（国际法学专业论文）国际货运代理识别研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：童拄教 日期：压【，年莎月f 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：量捷徽 日期：知l 口年c 7 月1 日 导师签名：驯凌韵 日期：沙( d 年多月1 日 国际货运代理识别研究 专业名称：国际法学 硕士生：黄捷祺 指导老师：刘兴莉副教授 摘要 本文第一章指出识别国际货运代理的必要性。国际货运代理传统的角色是货 方的代理人，承担代理责任。但随着贸易的发展，他们却对这一角色进行突破并 转化成兼具代理人与承运人双重角色的复合主体。这种转变为海运贸易带来了一 系列的问题。因此，正确的识别显得意义重大。第二章论述了国际货运代理识别 的基础，即法律对国际货运代理的角色转变予以确认与规范，从而深远影响了识 别的问题。第三章将分别归纳出将国际货运代理识别为货方代理人和无船承运人 的依据，以解决识别的难题。结语部分将对全文予以总结。 关键词：国际货运代理识别货方代理人无船承运人 d u r i n gt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，h em a ya c ta sa na g e n to ran o n - v e s s e lo p e r a t i n g c o m m o nc a r r i e r ( h e r e a f t e rn v o c c ) d i f f e r e n tr o l es i g n i f i e sd i f f e r e n tr i g h t s 、 o b l i g a t i o na n dd u t i e s t h e r e f o r ei ti so fg r e a ti m p o r t a n c ef o rt h ep a r t i e st od i s t i n c tt h e i d e n t i t yo fi n t e m a t i o n a lf r e i g h tf o r w a r d e r s t h ec e n t r a lt h e s i so ft h i sa r t i c l ei st o d i s c u s sh o wt oi d e n t i f yi n t e r n a t i o n a lf r e i g h tf o r w a r d e r s d u et ot h el a c ko fc l e a rl e g i s l a t i v ei n s t r u c t i o n sa sw e l la sj u d i c i a lc l a s s i f i c a t i o n ，i t i sd i f f i c u l tt os o l v et h i sp r o b l e m t os u m m a r i z et h er u l e so fi d e n t i f i c a t i o n t h i sa r t i c l e w o u l ds t u d yo nc u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，c o m b i n i n gt h ev e r d i c t sc o n c e r n i n gt h e i d e n t i f i c a t i o nf r o m2 0 0 0t o2 0 0 9 c h a r t e ro n ei n d i c a t e st h en e c e s s i t yo ft h ei d e n t i f i c a t i o n t h et r a d i t i o n a lr o l eo f i n t e r n a t i o n a lf r e i g h tf o r w a r d e r si st oa c ta st h ea g e n to fm e r c h a n t ，u n d e r t a k i n gt h e v i c a r i o u sl i a b i l i t y w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h et r a d e h o w e v e r , t h e yb r e a k t h r o u g h t h er o l ea n dt r a n s f o r ma sac a r r i e r , t h e c h a n g eo fw h i c hc a u s e sas e r i e so fp r o b l e m s t ot h em a r i t i m et r a d e t h e r e f o r e ，c o r r e c ti d e n t i f i c a t i o ni sv