9 7 1 年文本将民间文学作品作为“作者 身份不明的未发表作品加以保护。1 9 8 2 年联合国教科文组织( u n e s c o ) 和世界知 识产权组织( w i p o ) 审议通过了保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他 损害性行为国内示范法条( m o d e lp r o v i s i o n sf o rn a t i o n a l l a w so nt h e p r o t e c t i o no fe x p r e s s i o n so ff o l k l o r ea g a i n s t1 1 l i c i te x p l o i t a t i o na n d o t h e rp r e j u d i c i a la c t i o n s ) 。虽然示范法条确立的保护民间文学艺术表达 的规则未能在发达国家的立法中得到体现，但是继后对遗传资源的利用与利益分 享、传统医药的保护等问题提出是民间文学艺术表达保护思想的延伸1 4 。 可见，中医药知识类型复杂，很多具体的知识易于被改变形式加以模仿，如 青蒿素被国外一家企业根据科研论文进行结构改造并抢先申请了专利，而后利用 1 1 州p s 协议2 7 3 ：成员还町以将下列各项排除于可获专利之外：( b ) 除微生物之外的动、植物，以及生产动、 植物的主要足生物的方法：生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外。 1 2 参见h t t p ：w w w w t o o r g 1 3 唐广良：遗传资源与传统知识保护，知识产权文丛，2 0 0 2 年第8 卷。 1 4 唐广良：遗传资源与传统知识保护，知识产权文丛，2 0 0 2 年第8 卷。 7 专利的排他性，迅速垄断了市场，遏制了我国青蒿素的出口，仅此一项我国每年 至少损失2 3 亿美元的出口额。对传统知识的充分利用并实现获益分享一直是传统 知识保有国的共同追求，也是国际社会在讨论传统知识保护过程中的遇到的棘手 问题。传统中医药具有很大的商业开发价值，为维护传统中医药持有人的公平权 益，有必要借鉴传统知识保有国的提议，确立获益分享机制，弥补国际法保护的 缺位。 2 3 传统中医药知识产权国内法律保护和国际法律保护的关系 地域性虽然是知识产权根本的特征之一，但是却不足以构成知识产权国际法 律保护的障碍。恰恰相反，如果从1 8 8 3 年法国、比利时、奥匈帝国等1 1 个欧洲 主要国家在法国巴黎缔结并签署的保护工业产权巴黎公约算起，知识产权的 国际保护体系至今已经有1 2 4 年的历史了。那么何谓知识产权的“国际法律保护一 呢? 知识产权的国际法律保护，首先是指参加了知识产权国际公约或缔结了知识 产权双边条约的国家，如何以国家的“公”行为( 如立法等) 去履行自己参加或 缔结的国际条约义务。1 5 所以，知识产权的国际法律保护是一种由国际条约体系所 提供的保护，而这个体系的主角则确实是各个主权国家，即指国家如何利用其缔 结或参加的国际条约来保护知识产权，而不是指国家利用内国法去保护根据外国 法而获得的知识产权。而且传统中医药与特定的地域( 中国) ，体现该地域范围内 民众( 中国各民族人民) 的思维方式、风俗习惯、民族心理等，具有非常明显的 地域性特征，这种地域性特征反映在法律制度层面上，则表现为不仅需要国际协 议、条约等得到国际社会的认可，而且需要通过我国在相应法律制度上的不断完 善来推进国际法律保护。 传统中医药知识产权的国际条约保护很不充分，一方面是由于现有的知识产 权制度对其保护不利，另一方面是由于我国作为传统中医药的知识产权拥有者， 自身的法律也存在很多不足，难以实现国际条约中规定的现有知识产权制度对传 统中医药的保护。所以发现我国现有知识产权保护传统中医药法律的不足之处， 充分利用现有的知识产权制度保护传统中医药是容易被国际社会广泛接受的有效 1 5 郑成思：知识产权论，法律出版社，2 0 0 3 年1 0 月第3 版，第4 1 5 页。 保护途径。传统中医药不仅形成了独特、完备的理论体系，而且拥有大量卓有疗 效的方药和治疗手段，是智力劳动成果，在现代社会具有巨大经济开发价值和商 业使用利益。按照现有的知识产权法律制度，中医药知识产权是指一切与中医药 行业有关的发明创造和智力劳动成果的财产权，可以分为两类：中医和中药。