（刑法学专业论文）金融诈骗犯罪若干问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 随着我国改革开放不断深入，我国社会主义市场经济的迅猛发展，金融经济 已成为我国经济不可缺少的一部分，金融安全、有序、有效、稳健运行，对于我 国经济发展、国家安全、社会稳定都具有着重要的意义和价值，因此，在经济、 金融全球化的进一步发展的同时，维护我国金融管理秩序，防范和化解金融风险、 打击金融犯罪已成为我国密切关注的重大理论与现实问题。 本文以金融诈骗犯罪中的相关法律问题为视角进行探讨，从金融诈骗罪概念 着手，对金融诈骗罪中的单位犯罪、非法占有目的以及金融诈骗罪刑罚进行研究， 并努力为完善我国金融诈骗犯罪的立法提出合理化建议。 关键词：金融诈骗罪；单位犯罪：非法占有目的；刑罚 一做 y 19 4 0 3 8 2 聊 a b s t r a c t w i t ht h ed e e p e n i n go fo u rr e f o r ma n do p e n i n gu pa n dt h ed e v e l o p i n go fc h i n a s s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yr a p i d l y , f i n a n c i a le c o n o m yh a sb e c o m ea ni n d i s p e n s a b l ep a r t o fo u re c o n o m y i t si m p o r t a n ta n dv a l u a b l et ot h ee c o n o m yd e v e l o p m e n t , n a t i o n a l s e c u r i t ya n ds o c i a ls t a b i l i t yo fo u rc o u n _ r y , i ft h ef i n a n c i a li n d u s t r yc o u l do p e r a t es a f e l y , o r d e r l y , e f f e c t i v e l ya n ds t e a d y s oa tt h es r i t i et i m eo ft h ee c o n o m i ca n df i n a n c i a l g l o b a l i z a t i o nf u r t h e rd e v e l o p i n g ，h o wt op r o t e c to u rf i n a n c i a lm a n a g e m e n to r d e r , h o wt o g u a r da g a i n s ta n dd e f u s ef i n a n c i a lr i s k sa n dc r a c kd o w n o nf i n a n c i a lc r i m e ，h a sb e e na g r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp r o b l e mw h i c hc a u s e so u rc l o s ea t t e n t i o n t h i sp a p e rd i s c u s s e so nt h et h er e l a t e dl e g a lp r o b l e m so ff i n a n c i a lf r a u dc r i m ef o r p e r s p e c t i v e ，a n db e g i n sf r o mt h ef i n a n c i a lf r a u dc o n c e p t b yt h es t u d yo ft h eu n i tc r i m e o ff i n a n c i a lf r a u d ，t h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i n ga n dt h ep e n a l t yo ff i n a n c i a lf r a u d c r i m e ，i t sn e c e s s a r yt op e r f e c to u rc o u n t r y sf i n a n c i a lf r a u dc r i m el e g i s l a t i o n , a n ds o s o m ef o r w a r dr a t i o n a ls u g g e s t i o n sh a sb e e no f f e r e d k e y w o r d s ：c r i m eo ff m a n c i a lf r a u d ；c r i m eo fu n i t ；p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i n g ； p e n a l t y i l - 绪论 绪论 一、研究的背景 近年来，我国金融经济快速地发展，已成为我国市场经济的一个部分，金融 经济在现代经济中的重要性不言自明，但在我国金融业蓬勃发展的同时，金融领 域中的诈骗犯罪行为越来越多，愈演愈烈，成为发生在金融领域内的高发犯罪， 严重危害了金融管理秩序和金融信用体系，社会影响极其恶劣。