e r yi m p o r t a n t c h a r t e rt w o d i s c u s st h ef o u n d a t i o no fi d e n t i f i c a t i o n ，t h a ti s ，t h el e g a la c k n o w l e d g e m e n ta n d r e g u l a t i o no ft h ec h a n g et o w a r d sn v o c c ，b r i n g i n gp r o f o u n da f f e c t i o nt ot h e p r o b l e mo fi d e n t i f i c a t i o n c h a r t e rt h r e ew o u l dr e s p e c t i v e l yg e n e r a l i z et h eg r o u n d so f i d e n t i f y i n gt h ei n t e r n a t i o n a lf r e i g h tf o r w a r d e r sa sa na g e n to rn v o c c ，s oa st o s o l v et h ep r o b l e mo fi d e n t i f i c a t i o n f i n a l l y , t h ea u t h o rw o u l ds u m m a r i z et h ew h o l e t e x t k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lf r e i g h tf o r w a r d e r s ；i d e n t i f i c a t i o n ；a g e n to f m e r c h a n t ；n o n v e s s e lo p e r a t i n gc o m m o nc a r r i e r 摘要 a b s t r a c t i i 目录。川 引言1 第一章识别国际货运代理的必要3 第一节国际货运代理的角色转变3 第二节角色转变所存在的问题7 第三节识别国际货运代理的意义9 第二章识别国际货运代理的基础1 2 第一节识别的前提无船承运人法律地位的确立1 2 第二节无船承运人法律地位确立对识别的影响1 4 第三章识别国际货运代理的依据1 9 第一节识别为货方代理人的依据1 9 第二节识别为无船承运人的依据2 9 结j 吾。3 5 参考文献3 8 后记4 6 芦l 鼍宇 ji 函 国际物流服务是决定国家竞争力的重要因素之一，对工业生产与商业贸易至 关重要，而国际货运代理是其中极为重要的一环。随着国际经济交往的日益发 展，交易所涉及的各种关系渐趋专业和复杂，买卖双方不可能事必躬亲。因此， 很多工作需要委托专业国际货运代理代为办理。由此可见，国际货运代理的产生， 是为了简化交易，提高交易的效率。然而随着这个行业的迅速发展，一个令人头 痛的问题国际货运代理的识别正使得上述目标大打折扣。尤其在海上货 物运输的过程中，国际货运代理可能会扮演不同的角色：货方的代理人，无船承 运人，独立经营人，船舶代理人等。由于各种各样的原因，国际货运代理在交易 的过程当中究竟属于何种身份，很多时候不但货方，甚至连国际货运代理自己也 会感到困惑。在不同的角色底下，国际货运代理具有截然不同的权利义务与责任， 若不区分清楚将会引起复杂的法律纠纷。 基于此，本文要解决的一个中心命题是：如何对国际货运代理进行识别。这 一命题需要作出如下的分解。首先，命题当中的“国际货运代理”并不局限于一 般意义的“代理”。它应当被理解为一个复合的概念，包含前面所说的各种身份 的可能性。这一称谓本身容易引起混淆，但由于是习惯用法，因此不作变动。其 次，国际货运代理在实践中担任较多的是货方代理人或者无船承运人，因此本文 探讨的仅仅是如何识别这两种角色。最后， “识别”一词不单涉及识别的依据， 也涉及依据背后的一套逻辑思路。 本文的选题意义在于：( 1 ) 对于国际货运代理和货方而言，正确识别前者 的身份，可以在具体的操作环节有效规避风险，合法地获取利润，从而促成行业 的健康发展。( 2 ) 对于法院而言，正确地对国际货运代理进行识别，是审理国 际货运代理相关法律纠纷的前提，有利于正确确定当事人的权利、义务与责任。 本文主体部分共分为三章，以如下逻辑结构展开：本文第一章指出了识别国 际货运代理的必要性：传统意义上的国际货运代理从事的是代理业务，承担代理 据统计，1 9 9 1 年中国社会物流总额为3 万亿人民币( 约0 3 万亿美元) ，到2 0 0 7 年已一卜升7 5 2 万亿人民 币( 约1 0 万亿美元) ，增长了2 3 8 倍，年均增长2 2 2 ，占当年中国g d p 的1 8 4 。特别是进入2 1 世纪 以来到2 0 0 7 年，中国的进出口贸易持续高增长率，为货代物流业的快速增长提供了很大的发展空间。 