（法学专业论文）谷歌数字图书馆合理使用研究.pdf

摘要 摘要 近些年来，互联网技术已经深入到我们工作、学习、生活的各个角落，相 应，在此基础上数字图书馆的发展也有目共睹。在数字图书馆为我们带来方便 的同时，也产生了一系列数字版权问题的纠纷，谷歌数字图书馆就是一个非常 典型的案例。谷歌数字图书馆通过与全世界五成以上最大的图书馆合作，把他 们的图书进行数字化处理，然后建立起来一个通过关键字查询就可以浏览到相 关图书的图书馆。出版商和许多作者声明，谷歌数字图书馆的这种行为构成了 对他们在非公共领域图书版权的严重侵犯。 本文首先介绍了谷歌数字图书馆与传统图书馆的区别，介绍了谷歌数字图 书馆的四大功能，并通过引入经验性产品这一概念来说明谷歌数字图书馆产品 的性质，以便读者更了解谷歌数字图书馆的本质。其次，由于美国对合理使用 的界定与中国并不相同，而美国的合理使用制度比较规范，具有可参考价值， 所以本文自然要重点介绍美国版权法所规定的合理使用的标准。本部分以美国 谷歌数字图书馆为例，对其所涉及的版权问题做一个较深层次的剖析，以期能 对我国数字版权立法提供一点建设性的参考意见。根据美国版权法，笔者认为， 谷歌数字图书馆构成合理使用，理由如下：其一，使用的目的是公益性质兼商 业性质，使用的性质是转换性使用；其二，所扫描的版权作品的性质大都为描 述性作品；其三，被使用作品部分的量与质符合美国版权法的规定；其四，它 并不大可能减少纸质印刷书籍的销售。再次，笔者简单阐释了美国法院对谷歌 数字图书馆侵权案的态度，介绍了美国修改版权法的立法建议。最后，笔者在 分析我国的合理使用制度现状的前提下，有针对性地分析了我国合理使用制度 的构建应当采用何种模式，并提出了中国著作权法的修改立法建议。一部法律 的制定往往就是利益蛋糕的再分配与平衡，对于数字图书馆、出版者和作者三 方利益的协调问题，或许并不仅仅只考虑法律和经济这两个因素。但是，科技 的发展推动了法律的变革，这一能够从书中快速搜索和预览相关段落的创新技 术变革也促使了法律的发展，法律应该鼓励，而不是阻碍。 关键词：数字图书馆；谷歌数字图书馆；合理使用；经验性产品 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，i n t e m e tt e c h n o l o g yh a sb e e nd e e pi n t ot h ew a yw ew o r k , l e a r n , e v e r yc o m e ro fl i f e ，c o r r e s p o n d i n g ，o nt h i sb a s i s ，t h ed e v e l o p m e n to fd i g i t a ll i b r a r i e s f o ra l lt os e e b r i n gu st h ec o n v e n i e n c eo fd i g i t a ll i b r a r i e s ，a l s op r o d u c e das e r i e so f d i g i t a lc o p y r i g h td i s p u t e s d i g i t a ll i b r a r yb yo v e rh a l fo ft h el a r g e s tl i b r a r y c o o p e r a t i o n 诚t l lt h ew o r l d ，t h e i rb o o k sd i g i t i z e d , a n dt h e ns e tu pak e y w o r ds e a r c h y o uc a nb r o w s et ot h er e l e v a n tb o o k sl i b r a r y p u b l i s h e r sa n dm a n yo ft h es t a t e m e n t , t h ed i g i t a ll i b r a r yt h a ts u c ha c t sc o n s t i t u t eas e r i o u sv i o l a t i o no ft h e i rc o p y r i g h t b o o k si nt h ep u b l i cd o m a i n t h i sp a p e rf i r s ti n t r o d u c e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nd i g i t a ll i b r a r i e sa n dt r a d i t i o n a l l i b r a r y , t h ef o u rf u n c t i o n so ft h ed i g i t a ll i b r a r y ，a n dt oi l l u s t r a t et h en a t u r eo ft h e d i g i t a ll i b r a r yp r o d u c t sb yi n t r o d u c i n gt h