因此，在经济、 金融全球化的进一步加快的同时，维护金融管理秩序，防范和化解金融风险、打 击金融犯罪已成为全球密切关注的重大理论与实践问题。 鉴于我国金融诈骗犯罪现实特点，加大对金融诈骗犯罪的惩处显得格外必要， 但我国现行刑法在金融诈骗犯罪方面规定不够完善，且在金融诈骗犯罪认定上刑 法理论和司法实践存在着很大争议，使得司法机关难以寻求到适当的法律依据追 究犯罪人的刑事责任，无法满足预防和打击金融诈骗犯罪的现实需要，因而，加 强对金融诈骗犯罪问题的研究，就具有重要的理论与现实意义。 二、目前理论研究情况 关于金融诈骗罪的概念问题，在国内学者中产生了争论。赵长青在经济刑 法学一书中认为金融诈骗罪的概念应着眼于犯罪构成要件，并从行为人的非法 占有目的入手进行概括；白建军在金融欺诈及其预防一书中认为金融诈骗罪 的概念应该重点强调行为人是在金融领域内实施诈骗行为，通过活动领域来区分 金融诈骗罪与普通诈骗罪的不同；戴相龙在领导干部金融知识读本一书中认 为金融诈骗罪的概念应重点强调金融秩序和金融机构的资财，认为行为人的行为 所侵犯的客体和所侵害的对象是金融诈骗罪概念的关键。关于金融诈骗罪对象问 题。王新著在金融刑法导论中提出金融诈骗罪对象是银行或金融机构的有形 资产和无形资产，他认为有形资产仅指货币资金不包括财物，无形资产包括银行 信用和信用证明；王卫国在论文金融欺诈对商事立法的挑战中提出金融诈骗 黑龙江大学硕士学位论文 罪对象只有货币或金融工具，但不包括财物，他认为金融工具也可以成为金融诈 骗罪的对象；朱小涛在信用证诈骗罪浅议中认为金融诈骗罪的对象应包括资 金和财物，但不应该包括金融工具；于改之在金融诈骗罪基本问题探究中认 为金融诈骗罪对象应包括资金、财物，甚至是服务，与以往的观点不同，他认为 服务也可以成金融诈骗罪的对象。 关于金融诈骗罪的单位犯罪主体问题。张明楷在新刑法与法益侵害说中 主张自然人责任说，此观点从法益保护的角度出发，强调单位组织实施的刑法未 规定单位犯罪的金融诈骗行为具有危害后果，如果既不追究单位又不追究自然人 刑事责任不合理，所以在不能追究单位刑事责任时，应追究单位主管人员或直接 责任人员的刑事责任；孙军工在金融诈骗罪中提出单位在实施贷款诈骗行为、 信用卡诈骗行为、有价证券诈骗行为时，如果没有相关立法解释或司法解释，单 位不能构成金融诈骗罪，在这种情况下，也不能去追究自然人的刑事责任：薛瑞 麟、丁天球在论单位骗贷中提出折中说，例如单位实施贷款诈骗，可以通过 合同诈骗罪进行折中处理；关于金融机构成否成为金融诈骗罪主体。我国学者研 究较少，目前理论中，较少谈到金融机构可以成为金融诈骗罪的犯罪主体，主要 围绕着客户如何诈骗金融机构、破坏金融秩序；日本学者西原春夫在日本刑事 法的重要问题中认为金融机构可以成为金融犯罪主体，将金融机构与客户置于 同等地位，刑事法律给予二者相同的法律保护。关于私营企业能否成为金融诈骗 罪的单位犯罪主体。吴金水在论单位犯罪的概念中提出私营企业可以成为单 位犯罪主体，这样才能体现法律面前人人平等，符合设立单位犯罪的目的；刘远 在金融诈骗罪研究中提出私营企业不能成为金融诈骗罪的单位犯罪主体，因 为，私营企业的行为就是私营企业主的个人行为。 关于非法占有目的。马克昌在 ：金融诈骗若干问题中刑法上的非法占有实 质即是不法所有之意。关于金融诈骗罪中的非法占有目的问题，屈学武在金融 犯罪主观特征解析中提出非法占有目的并不是所有金融诈骗罪的主观要件，只 有刑法明确规定非法占有目的的罪名，非法占有目的才是该罪的主观要件，刑法 没有规定的，则不要求此要件；张明楷在刑法分则解释原理中提出金融诈骗 2 绪论 罪必须以非法占有目的为前提，无论刑法在金融诈骗罪中有无明确规定，非法占 有目的都是金融诈骗罪的必备主观要件；卢勤忠在金融诈骗罪中的主观内容分 析中提出应该对金融诈骗罪进行分类，区分占有型金融诈骗罪和占用型金融诈 骗罪，认为占有型金融诈骗罪应以非法占有目的为主观要件，占用型的金融诈骗 罪不需要非法占有目的要件的存在；关于非法占有目的认定问题。鲁伯特克罗 斯、菲利普琼斯在英国刑法导论中提出推定的方法，即用行为人的客观行 为来推定行为人的主观目的；陈兴良在金融诈骗罪主观目的的认定中对推定 适用的类型进行区分，认为只有刑法明确规定非法占有目的的金融诈骗罪，在认 定非法占有目的时才适用推定的方法，刑法没有规定非法占有目的的金融诈骗罪， 在认定非法占有目的时无须推定；关于贷款诈骗罪的非法占有目的的认定。刘远 在 ：金融诈骗罪研究中行为人的非法占有目的必须产生在贷款实际交付前，事 中、事后产生非法占有目的都不能满足贷款诈骗罪犯罪构成要件：段启俊在贷 款诈骗罪主体及非法占有目的认定中认为非法占有目的可以在整个贷款过程中 产生，包括事前、事中、事后，并着重阐述了事中、事后产生的非法占有目的的 危害。 关于金融诈骗罪的刑罚设置问题，许成磊在 简论金融诈骗犯罪的死珊立法 及其废止死刑问题中提出废除金融诈骗犯罪死刑；王明、康瑛在 在理想与现 实之间一一金融诈骗犯罪适用死刑限制论中提出废除金融诈骗犯罪死刑；冯殿美 在 金融诈骗犯罪死刑废除的理性思考中提出保留金融诈骗犯罪死刑；陈兴良 在：刑种通论中认为我国的罚金刑地位过低，应借鉴国外立法，提高我国罚金 刑的地位；张明楷在外国刑法纲要中介绍了国外的罚金刑情况，国外的罚金 刑地位较高，有的甚至作为主刑使用。 三、本文研究的内容 从现行的理论研究情况看，人们的研究点各有特色，对完善金融诈骗犯罪刑 事立法和丰富刑法理论有着非常重要的意义。