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论企业集团中控制公司的责任 ( 法学硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：徐海棠 指导教师：许莉副教授 现代经济的飞速发展推动了公司之间的纵向和横向的联合，以产权为纽带的企业 集团已经成为现代经济的一大特色。企业集团作为多个独立法人的联合，其本身并不 具有独立的法律人格，虽然其在经济上往往是一个独立和统一的整体。企业集团中居 于控制地位的控制公司常为集团之整体利益或某些特定利益而利用其对集团中从属 公司的控制，指示从属公司从事利于从属公司自身利益或不利于其自身利益的行为。 在控制公司指示从属公司从事不利于其自身利益的经营行为且从属公司因此而遭受 损失的情况下，除投资损失之外，控制公司根据传统的股东有限责任原则完全可以不 承担任何责任。此时，从属公司以及处于弱势地位的从属公司的债权人和小股东的利 益极难得到保障。因此，在企业集团中，如何规制控制公司的责任，平衡传统的有限 责任制度与从属公司及其债权人和小股东利益的保护成为法律不得不面对的问题。本 文意图在深入理解企业集团及控制实质的基础上，通过对有限责任制度的反思，英美、 德国等国家和地区的判例及立法的比较分析，探究我国确立企业集团中控制公司责任 制度的可行模式。 除引言和结语外，本文共分为四章，第一章为企业集团的主要问题。在该章中笔 者对企业集团和控制的概念进行了阐述，从中归纳出企业集团是受控制企业统一管理 的各个具有独立法律地位的企业的联合，指出统一管理与控制的关系，并进而对企业 集团进行了分类并明确了企业集团中存在的主要法律问题。 在第二章控制公司责任的法理基础中，笔者通过对古典公司法所确立的有限责任 制度的实质和缺陷的分析，指出在追究企业集团中控制公司责任时突破有限责任的必 要性以及该种控制责任的性质。 在第三章控制公司责任的立法模式中，笔者从比较法的角度，剖析了德国、英美 等国家和地区对企业集团中控制公司的责任进行规制的立法模式，并将这些模式划分 为三种模型，分析和比较了这些模型的利弊。 在第四章对我国企业集团中控制公司责任的立法建议中，笔者通过几个企业集团 的案例以及对我国企业集团立法的现状的分析，揭示了我国企业集团立法，特别是控 制公司责任制度建立的必要性和急迫性，并以本文的前几章为基础探讨了我国企业集 团立法所应解决的一些问题并提出了控制公司责任的框架法律规范，以期对我国企业 集团有关立法的完善尽绵薄之力。 关键词：企业集团控制公司控制责任 s t u d i e so nt h ec o n t r o l l i n gc o m p a n y sl i a b i l i t yi nc o r p o r a t e g r o u p ( d i s s e r t a t i o na b s t r a c to fm a s t e ro fl a w ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w l k s e a r c hf i e l d ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：x uh a i t a n g t u t o t ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rx ul i w i t ht h eu n i o na m o n gt h ec o m p a n i e sp u s h e db yt h er a p i dd e v e l o p m e n to f m o d e r ne c o n o m y , t h ec o r p o r a t eg r o u pt h a ti sc o n n e c t e db ye q u i t yb e c o m e so n e c h a r a c t e r i s t i c so fm o d e r ne c o n o m y a sau n i o no fm o r et h a no n el e g a le n t e r p r i s e ，t h e c o r p o r a t eg r o u pi t s e f fd o e sn o tc o n s t i t u t ea ni n d e p e n d e n tl e g a le n t e r p r i s e ，a l t h o u g hi t m a yb ea ni n d e p e n d e n ta n du n i f o r me n t i t yf r o ma ne c o n o m i c a lv i e w t h ec o n t r o l l i n g c o m p a n yi nt h ec o r p o r a t eg r o u po f t e nt a k e sa d v a n t a g eo fi t s c o n t r o lo v e rt h e s u b s i d i a r yc o m p a n i e