资料来源自：中国货代物流行业的发展与展望， h t t p ：w w w c i f a o r g c n n e w s s h o w n e w s a s p ? i d = 3 8 1 9 & c p a q e = 1 ，2 0 0 9 年6 月1 3 日访问。 1 人责任。然而随着国际贸易形势的变化，其代理人身份被突破，他们的业务开始 涉及承运人业务，从而具有了代理人与承运人的双重地位。这种转变为国际贸易 带来了很多的问题。因此，研究识别国际货运代理的问题是必要的。第二章将论 述识别国际货运代理的基础，法律对无船承运人的地位予以确定是识别的前提， 对识别产生了很大的影响。第三章则是在前面研究的基础上，结合案例，从货方 代理人与无船承运人的行为方式入手，总结归纳出识别国际货运代理的依据，以 解决本文的中心问题。 本文将以现有的法律法规为立足点，结合对2 0 0 0 年2 0 0 9 年法院涉及国 际货运代理识别的判决书的分析，总结出我国对于国际货运代理识别的规则。 第一章识别国际货运代理的必要 在国际贸易当中，国际货运代理充当着沟通货方与运输方的重要角色。然而 他们在一个具体的交易当中常被形象地戏称为“变色龙”，因为他可能是货方的 代理人，又可能是一个承运人。究竟国际货运代理处于怎样的法律地位? 这是一 个让人困扰的问题。不同的身份表征着截然不同的主体资格和权利义务，对交易 双方以及国际货运代理本身关系重大，因此正确的识别是非常必要的。 第一节国际货运代理的角色转变 在传统的意义上，国际货运代理一直担任货方代理人的角色，提供代理性质 的服务。但随着国际贸易的发展尤其是集装箱的广泛应用，国际货运代理开始提 供承运人服务，转化为兼具货方代理人与无船承运人双重身份的复合主体，由此 产生了识别的问题。 一、传统角色：货方代理人 代理业务是国际货运代理的传统业务。圆新中国成立之后，沿海港口仍然存 在着一定数量的私营进出口商。1 9 5 5 年，中国对外贸易运输总公司( 以下简称 中国外运) 成立；1 9 5 6 年，我国对私营企业进行了社会主义改造，旧报关行和 运输行被纳入到各地的中国外运。至此，中国外运成为了我国唯一的外贸进出口 专业公司的货运总代理，垄断了整个中国外贸运输和中国国际货运代理业。 在这一阶段，中国外运与各进出口专业公司之间是分工委托关系。后者在其 经营范围内负责货源和对外成交业务，中国外运则负责完成进出口运输任务。在 这个分工原则下，中外运公司接受各进出口专业公司的委托，负责具体办理进出 口运输业务，即办理配载、接交、报关、报进出口货物的订舱、配载、接交、报 关、报验、签单、代储、代运和过境运输业务，并从中收取一定的手续费和佣金。 西杨运涛、丁丁著：国际货运代理企业法律指南，人民交通出版社，2 0 0 2 年6 月第1 版，第2 0 页。 。j o n e sve u r o p e a n & g e n e r a le x p r e s sc o l t d ( 1 9 2 0 ) 4l i l r e p 1 2 7 , c a p i s a n i c o v b r o w nj e n k i n s o n c o l i d ( 1 9 3 9 ) 6 4 l 1 l r e p 3 4 0 a t p 3 4 2 ，转引白d a v i d a g l a s s , f r e i g h t f o r w a r d i n g a n d m u l t i m o d a lt r a n s p o r t c o n t r a c t s , i 磷e d ，l o n d o n ；r i c h m o n d , l l p , 2 0 0 4 ，0 4 9 一一5 0 3 中国外运是当时外贸各专业公司的货运总代理，在外贸业务中发挥重要的作用。 哪此后随着政策的松动，中国远洋运输总公司等也逐渐加入了国际货运代理行业 的竞争当中，打破了中国外运垄断的局面。而国际货运代理所从事的代理业务， 延续至今。国际货运代理作为货方代理人的法律地位，具体如下： ( 一) 与货方之间存在着委托代理关系 国际货运代理可以接受货方的委托，从事诸如订舱、仓储、货物监装、文件 处理、保险、清关等业务。当然，具体的内容会随情况的变化而变化。具体的委 托内容可以表现在一份书面的委托合同里面；但也有可能并不存在书面协议。此 时货方托运人将要托运的货物、数量、出运时间、地点等通过传真的形式发送给 国际货运代理，而后者则按传真的要求安排货物运输，从而也形成委托代理关系。 ( 二) 与承运人的关系 1 直接代理时与承运人不发生法律关系 民法通则第六十三条第二款对直接代理做出了规定，“代理人在代理权 限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承 担民事责任 。法院在“浙江东方科学仪器进出口公司诉以星轮船有限公司海上 货物运输合同货损赔偿纠纷 一案中对该条予以了阐释：“该规定表明，代理的 范围与内容主要是由受托人以本人名义与第三人实施民事法律行为。其核心是意 思表示的归属问题，即由代理人发出或到达代理人处的意思表示被归属于被代理 人，就像被代理人自己发出或受领了该意思表示一样。 据此，国际货运代理可 以在货方委托人的委托范围内，“以委托人的名义”，处理办理委托人的事务；而 承运人也知道货方的真实身份。