ec o n c e p to fe x p e r i e n t i a lp r o d u c t s ，s ot h a tt h e r e a d e rab e t t e ru n d e r s t a n d i n go ft h ed i g i t a ll i b r a r yn a t u r e s e c o n d l y ，s i n c et h eu s 触b s e 鹪d e f i n e di nc h i n ai sn o tt h es a m e ，a n dt h er a t i o n a lu s eo fs y s t e m s p e c i f i c a t i o n , w i t har e f e r e n c ev a l u eo ft h i sp a p e rn a t u r a l l yf o c u s e so nt h es t a n d a r do f t h er e a s o n a b l eu s eu n d e ru n i t e ds t a t e sc o p y r i g h tl a w t h ep a r to ft h eo o o g l ed i g i t a l l i b r a r y ，f o re x a m p l e ，c o p y r i g h ti s s u e si n v o l v e dt od oas h a l l o wp a r s i n g ，i no r d e rt o o f f e raf e wc o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n so nc h i n a sd i g i t a lc o p y r i g h tl e g i s l a t i o n t h e n a t u r eo fc o p y r i g h tw o r k su n d e ru s c o p y r i g h tl a w , it h i n k , o o o g l ed i g i t a ll i b r a r y c o n s t i t u t e sar e a s o n a b l eu s ef o rt h ef o l l o w i n gr e a s o n s ：f i r s t , t h ep u r p o s eo fu s e ，t h e p u b l i cn a t u r ea n do fac o m m e r c i a ln a t u r e ，t h en a t u r eo ft h eu s eo fc o n v e r s i o nu s e ； s e c o n d , t h es c a n n i n gm o s t l yd e s c r i p f i v ew o r k ；t h i r d , t h eu s eo ft h ew o r kp a r to ft h e q u a n t i t ya n dq u a l i t yi nl i n ew i t ht h ep r o v i s i o n so fu s c o p y n s h tl a w ；f o u r t h , i ti s u n l i k e l yt or e d u c et h es a l e so fp a p e rp r i n t e db o o k s a g a i n , t h ea u t h o rb r i e f l ye x p l a i n s t h ea t t i t u d eo ft h eu n i t e ds t a t e sc o u r to fi n f r i n g e m e n to ft h eg o o g i ed i g i t a ll i b r a r y , i n t r o d u c e dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l st om o d i f yt h ec o p y r i g h tl a wi nt h eu n i t e ds t a t e s f i n a l l y ，t h ea u t h o ro ft h er a t i o n a lu s eo fs y s t e mc h a n g e st ot h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l so f t h ec h i n e s ec o p 汪g h tl a w af o r m u l a t i o no ft h el a wo f t e ni st h er e d i s t r i b u t i o no ft h e n a b s t r a c t i m e r e s t so ft h ec a k ea n db a l a n