st od i r e c tt h e mt oe n g a g ei nt h eb u s i n e s st h a ti si na c c o r d a n c e w i t ho ra g a i n s ti t so w nb e n e f i t ，i nv i e wo ft h eb e n e f i to ft h eo v e r a l lc o r p o r a t eo r p a r t i c u l a rp u r p o s e u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e ，t h ec o n t r o l l i n gc o m p a n yd o e sn o t a s s u m ea n yl i a b i f i t i e so t h e rt h a ni t si n v e s t m e n tl o s s ，a c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n a l s h a r e h o l d e rl i m i t e dl i a b i l i t yd o c t r i n e ，w h i c hm a k e si td i f f i c u l tf o rt h es u b s i d i a r y c o m p a n ya n di t sc r e d i t o r sa n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sw h oh a v eal o w e rh a n dt o p r o t e c tt h e i ri n t e r e s t s t h e r e f o r e ，i ti sa ni n e v i t a b l ep r o b l e mf o rt h el a w st oe s t a b l i s h t h el i a b i l i t yo ft h ec o n t r o l l i n gc o m p a n ya n db a l a n c et h et r a d i t i o n a ll i m i t e dl i a b i l i t y s y s t e ma n dp r o t e c t i o no ft h es u b s i d i a r ya n d i t sc r e d i t o r sa n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s t h i sa r t i c l ei n t e n d st od e e p e nt h eu n d e r s t a n d i n go ft h es u b s t a n t i a lm e a n i n go ft h e c o r p o r a t i o ng r o u pa n dc o n t r o la n de x p l o r et h ea p p l i c a b l ea p p r o a c ht oe s t a b l i s ht h e c o n t r o l l i n gc o m p a n y sl i a b i l i t yi nac o r p o r a t i o ng r o u pt h r o u g hr e v i e wo ft h el i m i t e d l i a b m t ys y s t e ma n dc o m p a r i s o na n da n a l y s i so ft h ec a s e sa n dl a w si ne n g l a n d ，u s a ， g e r m a na n do t h e rc o u n t r i e s o fa b a n d o nt h eo w n e r s h i po ft h en e w b e s i d e sl e a d i na n dc o n c l u s i o n ，t h i sa r t i c l ec o n t a i n sf o u rc h a p t e r s c h a p t e ri f o c u s e st h em a i np r o b l e m so ft h ec o r p o r a t i o ng r o u p i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o r a r g u e st h ec o n c e p to fc o r p o r a t i o ng r o u pa n dc o n t r o la n di n f e r st h a tt h ec o r p o r a t e g r o u pi sau n i o no fe n t e r p r i s e sw i t ht h e i rr e s p e c t i