因此，法律效果直接归属于货方与承运方，国际 货运代理并不承担责任。在“广州市中之豪实业有限公司诉马士基( 中国) 航运 有限公司、马士基( 中国) 航运有限公司广州分公司、华光国际运输广州公司、 海程邦达国际货运代理有限公司广州分公司海上货物运输合同货物交付纠纷案 中，中之豪公司通过海城邦达公司和华光公司托运一个集装箱货物，广州马士 基公司代表承运人签发了以中之豪公司为托运人的正本提单。其后货物在目的港 被无单放行，中之豪公司诉请四个被告承担连带责任。法院经过审理之后认为， 回孟于群：我国国际货运代理企业的历史与发展，载中国海商法年刊第7 卷，第2 5 3 页至2 5 4 页。 圆孟于群：我图国际货运代理企业的历史与发展，载中国海商法年刊第7 卷，第2 5 6 页 ( 2 0 0 0 ) 甬海商初字第2 1 8g - 。 固( 2 0 0 2 ) 广海法初字第4 1 5 号 4 2 间接代 实践中，国际货运代理在接受货方委托人的委托之后，有时是以自己的名义 而不是以货方的名义与承运人建立货物运输关系的，这实际上是一种间接代理的 关系。所谓的间接代理，是指代理人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为， 其法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之内部关系，而转 移于本人之制度。我国合同法第四百零二条与第四百零三条规定了代名代 理与隐名代理两种间接代理的表现形式。 合同法第四百零二条规定了代名代理：“受托人以自己的名义，在委托 人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人 之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。但有确切证据证明该合同 只约束受托人和第三人的除外。 具体而言，国际货运代理代理货方与承运人签 订运输合同时，披露其作为代理人的身份，但是保密货主的资料，则运输合同直 接约束货主与承运人。承运人只能向货主进行起诉。亦即国际货运代理与承运人 并没有法律关系。 合同法第四百零三条规定了隐名代理，情况则有点复杂。第一款规定： “受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间 的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托 人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人 订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外，第二款规定，“受托人因 委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因 此可以选择受托人或者委托人作为相对入主张其权利，但第三人不得变更选定的 相对人”。由此可见，受托人在与第三人的合同中不公开委托人的存在和自己的 代理人身份，只以自己的名义与承运人订立合同。此时国际货运代理与承运人的 法律关系取决于其身份是否公开。如果不公开，则与承运人构成运输合同关系； 国粱慧星：民法总论，法律出版社，2 0 0 1 年5 月第2 版，第2 2 2 页。 5 如果公开了其作为代理人的身份，则除非承运人选择国际货运代理作为主张权利 的对象，否则承运人与国际货运代理不存在法律关系。在“深圳市华运国际物流 有限公司上海分公司与被上诉人河北机械进出口有限公司及原审被告河北富祥 国际货运代理有限公司、原审被告深圳市华运国际物流有限公司货运代理合同货 损赔偿纠纷”一案中，富祥国际货运代理有限公司以隐名代理的方式，代理河北 机械进出口有限公司与华运上海分公司签订货物运输合同出运货物。因卸货 过程中货物摔落损坏，河北机械公司提起了诉讼。法院认为，“根据中华人民 共和国合同法第四百零三条的规定，河北机械公司因富祥公司对在其授权范围 内与华运上海分公司订立合同事实的披露，而有权行使富祥公司对华运上海分公 司的权利 ，从而富祥公司不再担当托运人。但是由于第四百零三条的规定较为 原则，对于委托人的介入权、第三方的选择权等缺乏操作性的指引，在将来的审 判中可能会引起问题。 二、角色转变：兼具货方代理人与无船承运人双重身份 随着国际贸易的发展尤其是集装箱在海上运输中的广泛应用，单靠佣金的盈 利方式已经很难使国际货代生存下去。他们开始以自己的名义与小批量货物的 货主签订货物运输合同并进行拼箱。这种业务方式被称为无船承运业务，从事这 种业务的人被称为无船承运人。无船承运业务的具体操作流程如下： 图1 ( 1 ) 各货主将自己的货物交给无船承运人，由后者将其拼成一个整箱集装 ( 2 0 0 9 ) 滓高民四终字第3 2 1 号 圆孟于群主编：中国外运法律论文集，中国商务出版社2 0 0 4 年9 月第1 版，第2 页。 田俊芳：无船承运人提单的业务流程及管理，载武汉科技学院学报第1 9 卷，第1 0 期，2 0 0 6 年l o 月，第7 2 至7 3 页 6 箱货物。