c ea n dc o o r d i n a t i o ni s s u e s f o rd i g i t a l l i b r a r i e s ， p u b l i s h e r sa n da u t h o r so ft h e 咖a r d t ei n t e r e s t sm a yn o to n l yc o n s i d e ro n l yt h el e g a l a n de c o n o m i cf a c t o r s h o w e v e r , t h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g yt o p r o m o t eac h a n g eo fl a w , f r o mt h eb o o kq u i c ks e a r c ha n dp r e v i e wt h er e l e v a n t p a r a g r a p h s o f i n n o v a t i o na n dt e c h n o l o g i c a l c h a n g ea l s o c o n t r i b u t e dt ot h e d e v e l o p m e n to ft h el a w , t h el a ws h o u l de n c o u r a g er a t h e rt h a nh i n d e r k e y w o r d s ：d i g i m ll i b r a r y ；g o o g l el i b r 哪s e a r c h ； f a i ru s e ；e x p e r i e n c e g o o d m 1 引言 1 引言 1 1 研究之源起、对象及现状 就像依托于蒸汽机的发明所带来的第一次工业革命，以及依托于电力的发 明所带来的第二次工业革命一样，计算机与互联网的发明造就了第三次工业革 命。第三次工业革命与之前迥然不同，它不仅仅创造了数以倍计的物质财富， 也创造了数量惊人的精神财富；它不仅给我们的生活方式带来了翻天覆地的变 化，也使我们的世界观、人生观、价值观带来了巨大的冲击：它不仅使经济基 础发生了动摇1 ，同时也刺激了上层建筑相应得到变革。数字图书馆这一新兴事 物就是在第三次工业革命的大浪潮中诞生的。 当前，数字图书馆在迅速发展的趋势之下，也同时面临许多问题，尤其是 有关版权侵权方面的法律问题。正如有学者所言，“数字产品的低成本复制、强 传播能力凸显了数字产品的公共传播与版权价值之间的悖论。”2 最为著名和最具 代表性的要数谷歌数字图书馆所引发的版权纠纷。 自2 0 0 4 年启动以来，谷歌数字图书馆就一直饱受争议，一方面，美国相关 的诉讼案件以及公共宣传纷纷发起了对谷歌数字图书馆的抗议活动。他们认为 谷歌数字图书馆扮演了一个n a p s t e r 式的角色，认为谷歌通过把数以万计的版权 作品在未得到有关授权前提下公布于众的方式赚取高额利润。指控主要包括： 扫描未经授权、转换格式未经授权、降低了纸质图书的销售率、预览的内容争 议、传播到网上的作品易受到黑客攻击等方面，影响诸如书籍和娱乐项目等经 验性产品的销售等方面。另一方面，谷歌数字图书馆的支持者们则期望通过该 项目的开展，加强学术研究和教育，展示互联网技术在依赖知识产权的行业领 域里是怎样促进更有效率的竞争，特别是在图书出版、音乐录音和电影制作行 业。他们认为，如果谷歌被迫停止该项目，互联网公司可能很难从经验产品中 取样。 同样，著作权人、软件公司、经济学家和法律学者也就受版权保护的数字 化版本的作品在互联网上传播到底是解决了还是加剧了经验性产品问题这一话 1 之前是以工业。即第二产业为重心，现在以第三产业服务业为重心。 2 于正凯由c - o o g l e 图书馆引发的对中国新媒体产业的思考忉新闻界2 0 0 9 ( 0 6 ) 1 1 引言 题，展开了激烈的讨论。一方主张，数字化采样允许消费者在他们购买之前来 浏览文学的或音乐的类型和片段，从而避免了基于不充分的或者误导的信息带 来的许多不当购买行为。另一方认为，通过对信息和文字作品的无限复制，互 联网使得复制品更容易替换原创作品，从而降低了新作品创作的热情。 我国同样也面临着谷歌数字图书馆在中国版权法上的争议，本土的类似谷 歌数字图书馆的其他项目( 主要是百度文库) 在我国版权法上的争议是我们当 前亟需解决的现实问题。 正是在这种问题背景下，本文选取具有代表性及普遍性意义的谷歌数字图 书馆的版权问题，具体地说，即谷歌数字图书馆与版权的合理使用问题，为研 究对象。以此学理上的探讨，并结合我国实际，试图提出一个系统化、理论化 的解说。前述之谷歌数字图书馆，是指谷歌先与各大图书馆签署协议，扫描其 馆藏的图书，然后进行数字化格式转换储存起来，再通过网络技术以一定形式 可供用户搜索相应的内容。