v ei n d e p e n d e n tl e g a ls t a t u s e st h a t a r eu n d e rt h eu n i f o r md i r e c t i o no ft h ec o n t r o l l i n gc o m p a n y t h ea u t h o rf u r t h e r p o i n t e s o u tt h er e l a t i o nb e t w e e nu n i f o r md i r e c t i o na n dc o n t r o l ，c l a s s i f i e st h e c o r p o r a t eg r o u p si n t os e v e r a lc a t e g o r i e sa n dc l a r i f i e st h em a i nl e g a lp r o b l e m st h e c o r p o r a t eg r o u pm a yc o n f r o n t w i t h c h a p t e r f o c u s e so ht h el e g a lb a s i so ft h ec o n t r o l l i n gc o m p a n y sl i a b i l i t y , t h e a u t h o ra n a l y z e st h ee s s e n c ea n dt h ed e f e c to ft h el i m i t e dl i a b i l i t ys y s t e me s t a b l i s h e di n t h et r a d i t i o n a lc o r p o r a t i o nl a wa n dc a h sa t t e n t i o nt ot h en e c e s s a r yr e q u i r e m e n to f d i s r e g a r d i n gt h el i m i t e dl i a b i l i t yw h e ni m p o s i n gl i a b i l i t i e so nt h ec o n t r o l l i n gc o m p a n y a sw e l la st h en a t u r eo fs u c hl i a b i l i t y c h a p t e rh ii n t r o d u c e st h el e g a lm o d e l so ft h ec o n t r o l l i n gc o m p a n y sl i a b i l i t y , f r o mac o m p a r a t i v ev i e w , t h ea u t h o rd i f f e r e n tl e g a lm o d e l si ng e r m e n ，e n g l a n d ，u s a a n do t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，w h i c ha r ec l a s s i f i e di n t ot h r e et y p i c a lm o d e l st h a t e a c hh a si t sa d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s i nt h el a s tc h a p t e r , t h ea u t h o rt r i e st og i v es o m el e g i s l a t i v ea d v i c eo nt h e c o n t r o l l i n gc o m p a n y sl i a b m t yi nac o r p o r a t i o ng r o u p w i t ha n a l y s i so fs o m ee x a m p l e c a s e sa n dt h ec u r r e n ts t a t u so fo u rc o u n t r y sc o r p o r a t i o ng r o u pl a w , t h ea u t h o r i l l u s t r a t et h eu r g e n tr e q u i r e m e n tt oe s t a b l i s ht h ec o r p o r a t i o ng r o u pl a w , e s p e c i a l l y t h ec o n t r o l l i n gc o m p a n y sl i a b i l i t ys y s t e m t h ea u t h o rh o p e st h a tt h ep r o p o s e df r a m e r e g u l a t i o n sw i t hr e s p e c tt ot h ec o n t r o l l i n gc o