本文将借鉴这些理论，并在这些理 论的基础上对金融诈骗罪进行深入研究，笔者拟从以下几个方面进行；第一、通 黑龙江大掌硕士学位论文 过对金融诈骗罪概念的重构，使客户和金融机构处于同等地位之上，使客户资金 与金融机构的资金得到法律同等的保护；第二、我国金融诈骗罪并不是所有的罪 名都规定了单位犯罪，由于部分罪名单位主体的缺失，使一些单位组织实施的金 融诈骗行为无法得到处罚，本文通过对金融诈骗罪单位犯罪主体的研究，呼吁立 法者完善金融诈骗罪的主体规定，从而使那些单位组织实施的金融诈骗行为能够 适用金融诈骗罪来追究刑事责任。第三、金融诈骗罪中，关于非法占有目的的规 定不一致，有的明确规定，有的则没有，那么非法占有目是否为金融诈骗罪的必 备要件? 学者们产生了争议，笔者从这个方面入手，得出的结论为非法占有目的 是金融诈骗罪的主观必备要件，并对非法占有目的在金融诈骗罪中的认定进行了 论述。第四、金融诈骗罪的刑罚设置较为广泛。通过对金融诈骗罪死刑设置的研 究，本文呼吁立法者顺应死刑发展趋势，彻底废除金融诈骗罪的死刑，同时完善 金融诈骗罪的刑罚格局，提高罚金刑的地位，重视资格刑的使用，对特定的金融 诈骗行为人进行必要的权利和资格限制。 综上所述，本文将立足我国刑事法律的相关规定，并借鉴金融诈骗罪理论研 究成果，对金融诈骗罪进行深入研究，努力为立法、司法活动提出合理化的建议。 近年来，金融诈骗罪是我国金融领域内极为常见的犯罪，其涉及范围非常广、 社会危害性极大、增长速度极快。“关于打击金融诈骗犯罪的立法活动，我国大致 经历了以下四个阶段：第一阶段：1 9 7 9 年刑法典是我国建国以来制定的第一部刑 法，由于当时的立法条件和经济发展水平等因素的制约，没有就金融诈骗犯罪问 题做出明确的规定，对于危害非常严重的金融诈骗犯罪行为，只能依照法定最高 刑无期徒刑的诈骗罪定罪处罚。随着金融诈骗案件的多发，司法实践表明，仅凭 1 9 7 9 年刑法中规定的一个笼统、泛泛的诈骗罪，已很难有效的控制金融诈骗犯 罪活动。只有及时、准确、有力地打击金融诈骗犯罪活动，才能保障经济建设顺 利进行，维护金融秩序安全与稳定；第二阶段：1 9 9 5 年6 月3 0 日，第八届全国人 大常务委员会第十四会议通过了关于惩治破坏金融秩序犯罪决定，用较大的篇 幅规定了金融诈骗犯罪问题，明确列举出六种金融诈骗犯罪形式，即集资诈骗、 贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗，并且将集资诈骗罪、 4 绪论 票据诈骗罪、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。为依法惩治金融领域内的 诈骗犯罪活动提供了有力的法律武器。经过两年的司法实践，证明其所发挥的打 击金融诈骗犯罪作用是显著的；第三阶段：1 9 9 7 年3 月1 4 日经第八届全国人民代 表大会第五次会议修订通过的刑法，在分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪， 在保留原关于惩治破坏金融秩序犯罪决定有关内容的基础上，又增加规定了 金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗两种新类型的诈骗犯罪”。第四阶段：2 0 1 1 年2 月2 5 日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的刑法修正案( 八) ，废除了 票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪死刑。 经过一系列的立法活动，我国金融诈骗罪的立法得到了不断的完善，使我国 的金融刑事立法水平得到了很大的提高，在一定程度上增强了金融诈骗刑事法律 规范可操作性，但并没有从根本上解决司法实践的困惑，如金融诈骗犯罪中的单 位犯罪主体问题、非法占有目的问题，以及金融诈骗罪刑罚适用问题等。随着社 会的发展，金融诈骗罪的手段变得多种多样，刑事立法的完善也将面对着极大的 挑战。 o 任晓燕金融诈骗罪研究【d 】中国政法大学硕士论文，2 0 0 4 年 黑龙江大学硕士学位论文 一、金融诈骗罪的概念与犯罪对象 ( 一) 关于金融诈骗罪的概念 关于金融诈骗罪的概念问题，学术界对该罪名的定义难以达成共识，争议不 断，由此，也给司法实务对金融诈骗罪的认定带来了困惑。在这种情况下，在理 论上加深对金融诈骗罪概念的认识，既有利于丰富刑法理论，又有利于指导司法 实务。 目前，学界从不同的学术视角，以不同的关注重点对这个概念进行了归纳， 代表性的观点有以下几种：有的学者认为，“金融诈骗罪是指以非法占有为目的， 在金融活动中采取虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段，获取较大数额的公私财产的 行为”。有的学者认为，“金融诈骗罪是指在特定的金融活动中，为了骗取银行、 其他金融机构的财产或信用而恶意利用来自被害人自身的弱点，采取虚构事实、 隐瞒真相的各种手段，使金融机构或开户单位、个人陷于错误认识，自动向行为 人交付特定的财产或者提供银行信用的行为 圆。有的学者认为，“金融诈骗罪是 指采取虚构事实或者隐瞒真相等方式、方法，非法骗取银行、金融机构资财或者 致使金融秩序遭到破坏，国家资财受到损失的行为。 以上学者们提出的观点在从某一角度看，都很有代表性，第一种观点着眼于 犯罪的构成要件进行分析，强调了非法占有为目的在本罪中的重要意义和价值， 具有独到之处，但过于宽泛的外延，也使此概念的价值性大大降低。