这种研究对象的选择，概言之，主要有一下几点考 量：第一，谷歌数字图书馆属于世界范围，其涉及面很广，具有普适性；第二， 谷歌数字图书馆依赖于其背后强大的资金，技术和功能相当强大，具有先进性； 第三，谷歌是美国的公司，美国的知识产权制度在世界也是领先的，研究具有 价值性；第四，其它数字图书馆与谷歌数字图书馆大都相似，谷歌数字图书馆 的研究成果对其它数字图书馆的研究具有可参考性；第五，国内的大部分资料 主要涉及百度图书馆搜索，谷歌数字图书馆相对而言较少，但对谷歌的研究成 果具有一定意义上的补充性。鉴于以上几点原因，本文以谷歌数字图书馆为例， 以其法律性质定位为视角，反思谷歌数字图书馆的商业模式，借以重点探索互 联网领域关于其合理使用的问题，以期促进先进的信息搜索和引索技术能够无 障碍地为人类的进步、文化的发展提供帮助。 1 2 研究之目的与意义 既是理论法学又兼实践法学的知识产权法学，其本身固有的特征就决定了 在研究知识产权所涉及理论的同时，必须兼顾到实践之所需。合理使用制度是 知识产权法学理论的一个重要制度，而我国的合理使用标准与美国的并不一样， 以其为基础对谷歌数字图书馆性质的定性自然就不一。在同等条件下，在美国 可能构成合理使用，而在我国却不能认定，那么这到底是谷歌数字图书馆本身 2 1 引言 的问题还是一国法律规定的问题? 问题到底出在哪里? 我们是否需要改变一些 什么? 这恐怕也是本文研究的价值所在。 理论最终都要服务于具体的法律实践，如果一个新理论的提出并不能满足 现实之所需，那么其意义或价值则无法得到真正的实现。当然，若该理论不仅 无法促进知识产权领域的发展，反而阻碍了知识产权的发展，那么，当务之急 恐怕就是对该理论进行修正。从立法层面出发，我国现阶段已经基本上有了一 个涉及互联网版权冲突的初步法律体系。2 0 0 1 年我们修改了著作权法，2 0 0 6 年出台了信息网络传播权保护条例，2 0 1 0 年新颁布的侵权责任法第3 6 条也略有涉足，很显然，上述法律并不能满足现在日新月异时代发展的需求。 因此，在司法实践领域，北京高院颁布了关于审理涉及网络环境下著作权纠 纷案件若干问题的指导意见3 ，对解决网络版权纠纷问题有一定的借鉴意义， 但是尚存在些许不足。 具体到数字图书馆问题，我们必须要提到最典型的谷歌数字图书馆问题。 美国出版商联合作者一方与谷歌等互联网领军企业展开的对峙，也为美国法院 重视本国宪法宗旨和著作权法局限性提供了一个千载难逢的机会。具体而言，版 权的存在是为了最大限度地让公众接触到信息，而不是为版权所有者提供一个 飘忽不定的否决权来阻碍互联网技术的发展。宪法在版权上关注的焦点在于艺 术和科学的进步，版权法制度设计意图旨在协调在自由竞争环境下的版权限制 与反垄断和贸易政策之间的平衡，反垄断和贸易政策设计意图旨在通过鼓励在 相互对立的竞争对手之间进行价格和质量的激烈竞争使消费者的收益最大化。 当压力施加下来时，那些向谷歌及其他类似搜索网站发起挑战的出版商和作者 认为，谷歌只有先获得他们的许可，才能够推行最让他们厌恶的计划。这种通 过第三方来对他们作品的市场和销售进行专控的要求，反而增强了繁琐的反托 拉斯诉求以及对版权法临界点的考验。n a p s t e r 4 曾经针对唱片公司的诉讼提起了 类似的反托拉斯问题，只是在向陪审团提交之前就被驱赶出业务了。谷歌的案 子为美国的法院确立一个理念提供了一个机遇：版权所有人阻止消费者复制其 作品信息的权利并不是无限制的，而且如果过分滥用就会遭到严格限制。 美国是判例法国家，我国国情与美国不同，自然不能照搬美国的经验，但 是研究的价值却并没因此很减少。 3 陈明涛网络服务提供商版权贯任研究口叼知识产权出版社第3 页 纳普斯特，这是一种计算机程序，它允许用户在互联网上共享歌曲 3 1 引言 1 3 研究思路及方法 结构体例方面，本研究拟首先介绍诸如数字图书馆、谷歌数字图书馆等有 关基础概念的定义；接着分析谷歌数字图书馆和传统图书馆的区别；然后，对 谷歌数字图书馆的版权进行分析，具体的说，是从法律分析和经济分析两个维 度进行详细论述。最后，在讨论美国法律之改进路径和经验的基础上试提出中 国法律修改的若干建议。 本文分析的重点在于美国合理使用法律制度的标准或者说构成要件，把谷 歌数字图书馆( 主要是扫描、数字化、搜索等功能) 与之逐项对照，看其是否 符合美国的合理使用标准。 在研究方法方面，本研究拟采取实证研究、比较研究、系统分析、规范分 析等方法。此外，笔者为了更好地研究谷歌数字图书馆的问题，特意从经济学 领域引入经验性产品与非经验性产品这两个概念。所谓经验性产品是指其特征 是产品非标准化，质量只有在使用后才能了解，大量的广告和产品信息并 不足以使顾客相信其质量的电子商务产品；非经验性产品则相反，其特征 是产品标准化，通过广告和产品信息就可以解决顾客对产品不了解的问题， 不必通过实际使用来了解质量。5 1 4 文献综述 针对本研究的研究对象和内容，近些年来，也有许多相关研究成果。学术 专著方面，如宋海燕的中国版权新问题网络侵权责任、o o o g l e 图书馆案、 比赛转播权、秦珂的数字图书馆版权保护导论、乔生的信息网络传播权 研究、陈明涛的网络服务提供商版权责任研究等等。学术研究论文方面， 更是举不胜举，影响较大者如章忠信的著作权与数字网络科技发展从 m p 3 c o r n 案及n a p s t e r 案谈起，罗婧数字图书馆规范运作的法律思考一以 谷歌数字图书馆事件为例( 2 0 1 1 年) ，钱晓鸣浅谈数字图书馆及其合理使用 ( 2 0 1 1 年) 等，在此不再赘述。