m p a n y sl i a b i l i t yo nt h eb a s i so ft h e f o r e g o i n gc h a p t e r sw i l ld os o m eh e l pt ot h ep e r f e c tc h i n a sf u t u r ec o r p o r a t i o ng r o u p l a w k e yw o r d s ：c o r p o r a t i o ng r o u pc o n t r o l l i n gc o m p a n y c o n t r o l l i a b i l i t y 论企业集团中控制公司的责任 己i吉 】ie j 企业集团，顾名思义，是多个企业集合所形成的团体。公司制度的诞生极大 地推动了现代经济的繁荣，而现代经济的发展又促进了现代公司制度的不断完善 和普及。经济的发展和公司的演进到达一定程度后，企业集团纷纷出现，成为现 代经济的潮流与普遍现象。这一经济现象是现代社会的国家和地区都不能回避也 不愿回避的，也同时是法律学界不能回避的法律现象。如果说没有企业集团这一 庞大的经济助推器，很难想象一国或地区的经济会朝气蓬勃，蒸蒸日上。 企业集团的显著特征在于企业集团所包含的各个集团成员具有独立的法律 人格，但企业集团本身并不具有独立的法律人格，而仅仅是在经济上各个集团成 员所形成的了一个独立和统一的经济实体。正是由于企业集团法律人格的非独立 性与其经济一体性的分离，导致在企业集团中占据控制地位的公司从集团一体运 作获得的利益与其对该集团中的从属公司及其债权人和少数股东所承担的责任 并不对等，控制公司往往会为整个集团的利益或集团中某些成员的利益而滥用其 对从属公司的控制，使该从属公司因此遭受利益损失，进而侵害从属公司债权人 和小股东的利益。如何规范企业集团中的控制公司对其从属公司及其债权人和小 股东的责任成为立法者和执法者必须解决的法律问题。很多国家在此方面已经有 很多立法和司法的实践，试图在现代公司制度以及控制公司责任的规制中取得最 佳的平衡。而我国在企业集团立法，尤其是对其中控制公司责任的规制方面仍然 非常的不成熟，值得引起立法者和法学研究者的关注。本文希望通过对企业集团 以及控制公司的法律界定，规制控制公司责任的主要立法模式的剖析，以及对我 国企业集团立法中控制公司责任规制的展望，能够在这一方面做一些有益的探 索。 第一章企业集团之基本问题 一、企业集团及控制之法律界定 要探讨企业集团中控制公司的责任，首先必须厘清企业集团的概念。目前， 与企业集团之普遍性及其导致的法律问题的复杂性相比，我国的法律及其他国家 的法律对企业集团的调整并未能与之相适应，法律在调整这一经济现象上体现了 滞后性。理论界对企业集团的诸多法律问题的研究与探讨则方兴未艾，而对企业 集团的定义则主要有以下几种： ( 一) 关联企业学说：有学者将企业集团定义为企业之间为达到特定经济目 的通过特定手段而形成的企业之间的联合。1 该种学说认为这些企业之间多通过 资金、原材料供应、人事等手段而关联，构成了关联企业，而企业集团中各企业 之间也具有上述的种种联系，是关联企业的一种典型表现形式。关联企业与企业 集团是可以互换通用的概念，在对企业集团的法律调整上与对关联企业的法律调 整应当完全一致。因此，这种学说我们也可不妨称之为“松散的关联企业学说 。 上述学说虽然指出了企业集团与关联企业之间的种种联系与相似性，将关联 企业视作关联企业之一种，但没有能指出企业集团的特性，未能睨确区分关联企 业与企业集团，混淆了企业集团与关联企业。事实上，该种学说中所指的关联企 业不仅包括达到控制界限的关联企业，即存在控制和从属关系的企业，还包括未 达到控制界限的关系比较松散的关联企业，例如通过原材料供应等关系而联系特 别紧密、相互影响特别巨大的企业，这种松散型的关联企业的范畴与我们一般所 称的由控制公司与其从属公司形成企业集团是不同的，因此，该学说中的关联企 业的范畴远大于企业集团的范畴。2 而且，企业集团中的控制公司与其从属公司 之间往往由控制公司行使统一管理，关联企业中未必一定有统一管理，只需有关 联即可。 因此，在这种学说指导下制订的相关法律必然不能有效针对企业集团中控制 公司对其从属公司具有支配力的控制地位的特性，忽视控制公司经常进行的统一 管理的活动，将对企业集团的规定混同在关联企业的规定中，可能造成对控制公 司责任规定的不完善，使对从属公司及其债权人和中小股东的相关权利的保护不 周延。 1 施天涛：关联企业的发展及其法律对策，载于清华法律评论，北京：清华大学出版 社1 9 9 8 年1 月版，第8 5 页；刘连煜：公司法原理，北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年 9 月版，第2 7 页 2 王常斌：企业集团法律比较研究，北京：北京大学出版社，2 0 0 4 年1 月版，第2 6 页 2 ( 二) 母子公司学说：有学者将企业集团视为母子公司的集合形态。3 尽管 母子公司是企业集团中其控制公司与从属公司之间最一般的关系，但是，不可否 认的是，即使公司之间不能构成母子公司，也可以通过相互持股，委托投票等方 式而使公司之间形成控制与从属关系，因而形成企业集团。