中医 主要通过著作权、商业秘密等方式来保护；而对中药可通过专利、商标、著作权、 商业秘密、行政保护等方式保护。 随着社会的发展，我国逐步认识到保护传统中医药知识产权的重要性。在医 药科学技术政策( 2 0 0 2 2 0 1 0 年) 中认为加强医药知识产权保护与管理是我国医药 科学技术及产业发展的一项长期的重要任务，要发挥中药优势，强化中药知识产 权保护手段和力度。同时，我国也制定了一系列法律法规，采取了一系列措施来 保护中医药的知识产权。但是由于我国知识产权制度建立较晚，还不够完善，加 上中医药许多自身特点和科研创新能力不高，现有的知识产权的法律制度很难为 中医药的知识产权提供充分有效的保护。我国现有的对传统中医药知识产权保护 存在许多不足，现状不容乐观。1 6 而要实现对传统中医药知识的保护必须立足于 国内法律的同时，积极推进国际法律保护。由于传统中医药古文献大多已进入公 知领域，而且古文献缺乏系统的整理汇编，被西方国家盗用来通过研发申请专利 的侵权案件不断发生。江苏道地传统中药材薄荷，目前已有8 项专利落在美国人 手里；外国人目前在中国的银杏专利申请有4 件，几乎涵盖了银杏的全部提取工 艺流程r 7 而这些教训只是冰山一角。解决侵权现象的发生将取决于如何实现传 统中医药文献所涉及的著作权、专利权和商标权等保护。针对我国传统中医药知 识产权的保护现状与世界对传统知识的保护趋势，以及所面临的中医药现代化、 国际化的强劲走势，我们应研究对传统中医药知识产权的保护对策，完善我国相 关立法，从而推进国际法律保护。对传统中医的保护主要是注意保存、保护和发 展，可以利用著作权、技术秘密和数据库化方法保护，对于传统中药的保护主要 从工业产权方面进行保护。当然，二者不能截然分开，两者的保护应当有机结合 起来。 6 洪净：中药知识产权保护，中国中医药出版社，2 0 0 3 ，第9 3 页1 1 9 页 7 唐广良：遗传资源与传统知识保护，知识产权文丛，2 0 0 2 年第8 卷。 9 2 4 传统中医药知识产权国际法律保护的基本原则 传统知识的保护是一个世界性的命题，解决它需要世界范围内的广泛协调， 对传统中医药的保护也一样应寻求国际范围内的广泛合作。这种协调与合作的主 要目的就是加强对传统医药的国际保护。 从历史的角度分析，知识产权的国际保护大致分为三个时期：第一个时期疆 土时期( t h et e r r i t o r i a lp e r i o d ) ，基本上以没有国际保护为特征：第二个时期 为国际化时期( t h ei n t e r n a t i o n a lp e r i o d ) ，该时期始于十九世纪末期的欧洲， 以一些国家签署保护工业产权的巴黎公约和保护文学艺术作品的伯尔尼公 约为标志；第三个时期为全球化时期( t h eg l o b a lp e r i o d ) 始于二十世纪八十年 代，与美国的贸易与知识产权政策有关，成熟于与贸易有关的知识产权协议。 知识产权的国际保护是指在一国产生的知识产权到该国以外的国家去获得保护， 分为国际条约的保护和国内法的保护两个方面。在国际条约的保护方面，世界各 国通过缔结双边和多边国际条约，使当事国承担条约规定的义务，相互承认和保 护其他缔约国国民和法人在其本国依本国法律所取得的知识产权。培 笔者认为，实现在国际法律上对传统中医药进行保护并实现获益分享，需要 坚持以下基本原则： ( 1 ) 可持续利用的原则 保护传统知识是为了维护生物的多样性和文化的多样性，是为了维系传统知 识的存在并可持续地为人类服务。因此，对传统中医药知识的使用和获益分享的 首要原则应当是有利于中医药传统知识的可持续发展和利用。任何违背这一原则 的行为都应当是不当占用或不当使用。 ( 2 ) 利益平衡原则 知识产权制度设立的目的之一是平衡发明创造者和社会之间的利益，以发明 创造人将其技术方案全面清晰地向社会公开换取一定时期内对该技术的垄断使 用。对传统中医药知识的使用和获益分享也应平衡原住地民族与其他民族、对传 统知识做出贡献的其他法人和个人之间的利益关系，平衡原住地集体与个人之间 的利益关系。 1 8 徐冬根、薛凡：中国国际私法完善研究，上海科技出版社，1 9 9 8 年2 月版第8 0 页。 