综观之，目前关于谷歌数字图书馆侵权法上性 质的文献，法学界共有三种观点：其一，谷歌在没有经过作者出版商授权扫描 其图书侵犯了版权；其二，谷歌数字图书馆可以纳入法定许可制度；其三，谷 歌数字图书馆是一种合理使用。 4 2 谷歌数字图书馆概述 2 谷歌数字图书馆概述 序言中，笔者简单介绍了谷歌数字图书馆的问题以及研究的意义，但研究 一个问题，首先必须对其内涵有一个深度的把握；要言之，若要对谷歌数字图 书馆进行深入的剖析，就必须把谷歌数字图书馆与传统图书馆进行比较。在比 较二者的基础之上，本文详细介绍了谷歌数字图书馆的四大功能，下文将以此 为基础进一步分析谷歌数字图书馆所涉及的每一个行为是否是合法的。 2 1 传统图书馆与谷歌数字图书馆的区别 2 1 1 概念辨析 我们都知道传统图书馆是搜集、整理、收藏图书资料供人阅览、参考的机 构6 。谷歌数字图书馆的本质还是图书馆，这是首先必须明确的概念。谷歌数字 图书馆是用数字技术处理和存储各种图文并茂文献的图书馆，实质上是一种多 媒体制作的分布式信息系统；它把各种不同载体、不同地理位置的信息资源用 数字技术存贮，以便于跨越区域、面向对象的网络查询和传播；它涉及信息资 源加工、存储、检索、传输和利用的全过程；通俗地说，谷歌数字图书馆就是 虚拟的、没有围墙的图书馆，是基于网络环境下共建共享的可扩展的知识网络 系统，是超大规模的、分布式的、便于使用的、没有时空限制的、可以实现跨 库无缝链接与智能检索的知识中心。7 目前，数字图书馆名目繁多，且种类多样， 如超星数字图书馆、万方数字图书馆、中国知网、百度文库以及谷歌数字图书 馆等等。 2 1 2 构建差异 众所周知，传统图书馆与谷歌数字图书馆最大的区别就是文献载体的不同， 传统图书馆主要是采用印刷的方式把信息固定下来，提供的图书是实物书籍， 是有形的，这也决定了传统图书馆必须有一个建筑物把这些书籍囊括其中，“围 墙”特征非常明显。 6 见h t t p ：b a i k ：b a i d u c o r n v i e w 1 7 6 1 8 h u n 7 见h t t p ：b a i k c b a i d u c o r n v i e w 8 1 8 1 h u n 5 2 谷歌数字图书馆概述 而谷歌数字图书馆是通过与各传统图书馆( 如各大高校图书馆) 签署一系 列的协议，扫描这些传统图书馆馆藏的书籍，然后把扫描的文档进行数字化处 理，转变为数字格式，最后通过互联网平台为用户提供搜索和预览，其所提供 的产品是虚拟的，是无形的。自然也就不需要建筑物作为支撑，用户只要通过 互联网就可以看到自己所需要的信息，突破了“围墙”的限制。 谷歌，作为公司组织，本身并不提供图书出版等业务，因此，其本身并非 传统版权法上的版权权利者。那么其( 电子化的) 图书必然需要，通过一定方 式和途径，从其他来源获取。事实上，谷歌数字图书馆协议结合了两个重要方 面，它们的构思对谷歌数字图书馆起着决定性的作用。一种是是基于谷歌与出 版商之间的协议，。一种是基于谷歌与研究型图书馆之间的协议。前者称为出版 商与谷歌扫描打印协议( g o o g l ep r i n tf o rp u b l i s h e r s ) ，后者称为图书馆与谷歌扫 描打印协议( g o o g l ep r i n tf o rl i b r a r i e s ) 。8 而这些协议是传统图书馆所不需要的。 二者的馆藏书目也有着很大的区别，虽然某一个传统图书馆的馆藏是有限 的，但从全世界范围来看，其馆藏的优势还是很明显地，许多绝版图书、经典 馆藏都是人类文明继承之精华所在，它背后所承载的文化底蕴是谷歌数字图书 馆无法担当的。谷歌数字图书馆必须通过与传统图书馆或出版商签订相关协议 才能获得这些书籍的扫描版本，所以与传统图书馆和出版商签订协议对谷歌数 字图书馆来说，是非常重要的。谷歌扫描与之签订协议的图书馆允许的所有的 书，不仅囊括密歇根大学图书馆七百万册的图书，更包括了牛津大学博德利图 书馆和纽约公共图书馆的公共领域书籍，同时还选择性地收藏了哈佛大学和斯 坦福大学图书馆的馆藏。此外，加利福尼亚大学的个图书馆也将贡献给公共领 域，将成为不受版权保护的图书，大概有成千上万个数目可以纳入图书馆与谷 歌扫描打印协议。就在2 0 11 年7 月，谷歌与大英图书馆也签署了协议，同意把 其馆中的2 5 万册书籍进行数字化编辑，从此，我们可以浏览到1 7 0 0 年至1 8 7 0 年间已经绝版的书籍。9 2 1 3 管理差别 传统图书馆在管理组织、管理机构、管理方法等方面与谷歌数字图书馆都 不相同。传统图书馆的管理理念主要是保护好藏书，对外服务次之，这就决定 。参见练小川谷歌扫描了什么书阴出版参考2 0 l o ( 0 3 ) 9 s e d w 缸dw y a t t , u s p u b l i s h e r ss u eg o o g l eo v c i s e a r c h a b l el i b r a r y , n yt u n e s , o c t 2 0 ，2 0 0 5 ，a te 2 6 2 谷歌数字图书馆概述 了其组织机构、工作时间、工作人员安排都是比较传统、封闭、僵硬。而谷歌 数字图书馆的管理理念侧重于服务于用户，所以其管理就相对灵活。