而且，尽管一般而言 企业集团的成员一般为公司，但不可否认合伙或其他形式的企业也可以成为企业 集团的成员。 这种学说也不能合理解释企业集团中控制公司对从属公司实施的控制与支 配或统一管理，因为各国的公司法都没有规定母公司可因其对子公司的绝对多数 的持股比例而对子公司享有统一管理的权利，也没有规定控制公司对这种统一管 理所应承担的任何义务和责任。 ( 三) 合伙说：该学说认为“集团实际上就是一个合伙”4 ，集团的成员企 业都是合伙人，可以视为一家。 这种学说侧重从经济角度分析企业集团，认为集团成员之间应当共享利润， 共担风险。但是，经济单位不应被视为法律单位，经济上的一体性不能等同于法 律上的一体性。企业集团的成员都具有独立的法律地位，这种独立的地位不能被 轻易否定。 ( 四) 企业集团学说：该种学说也不妨称之为“康采恩”学说，这种学说认 为以大型企业为核心的企业集团，成员之间已经建立了某种程度的统一管理和控 制关系，类似于某些国家在企业联合中经常使用的“康采恩”概念。5 企业集团 法学说注意到控制公司在集团中绝对的控制地位以及在整个集团的经营过程中 对从属公司进行的统一管理，该学说以集团中控制公司的控制和统一管理为出发 点所架构的法律调整方法不仅包含了保护企业集团中少数投资人及债权人利益 的内容，而且也在一定程度上含有“企业集团组织法”因素。6 企业集团法仍是 以公司的独立法律人格为基础来考察企业集团这一经济和法律现象并作出相应 的法律调整，其并不是对公司法的突破，而是在公司法的框架内审视企业集团这 一经济现象，关注企业集团自身的特点并作出相应的规定。 3 i a nm r a m s a y ：a l l o c a t i n gl i a b i l i t yi nc o r p o r a t eg r o u p s ：a na u s t r a l i a n p e r s p e c t i v e ，c o n n e c t i c u tj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w ，s p r i n g ，1 9 9 9 4 何美欢：公众公司及其股权证券( 下册) ，北京：北京大学出版社，第1 1 3 1 页 5 王保树：我国企业联合中的康采恩现象及其法律对策，载于法学研究，1 9 9 0 年第6 期 6 吴越：企业集团法理研究，北京：法律出版社，2 0 0 3 年8 月版，第2 2 1 页 综上所述，笔者赞同企业集团法学说对企业集团的定义。本文中所指的企业 集团是受控制企业统一管理的各个具有独立法律地位的企业的联合。7 从企业集团的概念可以看出，企业集团最明显最本质的法律特征在于控制企 业的统一管理。所谓统一管理是指企业集团中的企业在控制企业的统一指挥下， 为实现共同的经营目标，相互支持、协调合作，使集团成为内部关系和谐、成员 企业步调一致的一个整体。8 进行统一管理的企业就是企业集团中具有控制地位 的企业。但在企业的常态经营活动中，统一管理并没有固定的表现方式，可能是 在控制企业中设有“总管理处”，9 也可能是由控制企业直接指示从属企业以进行 协调和管理，也可能通过施加影响等方式达到隐蔽的统一管理；可能是控制企业 对从属企业的战略方针进行指示，也可能是控制企业对从属企业的具体经营方针 进行指示。因此，有学者认为，统一管理在程度上比支配性影响更进一步，控制 企业有权对从属企业的经营决策发出指令，指令的内容可能涉及到企业经营的， 也可能只涉及到诸如财务、生产、销售等一些重大的方面。统一管理是区分康采 恩集团与控制企业、从属企业的主要标志。1 0 统一管理仍然是建立在企业之间控制与被控制的关系上的，是控制的一种表 现方式，是控制在集团中的集中化和普遍化。统一管理在控制公司与单个从属公 司之间表现为控制与被控制，但这种控制及于集团中多个从属公司，且这些控制 的目的可能不仅在于各个从属公司利益的最大化，而在于整个集团利益的最大 化，这样就形成了所谓的控制公司为了整个集团的利益或某一特定利益而对从属 公司实施的统一管理。许多企业集团内的统一管理非常隐蔽，没有外在的形式上 的特征，此时的统一管理则是在控制关系上所作的推定。因此，虽然统一管理是 企业集团的根本特征，但本文仍以企业集团中控制公司与单个从属公司为研究对 象，从控制关系为切入点，探讨企业集团中控制公司的责任。 何谓“控制”，一般的观点认为控制来自对公司多数股权或股份的占有。因 为股东大会的投票决策适用多数原则，即要形成对公司的控制，必须掌握公司多 数的股权或股份。当然，在多数股权或股份的判断标准上，各国和地区的实践也 7 吴越：企业集团法理研究，北京：法律出版社，2 0 0 3 年8 月版，第3 2 3 页 8 王保树：我国企业联合中的康采恩现象及其法律对策，载于法学研究，1 9 9 0 年第6 期 9 刘连煜：公司法原理，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年9 月版，第5 l 页 1 0 王常斌：企业集团法律比较研究，北京：北京大学出版社，2 0 0 4 年1 月版，第1 9 页 4 有所不同，有以5 0 作为判断标准的，亦有以2 0 作为判断标准的。