第二种观点 强调金融诈骗罪与普通的诈骗罪之差异主要在于二者所发生的范围和领域的不 同，并强调本罪的特殊性，发生在特定的金融领域，显然此概念抓住了本罪的本 质内涵，但其宽泛的外延也使此概念显得过于模糊；第三种观点侧重于金融秩序 和金融机构的资金，更关注打击金融诈骗罪在金融领域的意义。 笔者认为，学者们对金融诈骗罪概念的阐述，对于认识金融诈骗罪的罪与非 。赵长青经济刑法学【 川法律出版社。1 9 9 9 年第3 0 2 页 。白建军金融欺诈及其预防i m i 中国法制出版社，1 9 9 4 年第2 页 戴相龙领导干部金融知识读本【m 】中国金融出版社，1 9 9 7 年第3 1 1 页 一、金融诈骗罪的概念与犯罪对象 罪、此罪与彼罪，都具有着重要的意义，但作为本罪的法学研究，着眼于刑法学 对本罪概念的解释显然是十分必要的。笔者认为，金融诈骗罪是违反金融管理法 规和特定的金融管理秩序，以非法占有为目的，在特定的金融活动中，既包括客 户以不真实的方式、方法、手段，骗取银行或其他金融机构特定资金等，也包括 银行或金融机构以同样的方式、方法、手段骗取客户特定资金数额较大的行为。 虽然这种概括也具有一定的缺陷，但是这个概念也具有明显的优点：其一， 将行为人违反金融管理法规的行为作为构成本罪的前提条件；其二，将非法占有 目的规定为此罪的构成要件；其三，将银行或其他金融机构这种特殊的单位，列 到此罪的犯罪主体之中。 ( 二) 关于金融诈骗罪的犯罪对象 随着经济全球化加快，金融经济的已经处于高速发展的阶段，伴随而来的金 融诈骗犯罪也日益复杂，金融诈骗罪对象的界定问题也引起了学者们的争议，对 此，理论上有不同观点。 有的学者认为，“金融诈骗罪的对象包括银行和其他金融机构的有形资产( 货 币资金) 和无形资产( 银行的信用和信用证明) 。有的学者认为，“金融诈骗罪 的对象是金融机构或者社会公众的金融财产，即货币或金融工具，但不包括金融 机构所属的其他财物 圆。有的学者认为，“金融诈骗罪的对象仅仅是资金和财物， 而不包括金融工具 固。还有的学者认为，“金融诈骗的对象是指被害人的财产， 具体包括资金、其他财物，甚至服务 。 笔者认为，以上学者主要观点围绕着银行或其他金融机构的有形资产和无形 资产，具体指资金、财物、信用以及服务等。从他们的观点中，我们可以看出， 本罪的对象所针对的是银行或其他金融机构的资金、财物、及服务等，也可以理 。参见王新金融刑法导论【m 1 北京大学出版社，1 9 9 8 年第2 5 7 页 。参见王卫田金融欺诈对商事立法的挑战【c 】北京“预防和控制欺诈国际研讨会”论文。1 9 9 8 年 参见朱小涛信用证诈骗罪浅议【j 1 东吴法学内刊，1 9 9 8 年，第3 期 o 参见于改之金融诈骗罪基本问题探究【j 】刑法评论法律出版社，2 0 0 4 年，第5 卷 黑龙江大学硕士学位论文 解为，只有金融客户诈骗银行或其他金融机构的资金、财物、信用以及服务等才 能成为金融诈骗罪的犯罪对象。笔者认为，金融诈骗罪的对象应该为财产或财产 性利益，其他不能以财产价值作为衡量的利益不在保护之列。并且，这种利益可 以属于银行或其他金融机构的，也可以属于金融客户的，也就是说，金融诈骗罪 的保护对象应该把银行或其他金融机构的利益和金融客户利益放置同等的地位加 以关注，就此财产或财产利益而言，二者在法益上是平等的，因此，平等的法益 在价值上应当得到刑法平等的保护。 本章小结 金融诈骗罪是金融经济的衍生，随着金融经济的高速发展，金融业及金融秩 序也将面临着金融诈骗犯罪的挑战，因而，如何完善金融诈骗罪的理论，对于维 护金融秩序和打击金融诈骗犯罪都具有着重要的意义和价值，而传统的理论对于 金融诈骗罪的概念、对象都产生极大的束缚，在当前的经济和社会环境下已显不 适，因此，对于金融诈骗罪以重新定义，对于金融诈骗罪的对象也重新审视，从 而使其真正的适应当前的经济发展和社会发展的需要。 二、关于金融诈骗罪的单位犯罪 二、关于金融诈骗罪的单位犯罪 ( 一) 金融诈骗罪的主体 1 金融诈骗罪犯罪主体状况 我国刑法在金融诈骗罪中规定，贷款诈骗罪( 一百九十三条) 、信用卡诈骗罪 ( 一百九十六条) 、有价证券诈骗罪( 一百九十七条) 的犯罪主体由自然人主体构 成；保险诈骗罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的 主体既可以由自然人主体构成，又可以由单位主体构成。由此，从主体构成上看， 我国金融诈骗罪有两种，一是只能由自然人主体构成的金融诈骗罪，二是可以由 自然人主体和单位主体构成的金融诈骗罪。也就意味着，贷款诈骗罪、信用卡诈 骗罪、有价证券诈骗罪，单位即使实施了与自然人一样的诈骗行为，依照刑法规 定也无法依据这三种罪名追究其刑事责任。 例如：贷款诈骗罪，从现实生活的情况看，银行、金融机构发放贷款的主要 对象是单位，单位实施贷款诈骗行为比自然人实施具有着更为便利的条件，造成 的实际经济损失更大，社会危害性更强，影响更坏，这样的问题在我国新刑法出 台前就已存在，在新刑法出台后仍然存在。针对这样的问题，我国已有规定，如： 央行在1 9 9 6 年6 月2 8 日，公布的贷款通则中第六十九条规定：“借款人采用 欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，应当依照 第2 条第2 款 黑龙江大学硕士掌位论文 行卡业务管理办法的第六十一条规定：任何单位和个人有下列情形之一的，根 据中华人民共和国刑法及相关法规定进行处理：( 一) 骗领、冒领信用卡的； ( 二) 伪造、变造银行卡的：( 三) 恶意透支的；( 四) 利用银行卡欺诈银行资金 的，从银行卡业务管理办法中可以看出，信用卡诈骗是可以由单位主体构成 的，但事实上，单位仍无法成信用卡诈骗罪的主体，因为，银行卡业务管理办法 并不能起到解释或修正刑法的作用，在刑法中信用卡诈骗罪仍由自然入主体构成。 