l o ( 3 ) 公平的原则 传统知识可以直接被利用而产生商业上的价值，或通过知识创新获得现行知 识产权制度的保护，但是被利用的传统知识却得不到承认和合理补偿，甚至传统 知识所有人( 持有人) 未经授权亦不能使用这种基于传统的创新成果。这使得传 统知识权利人( 持有人或维护人) 可能会逐步放弃对传统知识的维护和保护的责 任，造成传统知识的消亡。 另一方面，对传统中医药知识进行保护并不排斥人们对传统中医药知识的正 常使用和学习，需要规范的是企业( 尤其是国外的经济集团) 对传统中医药知识 的商业性利用和开发。 ( 4 ) 补偿的原则 传统中医药知识是一种对医疗卫生、经济发展、文化教育等具有价值的知识 资源，其传承人和持有人均对该知识体系的形成和维护承担着责任并付出代价。 为了承认传统中医药知识的价值，使用传统中医药知识的个人或集体应当根据其 获益情况而给予持有人公平和公正的报酬，以补偿传统知识持有人所作出的贡献。 3 传统中医药知识产权国际法律保护的不足和保护建议 3 1 著作权保护存在的不足和保护建议 3 1 1 著作权保护的不足 传统中医药创作固然也可利用著作权进行保护，但现行的著作权法使大量的 中医药著作得不到其有效保护。如原创性方面，大多中医药创作缺乏原创性，因 其大都是源于生活、医疗实践，是代代相传的既有文化表现，是否具有原创性常 常受到置疑。同样著作权人的认定很困难，大多数中医药创作尤其是早期由集体 智慧发展而来，难以象著作权法一样由个人或法人享有。有的是年代久远，或称 是神灵传授，无法查证创作者，著作人身权和财产权期间的计算及由谁来主张权 利，都很困难。著作权只保护表达，不保护思想，而传统中医药中有的秘方并不 以著作形态表达，无法得到著作权保护。另外，很明显按现有著作权，对传统中 医药保护必须设定一个固定的保护期，而传统中医药的创作往往伴随日常生活持 续发展，设定一定的保护期则并不适当。显然利用现有著作权制度保护传统中医 药存在明显的不足。 3 1 2 传统中医药著作权的保护建议 3 1 2 1 著作权和数据库保护是对传统中医药进行深入保护的开端和基础 中国拥有世界上最大的草药文献库悖，有着一个庞大的中医药系统( ag r e a t s y s t e mo ft r a d i t i o n a lc h i n e s em e d i c i n e ) 2 0 0 与以口头传授为主、不轻易对外 公开的土著部落医药相比，系统化发展传统医药的文献，更需要现有著作权制度 的保护。由于年代久远，这些数量巨大的传统医药古文献早已进入公知领域，无 ”n a t i o n a lr e f e r e n c ec e n t e rf o ra f r i c a nt r a d i t i o n a lm e d i c i n e ：as o u t ha f r i c a nm o d e l ，a t2 0 2 0 r e p o r to ft h ei n t e r - r e g i o n a lw o r k s h o po ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nt h ec o n t e x to f t r a d i t i o n a lm e d i c i n e , a t3 ， w h o ，b a n g k o k , d e c 2 0 0 0 1 2 论这些文献中记载的医药知识何等珍贵，。都无法再受到著作权保护。 被包含在t r i p s 协议第9 条第1 款之内的伯尔尼公约第2 条第3 款规定： “翻译作品、改编作品、改编乐曲以及某件文学或艺术作品的其他改变应得到与 原著同等的保护，而不损害原著作者的权利。同时，t r i p s 协议第1 0 条第2 款规 定，“数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容 的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护， 不得损害数据或材料本身已有的版权 。这些规定为中医药文献重新整理和汇编提 供了著作权保护。传统医药文献的整理人或汇编人作为著作权人可以行使复制权、 发行权等法律给予的权利，获得经济回报。而且对传统医药知识整理、汇编的文 献或数据库可以有效地防止其被盗用和通过专利申请获得独占权。无论在涉及传 统医药还是现代药物专利申请的审