但是，仅 以股权或股份的数量作为判断是否存在控制的标准显然已经不能与经济生活中 控制成因的多样化相一致，控制是应当是指控制公司对从属公司的经营管理和方 针政策的所具有的决定性的影响力，这种影响力主要表现为：一个公司控制另一 公司多数表决权，有权任免其董事会或管理层的多数成员；一个公司通过合同对 另一公司施加前述的控制性影响。 二、企业集团和控制公司之分类 按照企业集团形成的方式，企业集团可以被划分为合同型企业集团和事实上 的企业集团。 合同型企业集团是以企业之间缔结的某种形式的企业合同而形成的企业集 团，企业集团的控制公司与从属公司之间可能并不存在股权上的控制与被控制关 系。合同型企业集团首见于德国股份公司法的规定，该法规定了两类的企业 合同，一类是“控制合同”和甜利润上缴合同 ，控制合同由控制企业和附属企 业签订，双方协议由控制企业领导从属企业，使控制企业有权对从属企业的领导 机构发布指令。利润上缴合同是指一个企业将全部利润上缴给另一个企业的合 同。1 1 另一类是“其他企业合同”，如许可证合同、经营场所出租合同等，其形 式或内容与第一类合同有不同，但结果却是相同的，也是使一个企业丧失独立的 经营自主权。合同型企业集团最显著的特征在于，在合同型企业集团中，控制公 司与从属公司之间通过书面合同明示双方存在着控制与被控制的关系，且这种控 制与被控制的关系已经使从属公司丧失了独立的经营自主权。 现下，除德国、巴西、葡萄牙等少数国家，其他国家或地区的法律一般都未 规定和承认控制合同及合同型企业集团。我国的法律法规向来也不承认这种类型 的企业集团1 2 ，因此合同型的企业集团不包含在本文讨论的范围内，本文讨论的 是与合同型企业集团相对应的事实上的企业集团。事实上的企业集团，即一般所 谓基于控制而产生的由一个控制企业和多个从属企业所组成的企业集团。 企业集团中的控制企业通常是以公司的形态存在的，按照企业集团中控制公 王常斌：企业集团法律比较研究，北京：北京大学出版社，2 0 0 4 年1 月版，第6 9 页 1 2 深圳市1 9 9 3 年的企业集团条例采用了支配合同的概念，但由于这只是深圳的地方性规章， 视为例外。 司的性质，仿照王文宇先生对控股公司形态的分类，控制公司也可被划分为纯粹 控制公司和事业控制公司。纯粹控制公司本身并不经营事业，仅持有从属公司 之股份，而由其所掌控之从属公司负责具体事业的经营。事业控制公司除持有股 份外，其自身尚经营事业。通常事业控制公司建立企业集团的目的在于衔接现有 业务或创造产品附加价值。事业控制公司较容易为实现本身或集团本身的利益直 接操纵从属公司的业务决定，是本文的主要研究对象。 企业集团之法律问题 在企业发展的过程中，为什么企业会选择另行设立公司或者其他企业而形成 企业集团，而不直接在自身内部发展相关业务呢? 原因在于企业集团作为多个独 立法律实体的联合而具有的单个公司或企业所不具有的无可比拟的优越性。 首先，控制公司在进行某一项新的事业时，尤其是一些高风险的事业，可以 通过设立从属公司，而利用从属公司的有限责任以确保控制公司不被从属公司经 营失败所导致的债务所牵连，即控制公司可预见的最大风险是其对从属公司投资 的损失。 其次，很多国家的法律允许母子公司或控制公司与其从属公司之间可以统一 进行会计核算，统一进行所得税的缴纳，因而，企业集团可以通过其内部赢利与 亏损的抵消，减少赋税负担。 再次，控制公司进行一项新业务时，可能希望从他人或者社会筹集资金，减 少自身注资的负担。或者，因新业务的需要需与特定的人或公司共同参与某项业 务的开发以达到技术或其他优势的互补。这些原因也导致控制公司不通过自身内 部来开展新业务，而是设立新的企业或者公司来开展新业务。 企业集团越来越大的影响力和规模对经济的促进作用是显而易见的，国际上 的知名企业几乎都是巨大的企业集团，拥有众多的从属公司。如英国石油公司拥 有1 0 0 0 多个子公司，瑞士雀巢公司拥有6 0 0 多个子公司。1 4 我国的众多上市公 司和知名企业也是大型的企业集团。这些企业集团通过其一致协作和努力在为自 1 3 王文字：控股公司与金融控股公司法，北京：中国政法法学出版社，2 0 0 3 年3 月版， 第1 4 页 1 4 t h el a w o f c o r p o r a t eg r o u p s ：s t a t u t o r yl a w - g e n e r a l ，b yp h i l i pi b l u m b e r g ， w e e t & m a x w e l l ，1 9 8 9 ，转引自王常斌：企业集团法律比较研究】，北京：北京大学出版社， 2 0 0 4 年1 月版，第3 页 6 身创造巨大价值的同时，也为社会创造了巨大的价值。 但是，企业集团所带来的法律问题也不可小视。赖英照教授将企业集团所产 生的问题归纳如下：第一，公司法的问题，包括( 1 ) 从属公司及其债权人的利 益问题，即如何保护从属公司及其债权人的利益；( 2 ) 从属公司少数股东( 小股 东) 的利益问题，即如何保护从属公司少数股东( 小股东) 的利益。第二，证券 交易法的问题，即如何规范内部人交易( i n s i d e r t r a d i n g ) 保护从属公司少数股东 的权益。第三，税法上的问题，即如何规范企业集团的成员企业间以及集团公司 与成员企业间的“非常规交易”( n o n a r m 1 e n g t ht r a n s a c t i o n ) ，防止和杜绝逃税。 