因为二者 构建上的差异，也导致了管理人员知识构成上的差异，谷歌数字图书馆必然不 能缺少专业的网络设计和维护人员，而传统图书馆这方面的需求不必非常专业。 传统图书馆的书籍是纸质书籍，需要读者把图书拿在手里一页一页的翻阅， 而谷歌数字图书馆需要用户通过上网在网上浏览，这一差别就决定了二者用户 的构成是不相同的。传统图书馆的用户不分年龄阶段，而谷歌数字图书馆的用 户则主要是年轻网民。这也决定了两种图书馆的管理是大相迳庭的。 2 1 4 服务相异 传统图书馆的服务渠道只能是物理的服务机构，如高校图书馆或者政府图 书馆，而谷歌数字图书馆的服务渠道是通过互联网服务于广大网民。这一差别 导致了传统图书馆的服务方式只能是传统的服务方式，而谷歌数字图书馆的服 务方式却多种多样。例如，谷歌数字图书馆有着强大的搜索功能，可以通过作 者、书名甚至关键性词句可以搜索到自己所需的信息，但传统图书馆的搜索功 能显然无法与数字图书馆相提并论。 谷歌数字图书馆，可以允许谷歌登录用户浏览所搜寻结果的前一部分和后 一部分合计两页，还有不允许每一本书多次搜索和页面预览的额外限制。谷歌 还会跟踪记录用户的页面浏览以对总浏览次数加以限制，因此，用户必须注册 一个账号并登陆进去，以便谷歌跟踪他们的浏览痕迹。1 0 用户不可以对文档进行 复制、保存或者通过互联网浏览器打印出来。1 1 一本书的预览页面设有与许多网 上销售商的链接，包括出版商的主页、亚马逊、巴诺以及谷歌自己的搜索相互 比较的购物网站。谷歌搜索引擎不仅可以精确地查询到作者、书名、出版日期 和关键字，还把搜索书籍的结果和网络搜索的结果链接起来。显示界面禁止用 户复制、打印或者从受版权保护的作品以及从公共领域的作品摘录。此外，如 果没有进一步的授权，预览受版权保护的作品的用户只能获得一本书中的几个 长点的句子或片段。对于剩下的书籍，谷歌根据世界书目数据库通过浏览器连 接到网上书店，如亚马逊，也可以标明当地的一家有存货的书店。 当然，谷歌数字图书馆还具备永久保存书籍，实现资源共享，资源利用率 埘s e eg o o g l e ，g o o g l eb o o ks e a r c h ：c o m m o nq u e s t i o n s ，h t t p ：b o o k s g o o g l e c o m g o o g l eb o o k s c o m m o n h u n l “g o o g l e ，g o o g l eb o o ks e a r c h ：p 盯t n e rp r o g r a m , h u p ：b o o k s g o o g l e c o m i n t l e n u s g o o g l c b o o k s p u b l i s h e r h u n l 7 2 谷歌数字图书馆概述 高，信息传播面广、效率高等优点，这也恰恰是传统图书馆的不足所在。 2 2 谷歌数字图书馆的功能 在分析了谷歌数字图书馆与传统图书馆的区别之后，我们也对谷歌数字图 书馆自有的特征有了进一步深刻的了解。但是作为一种电子化、信息化的新型 图书馆，谷歌数字图书馆到底提供了怎样的、区别与传统图书馆的服务，或者 功能、产品呢? 这一问题，是决定谷歌数字图书馆在法律上，尤其是版权法上， 的性质的又一重要因素，即谷歌数字图书馆提供的行为和方式究竟是否为传统 版权法上规定的行为类型? 除了传统版权法上规定的诸种对版权的使用或利用 的类型之外，谷歌数字图书馆还提供了哪些新的方式、功能和价值，使得应从 更为一般的版权法，甚至宪法上规定的，根本价值原理出发，对其予以重新评 价? 以下，笔者试图以谷歌数字图书馆为例来解决数字图书馆的功能类型问题。 2 2 1 扫描功能 谷歌数字图书馆的“图书”来源主要是来自于从各大图书馆的扫描，且扫描也 是谷歌数字图书馆建立的第一步。这里就存在一个问题，扫描与传统的复制有 没有区别? 笔者认为，扫描是复制的一种，只是复制的方式不同而已。 谷歌已经增加了数以万计的公共领域的书籍进入图书馆与谷歌扫描打印协 议。原本应该能够免费接触到这些公共领域书籍，但有时却不能保证。例如， 谷歌只能提供1 9 2 3 年以前的国会听证会的一些片段，尽管它毋庸置疑是在公共 领域的。这是由于过于宽泛和模糊不清的版权法律所带来的“寒蝉效应”1 2 ，已经 促使谷歌宁可谨慎一些，让更多的书只能查到片段，但其实比法律本身的规定 要严格得多。 谷歌截止2 0 1 0 年共扫描图书1 5 0 0 万册，这几乎是有史以来已出版图书的 总数的一半了。据报道，谷歌在扫描书籍上投资了2 0 0 多万美元，同时也很明 显地确保它的图书馆合作伙伴免于因诉讼所产生的任何费用。每一个图书馆都 有义务保存所有允许谷歌扫描的馆藏图书的数字复制版本。 1 2 寒蝉效应，是一个法律用语，特别在讨论言论自由或集会自由时，指人民害怕因为言论遭到国家的刑罚， 或是必须面对高额的赔偿，不敢发表言论，如同蝉在寒冷天气中噤声一般寒蝉效应的发生，将导致公共 事务乏人关心，被视为过度限制言论或集会自由的不良后果。 8 2 谷歌数字图书馆概述 谷歌有权扫描这些图书是基于从图书馆获得的许可，而不是从出版商和作 者那里获得的。