再如有价证券诈骗罪。在1 9 7 9 年刑法中并没有规定有价证券诈骗罪，使用伪 造、变造的有价证券行为，构成犯罪的依照诈骗罪进行处罚，此时我国刑法中并 没有单位犯罪的设置，诈骗罪也只有自然人主体构成。1 9 9 7 年刑法增设有价证券 诈骗罪，但并没有对有价证券诈骗罪规定单位犯罪主体，仍然由自然入主体构成。 2 关于金融诈骗罪单位犯罪立法的争议 ( 1 ) 学术争议 在我国，由于刑法并没有规定贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪 可以由单位主体构成，因此，针对单位所组织实施的贷款诈骗行为、信用卡诈骗 行为、有价证券诈骗行为如何定性问题，学界产生了争议，主要有以下几种学术 观点： 有的学者认为，“单位实施贷款诈骗行为、信用卡诈骗行为、有价证券诈骗行 为，在没有相应的立法或司法解释的情况下，应依自然人犯罪处理，对直接负责 的单位主管人员及单位其他直接责任人员进行追究自然人刑事责任。理由如下： 单位组织实施上述行为，不能以刑法没有规定单位可以成为犯罪主体为由而免除 行为人刑事责任的追究。尽管刑法没有规定单位对其所实施的上述诈骗行为负刑 事责任，但从理论上说，单位经过集体的研究决定实施，其实际的行为主体是单 位，只要单位的这种行为符合犯罪的构成要件，虽然不能依照现行刑法对单位主 体追究刑事责任，也并不意味着对单位行为有实际控制力的主管人员和其他责任 人员不能追究自然人刑事责任 。 口张明楷新刑法与法益侵害说【j 】法学研究，2 0 0 0 年，第l 期第3 0 页 二、关于金融诈骗罪的单位犯罪 m l l l m i 有的学者认为，“应采用折中处理方式。理由如下：单位所实施的贷款诈骗行 为、信用卡诈骗行为、有价证券诈骗行为应当以合同诈骗罪来定性，因为所有的 这些行为都是以合同存在为要件的。例如，单位要取得银行或其他金融机构的贷 款，是必须要签订借款合同的，否则无法实现获得银行资金的目的，在此过程中， 合同是单位所实施该行为的必备要件，可以认为，单位是利用该合同骗得银行或 金融机构的资金的，因此，对单位所实施的贷款诈骗行为，完全可以依照合同诈 骗罪处理 。 有的学者认为，“对于单位实施此类金融诈骗行为，追究单位或自然人的刑事 责任必须有法律、相关立法解释或司法解释的规定，如果单位不能够成犯罪，便 不能对自然人追究刑事责任，单位犯罪是自然人犯罪的前提和基础，不能以随意 扩张单位犯罪为代价，去实现保卫社会的目的，因此，如果在实施贷款诈骗、信 用卡诈骗、有价证券诈骗的行为中，单位不构成犯罪，则单位中的自然入主体也 同样不构成犯罪，但这并不是说对于单位或自然人的行为不去追究相关的责任， 在这种情况下，可以通过经济、行政等其他手段和方式来现对自然人进行必要的 处理 四。 ( 2 3 笔者意见 经单位组织并为单位利益所实施的贷款诈骗行为、信用卡诈骗行为、有价证 券诈骗行为，在刑法上没有规定单位犯罪的，笔者赞成第三种观点，既不能对单 位以犯罪论，也不能对其主管人员和其他直接责任人员以犯罪论。 针对第一种观点，笔者认为，对单位所实施的金融诈骗罪，如果刑法没有规 定单位犯罪，单位即使实施了此种诈骗行为，造成了社会危害，单位不能成立犯 罪，在这种情况下去追究自然人的刑事责任也是不合理的。理由如下：在这种情 况下去追究自然人责任违背罪刑法定原则，我国刑法第三十条明确规定；“公司、 企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的， 依法追究刑事责任。 我们可知，单位犯罪是必须有法律明文规定的，否则是不能 薛瑞麟，丁天球论单位骗贷【j 】政法论坛，2 0 0 1 年，第3 期第3 2 页 。孙军工金融诈骗罪【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年第5 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 成立的，虽然此处并没有禁止对自然人进行处罚，但依照罪刑法定原则，在金融 诈骗罪中，单位所实施的刑法所未规定为单位犯罪行为，这种单位的行为，是单 位意志的体现，并非自然人独立意志体现，因此，不符合金融诈骗罪的犯罪构成 要件，所以自然人在此也不能构成犯罪。 针对第二种观点，笔者认为，折中处理是在法律规定不明确的情况下才会出 现的，它确实能够解决部分问题，但折中并不能解决所有问题，例如，2 0 0 1 年1 月全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要规定单位实施贷款诈骗行为符 合合同诈骗罪情形的，依照合同诈骗罪进行定罪处罚，在此纪要中，我们可以看 出，通过折中处理，解决了单位贷款诈骗行为的定性问题，但金融诈骗罪中信用 卡诈骗罪及有价证券诈骗罪并未一同规定，由此可见，折中并不是根本解决金融 诈骗罪中单位主体的办法，而只是司法实务的权宜之计。 笔者倾向于第三种观点，认为金融诈骗罪单位犯罪问题必须放在罪刑法定的 视野下，对于单位所实施的金融诈骗行为，既无刑法明确规定单位犯罪主体，又 无相应的立法或司法解释进行折中处理的情况下，就应该做无罪处理，既不作能 单位犯罪处理，也不能作自然人犯罪处理，至于立法的缺陷，完全可以通过刑事 立法活动进行完善，理由如下： 第一，无罪说具有严密的逻辑结构。