第四，反托拉斯法的问题，企业集团的成员企业在集团公司的统一经营和管理之 下，往往会达成产量、价格、认识调动等方面的某种程度的协议，使得其间实质 上不存在竞争，并在市场上形成垄断势力，妨害自由竞争。1 5 中外法学研究界对上述问题的分析和探讨方兴未艾，其中目前最受学者关注 的莫过于因企业集团的成员分别具有独立的法律人格，他们之间虽然可能具有共 同的集团经济利益目的，也可能协调协作，但互相之间并不承担任何的债务连带 责任，尤其是控制公司对从属公司的亏损和债务一般也不承担任何清偿责任，这 种情况下如何保护从属公司及其债权人和小股东的利益，出现了很多有见地的看 法和富有建设性的意见。在这些理论界已经取得的成果的启发下，下文拟对企业 集团中控制公司的责任，即控制公司对其从属公司的债权人和小股东所承担的责 任作进一步的分析和探讨，以期防范控制公司对从属公司的不当控制，在实现企 业集团利益最大化的同时妥善保护企业集团中成员公司的债权人及小股东的利 益。 第二章控制公司责任的法理基础 企业集团中控制公司向从属公司及其债权人和小股东承担责任以突破古典 公司法所确立的有限责任原则为其基础，体现了有限责任制度的维护和公司债权 人和小股东保护的统一和平衡。 一、对有限责任制度的反思 ”赖英照：公司法论文集，元照出版社，1 9 9 4 年版，第1 1 6 一1 2 0 页 7 现代各国的公司法无不是建立在有限责任原则的基础上，股东有限责任被誉 为“现代公司法律之基石”1 6 ，有限责任甚至可以和公司划等号，成为公司的法 律实质所在。 所谓有限责任是指股东对公司的责任以其出资为限，其内涵有- - ：首先，在 公司团体内部关系方面，该原则意味着，股东对公司负有缴清其所认购股份总价 的义务；其次，就公司与外部关系而言，股东对公司债务不负任何清偿责任。1 7 经济发展的要求是股东有限责任的诞生、发展与普及的内在力量与外在环 境，有限责任的优势主要体现在其的经济功能，主要为以下四个方面：( 1 ) 有限 责任降低了股东对公司经营失败所承担的责任，因而不需要股东亲自经营公司或 减轻了股东监督公司管理层的需求。经营公司或对管理层的监督可能需要股东所 不具备的专业的技术，而股东减少对管理层的监督亦能降低公司运作的成本； ( 2 ) 股东有限责任可以促进公司股份的自由流转，有利于资本市场的繁荣。 在股东承担有限责任的情况下，公司股份的受让人不需要对股份持有人的财产状 况、资信状况进行调查，因为股份的价值与转让者的财产状况等无关，只与公司 的运营前景和资产状况有关。股份的自由转让造就了资本市场的繁荣，有限责任 所保障的投资者未来责任的有限化、最小化也成为公司从资本市场融资的最重要 的条件； ( 3 ) 股东有限责任会促使公司管理层以股东的利益为中心运作公司，实现 股东利益的最大化。因有限责任使得股份的自由转让非常使捷和普遍，股东会因 公司经营状况的恶劣而转让股份，使得公司的管理层有被撤换的危险，使得他们 不得不认真履行自身的职责，维持公司的良性的运作； ( 4 ) 股东有限责任激发了投资者投资经济事业的热情，在无限责任下股东 不仅需要小心翼翼地检视其他股东的财富以及承担责任的能力，还需要小心翼翼 地检视所投资的公司是否具有足够高的回报率，是否能与股东承担的非常高的风 险相对应。这就使得投资者对很多投资巨大、收益周期长或者收益率很低以及风 险巨大的项目缺乏热情，使这些项目的发展陷于停滞。 在有限责任的原则下，公司无论是从股东处取得其直接投资，还是从资本市 1 6 虞政平：股东有限责任：现代公司法律之基石，北京：法律出版社，2 0 0 1 年8 月版， 第1 页 ”黄铭杰：公开发行公司法制与公司监控，元照出版有限公司，2 0 0 1 年1 1 月，第6 9 页 场获得投资者的资金，其取得资金的成本都远远低于无限责任下取得资金的成 本，现代企业的飞速发展离不开有限责任的有力支持。 股东有限责任使得公司股东仅在出资范围内对公司负责，在企业经营不善而 面临破产时，债权人并不能向股东请求清偿，债务清偿不能的风险转嫁到公司债 权人身上，使公司经营的风险社会化。1 8 这种制度最初的功能在于通过免除终极 投资者( 自然人股东) 承担其出资额之外的债务，来鼓励自然人投资。但随着公 司成为越来越活跃的投资者，有限责任的庇护同样及于企业集团中居于控制地位 的控制公司，此时，因控制公司谋求企业集团的整体经济效益最大或者单个从属 公司利益的最大，有限责任制度很可能会沦为控制公司肆意侵害从属公司及其债 权人和小股东的保护伞。因此，有学者主张股东有限责任不应及于公司的法人股 东，即控制公司在特定情况下对从属公司的债务承担责任。b l u m b e r g 教授对此 的见解非常著名，他认为：应当限制甚至是完全禁止有限责任制度在控制公司和 其全资的子公司中的运用，原因在于有限责任制度的种种功能在控制公司和它的 全资子公司之间并没有发挥作用的余地。例如：控制公司有强烈的动因实施对全 资子公司的监督，并不需要有限责任制度所带来的减轻股东监督需要的便利；控 制公司也不需要资本市场的协助来融通资金，因为此时从属公司是它的全资子公 司。坶尽管b l u m b e r g 教授上述的论点是针对控制公司和它的全资子公司的，但 也足以引起对有限制度在企业集团中适用的思考。 