无船承运人按照每一份货物的名称、数量、包装、重量等缮制各自的托 运单，然后再另外缮制一套总的托运单，其名称为“集拼货物，数量、重量等 为各份货物的总和，而目的港一致；( 2 ) 无船承运人将托运人的货物交给实际承 运人( 或者实际承运人的代理) ，由后者按照总的托运单签发一套海运提单，其 中提单上记载托运人为无船承运人，而收货人则是无船承运人在卸货港的代理 人；( 3 ) 无船承运人根据海运提单，按照之前各货主的分托运单签发相应的无船 承运人提单，其编号为该海运提单号的末尾附加a 、b 、c 、d 等，而内容与各托 运单内容一致；( 4 ) 货主凭着无船承运人提单向银行结汇；( 5 ) 出口地银行将提 单转入进口地银行；( 6 ) 收货人付款后取出无船承运人提单；( 7 ) 无船承运人将 实际承运人签发的海运提单的正本和自己的副本提单转寄给自己在卸货港的代 理人；( 8 ) 无船承运人在卸货港的代理人凭海运提单正本向实际承运人提取整箱 货并运至自己的货场拆箱；( 9 ) 各收货人凭正本的无船承运人提单到货场提货。 此时，国际货运代理与货方签订的是运输合同，即转变成为“承运人 ，突 破了从前单纯的货方代理人角色。由此，国际货运代理兼营传统的杂货班轮运输 业务和无船承运业务。 第二节角色转变所存在的问题 角色转变后的国际货运代理具有双重身份，为理论界和实务界带来了一系 列的问题。 一、国际货运代理法律地位不明确 此前国际货运代理是货方代理人的代名词，由民法通则第四章第二节“代 理与合同法第二十一章“委托合同 的法律规范确定其法律地位。但身份 转化之后，他所兼营的无船承运业务突破了上述代理法的框架。在无船承运业务 中，国际货运代理相对于货方而言并非代理人而是承运人，而二者的法律地位截 然不同。因此，国际货运代理转变为复合主体后，他们在国际贸易中是担任货方 代理人还是无船承运人? 法律地位的不明确将导致国际货运代理的权利、义务与 责任混淆不清。 7 二、国际货运代理应承担何种责任不明确 国际货运代理兼营代理人业务与无船承运业务之后，其责任基础发生了很大 的变化。“无船承运人，由于其所从事的义务是承运货物，因而其活动应受海商 法的调整，而货运代理就其本身的性质来讲，应该适用民法中的代理制度。 责 任基础的不同导致了实务中国际货运代理的责任不明确。在具体的交易当中，他 们应当承担代理责任抑或承运人责任? 他们是仅需要根据货方的授权，在委托合 同约定的范围之内，履行代理出运货物的义务，抑或需要以承运人的身份向货方 揽货，与货方建立起货物运输合同的关系，向货方签发无船承运人提单，并就运 输过程中发生的货损货差与实际承运人承担连带的责任呢? 这种不清晰会让当事人产生责任错位，从而蒙受严重的损失。如某外运公司 接受货主委托代办一批焦炭出口。作为货方代理人，他又通过转委托将该批货物 委托给天津一家货运代理公司安排货物装船，承运人签发了运费预付提单。货到 目的港后，承运人的代理人称没有收到运费，通过有关部门扣留了货物，并要求 该外运公司支付全部运费。但实际上，本案中该外运公司应为货方的代理人，将 货物安排装船已经是尽到了其代理人的职责，其与承运人之间并没有运输合同关 系，根本没有支付运费的义务。可惜本案中的外运公司还是惶惶地支付了运费， 从而蒙受了巨额的损失。 三、相对应的责任主体不明确 当货损货差纠纷发生后，货方必然要面临确定责任主体的问题。国际货运代 理处于交易环节中的一环会被纳入考虑。但由于角色转变之后，国际货运代理的 责任并不明确，货方将难以确定是否应起诉国际货运代理；而若要起诉，也难以 确定诉由是代理合同纠纷还是运输合同纠纷。如果货方选择了不适格的被告和错 误的，他们将承受沉重的代价。 在“中化广东公司诉怡高船务有限公司、宁波侨丰货运代理有限公司、天津 轻丰货运有限公司、天津轻丰货运有限公司深圳分公司货物运输纠纷案”中，原 告因货物被船方无单放货。此时，原告必须考虑无单放货的责任主体应否包括这 两个货运代理。传统的国际货运代理只承担代理人责任，因此并不需要为无单放 傅廷中：谈无船承运经营者的法律地位与作用，载中国远洋2 0 0 3 年8 月，第6 5 页。 圆杨运涛，丁丁等译著：国际货运代理企业法律指南，人民交通出版社，2 0 0 2 年6 月第l 版，第2 3 页。 8 货负责。但角色转变之后，他们可能担任无船承运人，此时必须与实际承运人为 无单放货承担连带责任。可见，由于角色的转变，纠纷发生后责任主体是不明确 的。最终原告将轻丰深圳公司与轻丰公司两个国际货运代理作为责任主体，向法 院主张他们要与船公司连带赔偿其货物损失、利息以及诉讼费用。但经过审理， 法院认为轻丰深圳公司“为原告的货运代理人，与原告之间存在委托合同关系 ， 而轻丰深圳公司“已经依约履行了代理义务，对原告的损失不应承担责任”，并 且“轻丰公司为轻丰深圳公司的总公司，其亦无需对原告的损失承担责任 。本 案中，责任主体的不明确导致原告未能明晰国际货运代理是否适格的被告，并因 此选错了诉讼理由，从而丧失了大量的诉讼费用与诉讼时间。 第三节识别国际货运代理的意义 国际货运代理角色的转变为国际海事贸易带来了一系列的问题。对其进行正 确的识别，有利于处理上述问题，意义重大。 首先，对国际货运代理进行识别有利于正确确定国际货运代理的主体资格。 