单位主体与自然人主体在犯罪构成中是 同一要素的相对范畴，单位犯罪主体在我国是在1 9 8 7 年1 月2 2 日由第六届全国 人大常委会第十九次会议通过的中华人民共和国海关法中确定的，打破了我 国没有单位犯罪的历史，之后又通过一系列的单行刑法加以完善。“1 9 9 7 年修订刑 法对单位犯罪运用了总则与分则相结合的立法方式，突出特征表现：其一，单位 犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。其二，只有法律明文规定 单位可以成为犯罪主体，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，并非一切 犯罪都可以由单位构成一。我国刑法对单位犯罪有所规定，其中第三十条规定： “公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位 。参见高铭喧，马克昌主编刑法学f m 】j 匕京大学出版社。2 0 0 0 年第1 0 4 页 二、关于金触诈骗罪的单位犯罪 i 置i i i i i i 暑i 置i 置i i i i 葺i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣置葺i i i 一 犯罪的，应当负刑事责任 。第三十一条：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有 规定的，依照规定 。可以看出，无罪说的逻辑起点应是刑法第3 0 条，那么在金 融诈骗罪中，刑法并没有规定单位能够成为贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证 券诈骗罪主体，那么单位所实施贷款诈骗行为、信用卡诈骗行为、有价证券诈骗 行为，在没有相关立法或司法解释等情况下，就不能金融诈骗罪犯罪论处，尽管 单位所实施的行为具备社会危害性，但因其不具有刑事违法性，在这个大前提下， 就不应当对其所实施的行为进行刑法上的否定性评价，这种逻辑结构完全遵循着 法律大前提再到事实大前提，最后得出结论，应当是无罪。 第二，无罪说严格遵循罪刑法定原则。研究金融诈骗罪单位犯罪的问题，我 们不能不追溯罪刑法定原则，德国著名刑法学家费尔巴哈第一次明确的提出了罪 刑法定原则，从而使罪刑法定主义由思想变为实定刑法原则，经过了无数司法实 践，当前，成熟的罪刑法定原则已经深入心，对现代刑法科学发展、对刑事立法 权和刑事司法权约束及对人权的保障都做出了不可磨灭的贡献。在我国，罪刑法 定原则通常概括为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 。罪刑法定原 则最突出的表现是罪要法定和刑要法定，这一原则对于定罪和量刑都具有重要的 约束意义。因此，在金融诈骗罪的单位犯罪问题上，我们不能突破罪刑法定原则。 无罪说并不是机械地理解罪刑法定原则，而是对罪刑法定原则从形式到实质的遵 循，无罪说并不是以自己主观所确定的单位犯罪概念和特征，而是以刑法的明文 规定为标准，即单位犯罪必须由刑法规定，无规定即无犯罪。金融诈骗罪必须遵 守罪刑法定原则，不能以行为具有社会危害性，就想方设法的将其犯罪化，如果 对这种危害的行为确有处罚必要，我们完全可以通过完善刑事立法、出台相应的 立法解释、司法解释来实现。 第三，无罪说是公平的重要体现。单位组织并为单位利益所实施的贷款诈骗 行为、信用卡诈骗行为、有价证券诈骗行为，在刑法上是没有规定单位犯罪的， 。高铭暄，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，2 0 0 0 年第2 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 在对单位不能追责的情况下，而去要求自然人承担责任，是不公平的。理由如下， 单位这种行为，是单位集体意志的体现，并非自然人个人意志，此外，单位所实 施的这种诈骗行为所得并没有归自然人个人所有，刑法上又没有规定单位成为这 几种行为的犯罪主体，在无法追究单位的刑事责任的情形下，如果再去追究单位 主管人员或其他直接责任人的刑事责任，那么对于在单位之下的无独立意志、无 所得的自然人是极为不公平的，这将会导致在保护了一种法益的同时又侵害了另 一种法益。因此，从公平的角度看，对上述金融诈骗行为，应做无罪处理。 ( 二) 金融诈骗罪犯罪主体的立法完善 1 现行立法的缺陷 根据现行刑法规定，在金融诈骗罪中八个罪名中，单位不能成贷款诈骗罪、 信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪犯罪主体。以贷款诈骗罪为例，长期以来，我们 国家受传统的经济体制影响较大，银行或金融机构放贷的主要对象是国有性质单 位，我国金融机构或银行多属国家所有，贷款单位也是国有性质，即使资金被国 有单位私自改变用途而无法收回时，国家也只是自己损失了自已的钱，这种观念 反映到金融诈骗罪立法上就是贷款诈骗罪单位主体缺失。但随着我国社会主义市 场经济的发展，经济形势发生了重大的变化，原有的国有银行或金融机构对国有 单位局面逐渐转变成国有与民办交织在一起。在司法实务中，有很多单位经集体 商议，并为实现单位利益而实施贷款诈骗行为，给银行或金融机构造成了实际的 损失，具有社会危害性，通过上文的论述可知，单位实施贷款诈骗行为如果符合 同诈骗罪构成要件，依合同诈骗罪进行处理，但合同诈骗罪与贷款诈骗罪无论在 法定刑的设置上，还是在情节判断上和起刑数额上都是存在着差别的，所以通过 合同诈骗罪来处理单位贷款诈骗行为，也只是权宜之计。