学者将有限责任在企业集团中的弊端主要归结如下： 首先，有限责任制度会导致投资人过度从事高风险之营业，股东和公司经营 者时有利用有限责任制度之机制，从事不利公司整体利益之经营，而将失败的后 果转嫁由债权人承担。在企业集团中，控制公司尤其可能在公司或者整个集团财 务状况不佳时，设立从事过高风险的事业的事业或指令从属公司从事该事业。 其次，有限责任制度易沦为企业规避法律责任的手段。在美国最典型的“揭 穿公司面纱”判决中，被告拥有二十辆计程车，却设立十家公司各所有二辆车， 从事计程载客业务。其目的在防范因其中一家公司业务上的侵权行为，致使所有 1 8 黄铭杰：公开发行公司法制与公司监控，元照出版有限公司，2 0 0 1 年1 1 月版，第7 8 页 1 9 转引自i a nm r a m s a y ：a l l o c a t i n gl i a b i l i t yi nc o r p o r a t eg r o u p s ：a n a u s t r a l i a np e r s p e c t i v e j ，c o n n e c t i c u tj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w ，s p r i n g ，1 9 9 9 9 公司资产成为债务标的，有限责任制度于此成为规避法律责任的手段。2 0 在企业 集团中，控制公司亦有可能和机会利用从属公司独立的法人人格和有限责任制 度，其表现形式是多样的，如设立从属公司从事高危的活动，包括对环境可能造 成重大污染的项目、极易出现产品责任的经营等等，以规避可能承担的责任，包 括侵权行为责任和合同责任。 最后，有限责任制度可能成为控制公司侵害从属公司利益的其他行为的保护 伞。例如，控制公司为了整个集团的利益，操纵集团成员之间进行不平等的交易， 转移利润，甚至是将从属公司的资产转移到控制公司；集团成员之间互相为贷款 担保人；操纵从属公司的经营决策，向从属公司发出错误的指令，致使从属公司 遭受重大的经济损失。控制公司受股东有限责任制度的庇护无需对上述行为承担 任何责任，但是从属公司本身因为这些行为遭受的利益损害或者从属公司因此而 陷于无资力使相关债权人的债权无从清偿应该怎么解决呢? 在传统的有限责任 制度下，这些损害只能由从属公司及其债权人和中小股东自己承受。这样的制度 设计造成了控制股东和公司债权人及中小股东保护的不平衡，极大地强调了控制 股东的保护却忽视了从属公司及其债权人和小股东的保护，看似坚决地维护股东 有限责任制度，事实上却损害了股东有限责任赖以存在的基础：法人人格独立制 度。 二、对有限责任制度弊端的回应 观察各国的公司法可以发现有限责任制度的演进无不包含着防范有限责任 弊端的规范，最主要的措施在于维持和保障法人资产的真实和完整。分而论之， 有如下几种措施： 第一，公司设立时的最低注册资本制度。大多数国家，尤其是大陆法系国家 的公司法都规定公司设立时必须达到一定的最低资本额，此最低资本额就成为股 东有限责任形成后公司法人独立承担责任的最低财产基础。最低资本额越高，公 司的资本越充足，债权人获得清偿的可能性就越有保障。但并不是最低资本额越 高越好，因为在决定最低资本额时，也要付出一定的行政成本；如所定的金额不 2 0 黄铭杰：公开发行公司法制与公司监控，元照出版有限公司，2 0 0 1 年11 月版，第7 9 页 1 0 恰当，会发生错误成本。2 1 因此，最低注册资本制度并不能成为防范有限责任制 度弊端的有效方法。 第二，公司运营过程中的制度设计。 ( 1 ) 公司法中的资本维持原则和资本不变原则。前述原则使公司减少注册 资本的行为受到一定的限制，减资不仅要符合严格的法定理由，而且不得违反债 权人利益保护的原则，避免公司减少注册资本可能给债权人利益带来损害情形的 发生。一方面，直接规定公司减少资本不得损害债权人的利益，任何损害债权人 利益的减资皆属违法。如美国特拉华州普通公司法第2 2 4 条第4 款( b ) 项 之规定：“任何致使公司剩余资产不足以支付公司债务的公司减资不得进行或不 能生效；任何减资皆不能免除股东缴付其未付出资的法律责任 。另一方面，则 是通过赋予债权人主张异议或获得法律补救的权利，以此对可能损害债权人利益 的减资进行约束。如法国商事公司法第2 1 6 条规定：“股东大会批准了非因 亏损的减资计划的，公司债权人集团的代表人和在决议笔录送交书记室之日前的 债权和债权人，可在法令确定的期限内对减资提出异议 。2 2 但是，公司的注册资本与公司的资产并不总是相等，绝大部分情况下，两者 是不相等同的。公司即使不减少注册资本，也不能保证其有足够的清偿能力。很 多进入破产程序的公司不仅是不能清偿到期债务，而且只剩下一个空壳。公司的 财务状况是作为公司局外人的债权人无法掌控的，当债权不能实现的风险是正常 的经济风险时，债权人自然只能承担这一风险的后果。但是在企业集团的状况下， 从属公司偿债能力的丧失可能是由于控制公司的不当行为，此时，债权人的债权 不是牺牲于正常的经济风险，而是牺牲于控制公司与从属公司之间控制关系的不 正当运用。上述的制度设计很难从根本上保障公司债权人的利益，可以看作是一 种消极的保障。在从属公司债权人因为上述的原因蒙受损失时，从属公司的中小 股东也同样蒙受了损失。虽然股东在出资后不再享有资金的所有权，资本的维持 和不变与其无关，但是小股东所持的股份的价值显然会随公