只有准确地将国际货运代理这个复合的概念定位于货方代理人或无船承运人，才 能进一步在贸易实务、司法审判中明确国际货运代理的法律地位，进而确定国际 货运代理的权利、义务、责任以及诉讼主体、诉由等一系列的问题。 其次，对国际货运代理进行识别有利于明晰国际货运代理的权利、义务与责 任。前己述及，不同身份之下国际货代会有不同的权利义务与责任。正确的识别 有助于货方、国际货代对业务有更好的把握。例如，从投保的角度来看，作为货 方的代理人时，国际货运代理仅需要对其在履行委托事项过程中的过失或者其雇 员的过失给客户造成的损失，以及未尽合理谨慎选择包括承运人在内的第三方所 导致的损失等负责。而作为无船承运人时，他不仅要对自己的过失或其雇员的过 失负责，还要对其为了履行与客户订立的合同所雇用的或者实际从事运输、仓储 等业务的其他人员的过失负责。再如，从货权的控制程度来看，作为货方代理人 回( 2 0 0 7 ) 广海法初字第4 0 3 号。另见“原告上海锦达进出口有限公司与被告上海浦东国际货运有限公司、 中海集装箱运输( 香港) 有限公司海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案”，( 2 0 0 6 ) 沪海法商初字第2 6 9 - 2 号； “原告厦门市嘉晟对外经济有限公司与被告嘉宏国际运输代理有限公司、嘉宏国际运输代理有限公司深圳 分公司、远东航运公司( f a re a s tc a r g ol i n e ) 海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案”，( 2 0 0 6 ) 沪 海法商初字第2 6 2 号；“常州市东华对外贸易有限公司诉太平洋物流有限公司、卜海锦程国际货运有限公司、 现代商船有限公司海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案”，( 2 0 0 3 ) 沪海法商初字第3 4 0 号。 9 时，一般情况下国际货运代理交给货方的将会是实际承运人签发的海运提单。海 运提单是货权的直接凭证，货方可以凭海运提单直接向实际承运人提货。而国际 货运代理作为无船承运人时，将会同时存在两份提单。一份是国际货运代理自己 签发给货方的无船承运人提单，上面记载的发货人和收货人是信用证所规定的 人，凭这份提单可以向银行结汇，但并不能向实际承运人提货；而另一份直接代 表货权的海运提单则由国际货运代理持有，上面记载的发货人、收货人则是他自 己或他的代理人，因此实际承运人只对国际货运代理负有交货的义务。可见此时 货权的命运是由国际货运代理直接控制的，他在国外是否合法换单操作，完全取 决于其信誉，这无疑极大地增加了无单放货的风险。而一旦追究起责任，实际承 运人是不用负责任的，因为他并没有与货主建立运输合同关系。 再次，对国际货运代理进行识别有利于确立适格的诉讼对象与准确的诉由。 在旷日持久的海事诉讼中，确立适格的被告和准确的诉由显得尤为重要：( 1 ) 节 省诉讼费用和时间成本。如果诉讼对象或诉由错误，那么原告就会遭受败诉，从 而要支付大量的受理费、律师费。在“原告上海锦达进出口有限公司与被告上海 浦东国际货运有限公司、中海集装箱运输( 香港) 有限公司海上货物运输合同无 单放货赔偿纠纷案”中，原告的货物在目的港被无单放行，将浦东国际货运有限 公司与作为实际进行承运的中海集装箱运输公司作为共同被告起诉，认为前者是 契约承运人，应当就货物损失与中海集装箱运输公司承担连带赔偿责任。但由于 证据不足，最后法院以浦东国际货运有限公司仅作为代理人，并没有与原告建立 运输合同为由判决原告败诉，原告为此支付了一万二千多元的法院受理费。在 “上诉人宁波元亨物流有限公司与被上诉人宁波美航物流有限公司海上货物运 输合同纠纷案”中，原告元亨公司以海上货物运输纠纷为由，向法院主张美航公 司支付海运费3 7 0 0 美元。一审法院将美航公司识别为代理人，驳回了原告的诉 求；其后二审法院也认为“元亨公司与美航公司之间形成货运代理关系，而元亨 公司以海上货物运输合同关系主张权利，不能成立”。正是由于对国际货运代 理缺乏正确的识别，导致到一审和二审均以败诉告终，从而浪费了大量的精力和 时间成本。( 2 ) 避免错过诉讼时效。如果将大量的时间花费在错误的被告身上， 将有可能错过对真正责任方进行起诉的诉讼时效，从而失去胜诉的机会。我国法 ( 2 0 0 6 ) 沪海法商初字第2 6 9 2 号。 雪( 2 0 0 9 ) 浙海终字第2 6 号。 1 0 律针对代理纠纷与海上运输纠纷规定有不同的诉讼时效。国际货运代理如果识别 为货方的代理人，与货方构成代理关系时，依据民法通则第一百三十五条的 规定，诉讼时效为两年。而无船承运人属于“契约承运人”，与货方托运人构成 海上货物运输关系，依据海商法第二百五十七条，“就海上货物运输向承运 人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起 计算”。可见，两种角色底下的国际货运代理纠纷适用不同的时效。实践中，国 内的货方在发现货损货差后，老是向与之订立运输合同的人交涉，而这个“与之 订立运输合同的人”一般都是货运代理，但是货运代理除非签发自己的提单否则 是不承担责任的。