通过贷款诈骗罪的分析 可知，由于立法的不完善，对这种贷款诈骗行为无法给予有效的制裁，此外，并 未见到关于单位实施信用卡诈骗行为、有价证券诈骗行为的处罚依据。因此，在 刑法条文中增设贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪单位犯罪主体很有 必要。 二、关于金融诈骗罪的单位犯罪 2 立法完善的建议 笔者建议通过立法增设贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪的单位 犯罪主体，理由如下： 首先，增设上述三罪单位主体，有利于完善金融诈骗罪主体格局，使原有的 主体缺陷得到弥补。就贷款诈骗罪而言，原有的单位贷款诈骗行为，符合合同诈 骗罪构成要件，要以合同诈骗罪论处，这样的折中对于解决贷款诈骗罪问题确实 起到过很大作用，但随着法治发展和金融业的迅速发展，贷款诈骗的手段和方式 也越来越多样，这种作法不利于对贷款诈骗行为的惩处，所以通过该罪单位主体 的完善，司法者可以直接适用该罪名，这样既有利于法治发展，也有利于金融业 的发展。通过贷款诈骗罪，我们可以延伸到信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪，这 两个罪名也同样面临着类似的问题，通过主体的完善能够使三罪单位主体缺失问 题得到解决，能够更好的维护金融秩序，促进金融业的健康发展。 其次，增设单位犯罪主体能克服实践操作难题。金融诈骗罪中，由于其单位 犯罪主体的不完善使刑法理论对此一直存有争议，实践中也很难操作。因此，通 过对金融诈骗罪单位犯罪主体的完善，使争议能得以平息，使司法者能真正的在 罪刑法定的框架内去适用法律，罪刑法定应该是单位犯罪的前提，只有有了刑法 条文的完善才能真正的使金融诈骗罪单位犯罪法定化。 ( 三) 关于金融诈骗罪单位主体的认定 1 金融机构能否成为金融诈骗罪主体 在我国，几乎所有的银行、金融机构都是国家所有，从现行刑法看，我国金 融诈骗罪立法极力的保护金融机构，有的法律规定甚至完全是为保护金融机构而 专门设置的。“从我国学者对金融诈骗犯罪所下的概念可知，我国学者概念的描述 中所围绕的重点是金融机构和金融秩序 。有日本学者认为，“金融机构可以成 为金融犯罪主体，金融犯罪就是指金融机构和金融机构工作人员围绕金融和资金 筹措实施的犯罪，金融机构主要是指银行、信托公司、信用金库等从事存款和融 。参见邓又天，李永升金融犯罪概念与分类研究 c 1 2 0 0 0 年刑法学年会论文 黑龙江大学硕士学位论文 资业务的机构以及保险公司、农村信用社等从事存款业务的组织 。 在我国的金融诈骗罪的理论研究中，很有有人提及金融机构可以作为金融诈 骗罪单位犯罪主体，大多回避此问题，实践中也无此案例。从上述日本的学者观 点看，在日本，金融机构是能成为金融诈骗罪的单位犯罪主体的，刑事法律给予 金融机构和客户相同的法律保护，充分体现了法益的平等。 笔者认为，银行和其他金融机构是具有很强信用度的，在以往的司法实践中 也很少发生银行、金融机构成为金融诈骗罪的单位犯罪主体，但随着金融业的迅 速发展，大量的银行和其他金融机构不断兴起，内资与外资、国有与民办交织在 一起，在竞争中，为了追逐利益的最大化，各方都努力在竞争之中获胜，也存在 一些别有用心的银行、金融机构采取一些非正常的手段诈骗客户的情况，例如， 保险公司虚构险种，诈骗客户保费等。所以，银行、金融机构成为金融诈骗罪单 位犯罪主体是不应该受到质疑的。 2 私营企业能否成为金融诈骗罪单位犯罪主体 我国的私营企业形式有公司、个人独资企业、合伙企业。其中，公司是法人 企业，又分为有限责任公司和股份有限公司，个人独资企业和合伙企业为非法人 企业。私营企业能否构成金融诈骗罪的单位犯罪，一直存有争议，在司法实务中， 多数的私营企业实施金融诈骗行为，都是以自然人犯罪进行处理，对私营企业并 不进行处罚。笔者将从私营企业能否构成单位犯罪入手进行论述。 私营企业能否成为单位犯罪主体是存有争议的，通行观点认为，“私营企业 不能立单位犯罪，因为私营企业的单位行为就是私营企业主的个人行为一圆。另一 种观点认为，“如果不把私营企业作为单位犯罪主体，就不能符合现实需要，不 能体现刑法面前人人平等，不符合设立单位犯罪的目的 。笔者倾向第二种观点， 认为私营企业完全可以成立单位犯罪，并分为法人型企业与非法人型企业分别论 述，理由如下： 。【日】西原春夫日本刑事法的重要问题( 二) 【m 】法律出版社成方堂联合出版，2 0 0 0 年第6 9 页 o 参见刘远金融诈骗罪研究【m 】中国检察出版社，2 0 0 2 年第2 5 8 页 参见吴金水论单位犯罪的概念川法学，1 9 9 8 年，第l 期 二、关于金融诈骗罪的单位犯罪 首先，法人型私营企业可以成为单位犯罪主体。第一，我国刑法在总则规定 单位犯罪时，其中对公司的规定并未限制所有制的性质。第二，社会主义市场经 济是开放性经济、竞争性经济，所有的市场主体经济活动中都应处于平等的地位， 平等的享有权利、平等的承担责任。第三，法人型企业自身的性质也决定了其可 以构成单位犯罪主体，公司法规定公司具有独立承担法律责任的能力。法人型私 营企业在金融领域从事犯罪活动，符合金融诈骗罪的构成要件的，应当依据金融 诈骗罪对法人型私营企业追究相应的刑事责任。 其次，非法人型私营企业可以成为单位犯罪主体。第一，非法人型企业具有 一定的组织形式，并以组织整体作为社会关系一个独立主体。