当谷歌拒绝了美国出版商协会的这一要求要么获得个别人 的许可要么排除那些在1 9 6 7 年以来出版的( 不管是已经销售的还是尚未销售的) 带有国际标准书号的每一本书，从出版商那里获得许可的谈判就宣告破裂了。 粗略地估算了一下，大约四分之三的已经出版的书籍并没有在书店里销售，而 不得不流入公共领域。在出版商的建议下，谷歌数字图书馆在没有得到来自出 版商和作者的许可的前提下，只能把没有有效国际标准书号未销售的书籍加入 进自己的搜索目录当中。 2 2 2 转换( 数字化处理) 功能 谷歌数字图书馆扫描纸质书籍之后，就要把它们进行数字化处理。从法律 角度来讲，这一步就是作品格式的一种转换，从原先的物理格式( 纸质版本) 转换为电子数据格式( 数字版本) 。这种格式转换方式与传统的格式转换方式 ( 如改编、翻译等) 又不尽相同。 在谷歌图书馆之前，数字化格式转换早有先例。伴随着诸如n a p s t e ra n d g r o k s t e r 等文件共享软件公司的关闭，用于经验性产品取样的技术市场已经急剧 转向，远离了依赖高度灵活的如m p 3a n dm p e g 格式，向数字化版权管理技术 转变，如用于新的得到授权的n a p s t e r 服务器的w i n d o w sm e d i aa u d i o 和用于苹 果电脑公司i t u n e s 服务器和i p o d 设备的f a i r p l a y 。例如，新的n a p s t c r 服务器允 许用户免费或者购买那些唱片公司愿意通过数字化网络公开的歌曲。苹果电脑 公司i t u n e s 服务器也限制于和n a p s t e r 服务器基本一致的歌曲目录，其它的数字 音乐服务提供商也要经过唱片公司的授权。 2 2 3 搜索功能 谷歌数字图书馆通过互联网向用户提供了强大的搜索功能。利用图书搜索 的搜索功能，用户可以通过输入关键字轻易地找到自己所需要的相关信息，然 后进行下一步操作。万维网和文件传输协议通过互联网推广了传输文字、照片、 音乐和电影数字版本的方法。早期绝大部分通过互联网可以搜索到的受版权保 护的信息和文学作品的数字版本复制品都被安置在中央服务器上，但是，它们 需要服从版权持有人的要求，从而互联网服务提供商拒绝客户对作品的访问。 这些要求促使了点对点的文件共享软件的开发，例如n a p s t e r 、s c o u r 、k a z a a ， 9 2 谷歌数字图书馆概述 这些公司都向互联网使用者他们购买之前提供创建他们自己的分散化网络的机 会，来对音乐作品、书籍、图片、视频和软件来进行取样。1 3 2 2 4 预览( 采样) 功能 首先，需要澄清的是谷歌数字图书馆并没有一律把所有的图书都能让用户 看到，而是加以区分的，这就依赖于谷歌数字图书馆强大的预览功能。对于受 版权保护的图书，我们只能看到所搜集关键词周围的t i t , j , 片段，甚至不提供相 关预览。 近些年来，服务于经验性产品取样的多样互联网技术的合法性问题已经遭 到了严重的质疑，这很大一部分原因是由于一些重要的版权争议案例的判决都 是支持著作权人，而不是软件公司和互联网服务提供商。图书馆与谷歌扫描打 印协议通过建立更有针对性的、由读者自主决定对版权图书内容的选定采样， 而不是由出版商来决定所摘录的内容，也与亚马逊的“在书中搜索”功能、苹果的 3 0 秒免费的i t u n e s 音乐试听功能不同。从2 0 0 3 年开始，亚马逊从以前的仅限制 于把书的目录和书的前后封面展现给有意的购买者，扩大至完备的“在书中搜索” 超过1 2 万本图书的数据库，这些图书共有三十三亿页以上并由1 9 0 个不同的公 司出版发行。亚马逊认为“在书中搜索”只是有限的促销活动中的一个，这一行为 还将受到出版商行使图书版权的制约。满足亚马逊客户需求的对书中一部分内 容的预览，以及亚马逊在设计全文搜索数字化版本附带产生的图书复制品，与 出版商书籍封面的展示或者从电视广告或促销中书中部分内容的摘录，是类似 的。苹果在2 0 0 3 年推出i t u n e s 音乐商店的同时，在网上也设计了对每一首歌3 0 秒的试听。 就像万维网和文件共享软件一样，谷歌数字图书馆将为互联网用户在他们 因缺乏必要的信息而无法做出有效且明智的购买决定时提供了作品的取样。这 样做，谷歌数字图书馆在两个关键方面超越了现存的对经验性产品取样的技术。 第一，与i t u n e s 和亚马逊的“在书中搜索”功能不一样，谷歌的目标是囊括世界 上所有的书籍，除非作者或者出版商明确要求排除。虽然相比之下，据说苹果 和亚马逊已经从个别版权持有人那里获得了权限范围内的取样的权利，但是， 谷歌似乎认为文档的公开可能会泄露一些没有经过个人同意的已经公开或者计 划公开的书籍或者书籍摘录。第二，谷歌能够使用户自主性选择版权图书的抽 1 3 汪涌，史学清网络侵权案例研究嗍北京t 中国民主法制出版社2 0 0 9 1 0 2 谷歌数字图书馆概述 样内容成为可能，而不是现有的出版商所决定的抽样内容。通过扩大采样的范 围，这一范围囊括了绝大部分已经出版的书籍，通过根据用户的选择提供更有 针对性的“预演，谷歌大大提高了互联网解决经验性产品问题的功能。 2 3 谷歌数字图书馆产品的性质 谷歌数字图书馆的产品是一种经验性产品1 4 。