案子起诉到海事法院后，要等几个月法院才排期开庭。开庭后 听被告的律师答辩后才知道应当去起诉承运人( 同时货方还要面对承运人的识别 问题) ，此时1 年时效早过了。货方将因此失去宝贵的胜诉机会，要蒙受巨额的 损失。 国际货运代理法律网， h t t p ：w w w s e a l a w y e r c o m c n m a i n h o m e n sd e t a i l p h p ? i d = 7 9 & n o w m e n u i d = 8 & c p a t h = & c a t i d = o ，2 0 1 0 年1 月5 日访问。 1 1 第二章识别国际货运代理的基础 在上一章中，我们探讨了国际货运代理角色的转变以及这种转变所带来的识 别的问题。如果国际货运代理只担任传统的货方代理人角色，那仅用代理法即足 以调整。但现代国际货运代理作为复合主体，兼具货方代理人与无船承运人的角 色，二者的主体地位又极不相同，从而产生了识别国际货运代理的必要性。由此 可见，法律对无船承运人地位的确定是识别的前提，对识别产生了重要的影响。 第一节识别的前提无船承运人法律地位的确立 上一章第二节中提到，国际货运代理兼营无船承运业务为国际货运代理的定 位带来了很大的问题。为了规范航运市场，国家颁布了一系列的法规与规章，从 而确立起了无船承运人的法律地位。 2 0 0 1 年国务院颁布的中华人民共和国国际海运条例( 以下称国际海 运条例) 及2 0 0 2 年交通部颁布的中华人民共和国国际海运条例实施细则 ( 以下称国际海运细则) ，将无船承运业务予以明确化，正式引入了“无船 承运经营者”的概念，从而使无船承运人的主体资格得以确立。国际海运条例 第七条规定无船承运业务“是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的 货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运 输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动 。 而国际海运细则第三条第一款第四项进一步扩大了无船承运业务的范围： “( 四) 无船承运业务，是指海运条例第七条第二款规定的业务，包括为完 成该项业务围绕其所承运的货物开展的下列活动：( 5 ) 向国际船舶运输经 营者或者其他运输方式经营者为所承运的货物订舱和办理托运；( 6 ) 支付港到 港运费或者其他运输费用；( 7 ) 集装箱拆箱、集拼箱业务；( 8 ) 其他相关的业 务。 至此，无船承运业务涵盖了原来国际货运代理的大部分业务，充当契约承 运人的角色，参与国际海上运输。在“厦门市嘉晟对外贸易有限公司诉深圳长帆 国际货运代理有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷”中，法院依据此条对无 船承运人进行了定义，认为从事这种无船承运业务的就是无船承运人。 此外，2 0 0 3 年商务部颁布的中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定 实施细则( 以下简称国际货代规定细则) 第二条引入了“独立经营人 的概 念，规定“国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际 货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、 履行运输合同并收取运费以及服务费的行为。 根据该细则第三十二条与第三十 六条对独立经营人经营范围和业务的规定，货运代理以独立经营人的身份出现的 主要有以下两种情况：其一，实行单一的运输方式；其二，实行多式联运。当“独 立经营人”仅仅以海运方式提供货物运输服务并承担承运人责任时，可以视为“无 船承运人 。至此，无船承运人在我国确立起其法律地位。 事实上，国际货运代理协会也注意到了这种变化，在f i a t a 国际货运代理 业示范法专设第7 条“货运代理作为承运人的责任”做出了回应。美国 1 9 1 6 年航运法将从事承运人业务的国际货运代理称为“无船公共承运人”( n o n v e s s e l o p e r a t i n gc o m m o nc a r r i e r ) 。在1 9 8 4 年航运法( s h i p p i n ga c to f1 9 8 4 ) 第3 节 “定义”第1 7 条对“无船公共承运人 进行了定义。此后的( 1 9 9 8 年远洋航 运改革法( o c e a ns h i p p i n gr e f o r ma c to f1 9 9 8 ) 又对1 9 8 4 年航运法进行了 修订，将“无船公共承运人更名为“无船承运人”，并将无船承运人与作为货 方代理人的货运代理做了严格的区分。 此外，欧盟的欧洲运输法( e u r o p e a n t r a n s p o rl a w ) 中也对无船承运人的进行了定义，与美国1 9 8 4 年航运法的定 义一致。法国、德国也做了相关的规定。 