首先，非法人企业 具有组织性。非法人型企业也属于企业范畴，也是由自然人这一基本要素组成的 社会组织体之一，非法人型企业也具有较强的组织性特点，如果将非法人型私营 企业理解成个体工商户，显然是忽略了非法人型企业的组织性。其次，非法人型 私营企业是以其整体来作为社会关系的主体。非法人型私营企业都要有自已独立 的名称，这也表明其与企业主并不非一体，其具有相对独立的身份。第二，非法 人型私营企业与其他企业平等的承担责任是社会主义市场经济公正的竞争秩序的 要求的。“市场公正性即一切市场主体，无论自然人或法人，无论大企业或小企 业，无论其所有制性质，均以平等的资格，在平等的基础上进行相互竞争 回。既 然非法人型私营企业享有这样的权利，也就应该承担相当的责任，所以，应当将 非法人型企业作为单位犯罪的主体。第三，非法人型私营企业犯罪是企业意志的 体现，而非自然人意志的体现。从表面上看，非法人型私营企业的意志就是企业 主的意志，但从实质上看，在非法人型企业实施犯罪行为时不是自然人意志的表 现，而是作为企业决策机构的身份表现的。笔者认为，非法人型私营企业是能够 作为单位犯罪的主体。在金融诈骗罪中，非法人型私营企业实施金融诈骗行为， 符合犯罪构成的是可以追究企业相应的刑事责任的。 综上所述，笔者认为，在金融诈骗罪中，私营企业是可成为单位犯罪主体的， 。刘远金融诈骗罪研究【m 】中国检察出版社，2 0 0 2 年第2 6 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 至于私营企业所组织实施的其他犯罪活动不在此研究之列。 本章小结 金融诈骗罪主体问题一直都存在着理论争议，同时也困扰着司法实践活动， 而在金融诈骗犯罪中，一些罪名由于刑法没有规定单位犯罪，所以在对一些单位 所实施的具有同自然人相当的危害行为，有的甚至比自然人危害更大的行为，都 无法依据金融诈骗罪给予刑事打击，显然是不公平的，因此，应当增设金融诈骗 罪单位犯罪主体，使单位犯此罪行为得以追究。 三、金融诈骗罪的“非法占有目的” 三、金融诈骗罪的“非法占有目的 ( 一) 非法占有目的基本情况 1 立法状况。 1 9 8 5 年7 月1 8 日，最高人民法院、最高人民检察院在关于当前办理经济犯 罪案件中具体应用法律的若干问题解答( 试行) 中首次将诈骗犯罪与“经济犯罪 的概念联系在一起；1 9 9 5 年6 月3 0 日通过的关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定 重点规定了金融诈骗罪；1 9 9 7 年刑法又进一步完善了金融诈骗罪的规定。从1 9 9 7 年刑法，金融诈骗罪才完全从诈骗罪中分离出来。 我国现行刑法在第五章侵犯财产罪中规定了诈骗罪( 二百二十六条) ，诈骗公 私财物，数额较大的行为，构成诈骗罪。此条中并没有直接规定非法占有目的为 诈骗罪的主观要件，但众所周知，非法占有目的是诈骗罪的必备主观要件。 我国现行刑法在第三章第五节规定了金融诈骗罪，共设置了八个罪名，关于 非法占有目的规定有所不同，具体如下： 明确规定非法占有目的的条文：我国刑法第一百九十二条规定，以非法占有 为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大，构成集资诈骗罪。关于非法占有目 的的认定，1 9 9 6 年1 2 月1 6 日最高人民法院发布了 关于审理诈骗案件具体应用 法律的若干问题的解释，具有下列情形之一，应当认定其行为属于“以非法占有 为目 ，使用诈骗方法非法集资：( 1 ) 携带集资款逃跑的；( 2 ) 挥霍集资款，致使 集资款无法返还的；( 3 ) 使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的； ( 4 ) 具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或致使集资款无法返还的。第一百九 十三条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的， 构成贷款诈骗罪。第一百九十六条规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限 额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为，构成信用卡诈骗 罪。 未明确规定非法占有目的条文：对于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪( 一百九 十四条) 、信用证诈骗罪( 一百九十五条) 、信用卡诈骗罪( 一百九十六条第一款) 、 1 9 黑龙江大学硕士学位论文 有价证券诈骗罪( 一百九十七条) 、保险诈骗罪( 一百九十八条) 2 金融诈骗罪中的非法占有目的 ( 1 ) 关于非法占有目的的理解 “刑法上的占有，首先是指以对财物支配的意思进行事实上的支配、管领， 它是一个事实意义上的概念，与民法的占有概念相比，其具有更为现实的内容。 与此相对应，非法占有就是非法地对财物进行事实上的支配、管领。但非法占 有的内涵并非限于非法地对财物事实上的支配，这只是构成刑法中非法占有 全部内涵的一个前提。其真实含义，在于表明犯罪行为人将他人的财物转为己有， 也即自己非法行使针对该财物的所有权，并因此排除原财物所有人对于该财物 行使所有权的可能性。也就是说，所谓非法占有实质上即不法所有之意 固。 。 笔者认为，看一个行为是否为非法占有行