在经济学领域，通常把信息、 娱乐和文化产品称为经验性产品，因为消费者必须亲身体验它们，尤其必须通 过购买等方式才能获得其所包含内容的全部信息。正是由于通过一般方式很难 获取这些信息，才导致了市场的失灵，具体体现在原本不该出现的令人不满意 的购买和中间媒介销售，同时也失去了对于买方与卖方皆受益使信息更好在他 们之间交流的交易机会。各国政府和市场参与者通常都以这样的方式解决这一 经济窘境：允许在报刊杂志中对书的评论中、在书店浏览中、在广播电台对音 乐的播放中、在电影播放的片头和片尾中以及电视节目中，免费或者廉价地预 览和浏览这类产品。互联网技术已经推进了经验性产品的销售风险和机遇。 2 3 1 经验性产品的经济特征 经验性产品往往不同于其它产品，它们的价值源自于无形这一特点。一本 书、一首歌曲或者一部电影的伟大之处在于深藏于其中的思想、情节和诗情画 意的表达方式，而不在于高质量物理材料的表面构成。出于这个原因，经验性 产品所具有的价值是转瞬即逝的。与耐用产品房地产、汽车或者黄金首饰不同， 经验性产品很难同时在一个时间点或者在后来的生活阶段向消费者提供持续的 价值。所以，正像亚当斯密所说的那样：“经验性产品往往在表现价值的瞬间也 就死去了”。与非经验性产品不同，经验性产品也许如果不经过必要的使用观察 期，则无法看到它的质量与特征。因为非经验性产品的外在表现就可以显示出 它的质量和特性，可以通过广告就能够让人们了解价格、质量和供应商的相关 信息。相反，经验性产品的质量和特性通常只能通过购买后才能有一定的评估， 所以经验性产品的广告主要侧重于信息和说服消费者先购买然后对其质量再作 出评估。 与非经验性产品相比，经验性产品更缺乏标准化。他们更显得较为个性化， 1 4 与非经验性产品，或可鉴别性产品，相对立。简单地说，所谓经验性产品，是指客户只有在使用后才能 确定或评价其质量产品，称之为经验性产品见h t t p ：b l o g s i n a c o m c n u 2 7 4 3 4 3 5 4 3 4 1 l 2 谷歌数字图书馆概述 满足了绝大部分消费者对经验产品是信息性还是娱乐性等不同的喜好。个人口 味儿使得绝大部分经验性产品并不适用于所有的消费者，也使人们的购买决策 带来持续的不确定性。经验性产品的这一特性被称为“经验化”，产生独一无二的 或者不相称的满足感这一特性使得经验性产品拒绝像许多非经验性产品那样的 “商业化”进程。 2 3 2 经验性产品市场营销的矛盾 经验性产品市场营销的矛盾之处源自于三个方面：( 1 ) 消费者可能无法或 者不情愿在没有体验之前就购买媒体产品；( 2 ) 媒体产品的质量和价值只有在 消费者购买后才能得以确定；( 3 ) 卖家需要拒绝消费者在购买之前对绝大部分 媒体产品的体验：总而言之，“如果你要购买某种信息产品你只能去辨别，如果 你一旦了解了一切也就太迟了”。 例如这些一次性购买产品，书籍、音像制品、电影票、d v d 光盘和软件程 序，是很难受到消费者试图确定其内容和质量的影响的。经验性研究表明，在 购买一件经验性产品之前渴望找出更多关于其质量的信息是未经授权复制该产 品的主要动机。1 6 1 9 7 6 年的美国版权法的立法历史记录也多次承认：“在经验性 产品被开发之前确定其价值是不可能的( i m p o s s i b i l i t yo fd e t e r m i n i n gaw o r k s v a l u eu n t i li th a sb e e ne x p l o i t e d ) 1 7 所以信息的卖者必须改进交易信息产品的模 式，以让人们了解他们到底是什么。 2 3 3 经验性产品营销矛盾之解决 上文已经提到，经验性产品的营销存在三个方面的矛盾，如何解决该矛盾 成为当务之急。在互联网的发明和普及之前，经验性产品的商家已经开发了多 种抽样的方式。这些方式包括，在出售和展览的同时允许浏览，广播和印刷广 告，提高商家的声誉和品牌效应，赢得高质量的奖项，拉拢专家的评论和消费 者积极的口碑，以及提供相关信息的目录。伴随着互联网的发展，这些经验性 ”h 8 lr v 矾8 mm a r k e t sf o ri n f o r m a t i o ng o o d s , i nk u n i oo k i n a t e t s u y ai n o u ee d s ，m o n e t m yp o l i c yi na w o r l do f k n o w l e d g e - b a s e dg r o w t h , q u a l i t yc h a n g em du n c e n a i nm e 髂山e m e m ( 2 0 0 1 ) ，a v a i l a b l c 砒 h t t p ：w w w s i m s b c r k e l e y e d u h a l p a p g r s j a p a r t j a p a n h u ：n i # s e c t l 0 n o 0 0 4 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 6 s e er a n m a t hk c h e l l a p p a