由此可见，对无船承运人的法律主体资格予以确认，是国际贸易发展的的趋 势，这种资格的确认使国际货运代理的法律地位有了进一步的明晰，是识别国际 o ( 2 0 0 5 ) 甬海法商初字第6 7 6 号。法院在判决书中写道：“长帆公司符合我国海商法第四十二条所规 定的承运人的定义，即本人与托运人订立海上货物运输合同的人，亦符合我国国际海运条例第七条所 规定的无船承运人定义，即以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或其他运输单证，向托运人 收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输的人，故长帆公司为涉案海上货物运输合同的 无船承运人。” o 中国远洋运输( 集团) 总公司编译：美国航运法规选编，人民交通出版社2 0 0 1 年版，第3 0 0 一3 0 2 页。 孟于群著：国际海上货物运输法律与实务，中国商务出版社，2 0 0 7 年9 月第l 版，第3 2 0 页。 回林端云：论无船承运人的民事法律地位，载万鄂湘主编：涉外商事海事审判指导，人民法院出版社， 2 0 0 7 年第l 辑，第2 2 l 页。 徐磊：浅析无船承运人的地位及其新的涵义，载水运管理2 0 0 2 年第8 期，第2 0 页。 1 3 货运代理的前提性基础。 第二节无船承运人法律地位确立对识别的影响 上一节探讨了法律对无船承运人地位的确立，实际上这是对无船承运人所具 有的法律特征的明确，其对国际货运代理识别的影响在于：只有符合以下特征的 国际货运代理，才会被识别为无船承运人而非传统的货方代理人。 一、无船承运人是承运人 ( 一) 相对于货方而言，无船承运人是“契约承运人”，与货方是运输合同 的关系。1 9 2 4 年的海牙规则以及此后的海牙维斯比规则将“承运人” 定义为“包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或承租人 ，将承运人局限于 拥有或经营船舶的人。1 9 7 8 年的汉堡规则第一条第一项对承运人的定义有 了很大的改变，是指“本人或以其名义与托运人订立海上货物运输合同的任何 人 ，不再从对船舶关系的角度进行界定，而仅强调承运人是作为运输契约一方， 突破了之前局限，使得既非船舶所有人又非经营人的无船承运人在国际公约中获 得了作为承运人的法律依据。 我国海商法借鉴了汉堡规则的定义，在第四十二条规定，承运人是 指“本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”，此处 规定的承运人应理解为“缔约承运人”，与下面“接受委托人委托，从事货物运 输或者部分运输”的“实际承运人相区分。根据定义，构成缔约承运人的实质 条件是与托运人建立运输合同关系的当事人根据国际海运条例以及其实施细 则，无船承运人以承运人的身份与托运人订立国际货物运输合同，以承运人的身 份接收与交付货物，签发提单、收取运费，承担承运人的责任，符合缔约承运人 的实质条件。在国际航运条例起草的过程中曾经专门规定其制定依据是海 商法第六条的授权，但后来由于种种原因被删除。但仍然应当认为，条例当 中的无船承运人在于货方的关系当中属于海商法第四十二条所定义的缔约承 国王祝年：无船承运人的法律地位，载万鄂湘主编：涉外商事海事审判指导，人民法院出版社，2 0 0 7 年第2 辑，第2 4 3 页。 1 4 运人。 ( 二) 无船承运人的承运业务范围仅限于公共运输领域 学界对于无船承运人的业务范围是存在争议的。有学者否认无船承运人的承 运业务范围仅限于公共运输领域。他们认为，无船承运人既包括以班轮运输方式 提供海上运输服务的人，也包括以承运人身份、以非班轮运输方式提供海上运输 服务的人。 但是，笔者认为无船承运人的应当仅限于公共运输领域，亦即班轮 运输领域。 1 从法律的角度来看，公共运输是指向社会公众提供运输服务的运输业，其 具有如下特点：第一，承运人是确定的、经过及批准的企业和个人。第二，面向 的是全社会。第三，公共运输的班次、运输航线、运价一般都以公告的形式向社 会公布。第四，公共运输一般是格式合同。班轮运输属于公共运输。国际海运 条例第七条虽然仅规定无船承运业务经营者需要“通过国际船舶运输经营者完 成国际海上货物运输”，并无将该“国际船舶运输经营者”限定于班轮运输，但 该条规定无船承运人的提单需要向国务院登记，缴纳保证金；第二十条规定无船 承运业务经营者的运价，应当按照规定格式向国务院交通主管部门备案。同时， 国际海运条例仅仅对班轮运输规定了市场准入，对非班轮运输并没有加以规 制，“至少从条文章节、顺序编排上看，是基于他们存在的共性从事公共运 输来加以规制的”。 可见，无船承运业务的范围与公共运输的特征是相符合的。 2 从历史的角度来看，无船承运人正是班轮运输业发展的产物。随着集装箱 在海运领域的广泛使用，班轮公司必须从经济的角度出发考虑，要尽量把集装箱 装满，从而获得更大的利润。国际货运代理为了满足这一市场的要求，开始经营 起了承运人业务，并以自己的名义与小批量货物的货主签订货物运输合同，将这 些小批量的货物拼装到一个集装箱内，再以托运人的身份委托班轮公司进行运 输。这种服务被称为无船承运业务，从事这种业务的就是无船承运人。