（法学理论专业论文）不安抗辩权制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 作为大陆法系特有的制度，不安抗辩权制度对很多国家合同立法产生了重要影 响。在异时履行合同中，不安抗辩权是先履行义务当事人在特定情形下对抗后履行义 务当事人债权请求权的重要手段，其目的在于促使合同履行，防止合同欺诈，保障先 履行义务当事人的合法权益，进而维护正常的市场交易秩序。 我国1 9 9 9 年：合同法构建了我国合同抗辩权制度体系，对不安抗辩权制度更 是进行了明确规定。在对待不安抗辩权的问题上，我国合同法在继受大陆法系传 统理论的基础上，借鉴和吸收了英美法系预期违约制度的合理性，形成了具有中国特 色的不安抗辩权制度，一定程度上完善了传统意义上的不安抗辩权。从这一点来讲， 我国合同法顺应了大陆法系和英美法系相互融合的历史潮流和发展趋势，体现了 我国立法的重大进步。但不可否认，合同法对不安抗辩权的规定也暴露了一些问 题。比如在传统的不安抗辩权和预期违约两种制度的结合上，并没有很好地协调二者 的功能，在法律规定上出现重合与冲突，导致法律适用的混乱。 本文除引言和结语部分外，共分为以下四部分。 第一部分，不安抗辩权制度的一般理论。首先介绍了不安抗辩权的概念和法律渊 源。不安抗辩权起源于德国，并逐渐被大多数大陆法系国家采纳。然后对不安抗辩权 的理论基础进行分析，诚实信用、公平、安全和效益是不安抗辩权的价值追求。对于 不安抗辩权的性质，在分析大陆法系传统理论和我国合同法的基础上，指出不安抗辩 权是一种与请求权相对立的权利。 第二部分，不安抗辩权的构成要件和法律效力。对于不安抗辩权的构成要件，分 别介绍了传统民法和我国合同法理论中的不同界定。同时根据大陆法系的传统理论， 结合我国合同法的现有规定，对不安抗辩权的法律效力进行了分析。 第三部分，不安抗辩权制度和预期违约制度比较分析。首先对英美法系预期违约 制度的法律渊源和特点进行了介绍。预期违约制度是通过判例加以确立的，是与大陆 法系不安抗辩权相对应的制度。然后详细分析了不安抗辩权制度和预期违约制度二者 的异同。 第四部分，我国不安抗辩权制度的具体适用与法律完善。该部分首先介绍了我国 山东大学硕士学位论文 关于不安抗辩权的立法渊源和现行法律规定，进而分析了我国不安抗辩权制度的特 点。最后对我国不安抗辩权制度的不足进行了分析，并对其完善提出了笔者的意见。 2 关键词：合同法抗辩权不安抗辩权预期违约 芦蓬寺 。 7 ，口口6 眇，歹牛 少带瑚2 砷 山东大学硕 ：学位论文 a b s t r a c t a sa u n i q u es y s t e mo fc i v i ll a wc o u n t r i e s ，t h es y s t e mo fu n s t a b l ec o u n t e r - a r g u m e n t r i g h t h a sh a da l l i m p o r t a n t i n f l u e n c eo nc o n t r a c tl a wo fm a n yc o u n t r i e s i n h e t e r o e h r o n i ap e r f o r m i n gc o n t r a c t s ，i ti su s e da sam e a n sf o rt h ep a r t yw h oi st op e r f o r m f i r s tt or e j e c tt h ed e m a n do ft h ep a r t yw h oi st op e r f o r ml a t e rt op r o m o t et h ep e r f o r m a n c e o fc o n t r a c t ，p r e v e n tf r a u d ，p r o t e c tl e g a li n t r e s to ft h ef o r m e ra n dt om a i n t a i nm a r k e to r d e n i nc h i n a , t h es y s t e mo fu n s t a b l ec o u n t e r - a r g u m e n tr i g h th a sb e e ns t i p u l a t e di n c o n t r a c tl a w19 9 9 b a s e do nt r a d i t o n a lt h e o r yo fc i v i ll a wc o u n t r i e s ，i ta b s o r b st h e r a t i o n a l i t yo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e mi nc o m m o nl a wc o u n t r i e s ，f o r m sa s y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sa n di m p r o v e st h et r a d i t o n a ls y s t e m t h e r e f o r e ， c h i n e s ec o n t r a c tl a wc o n f o r m s 、析mt h eh i s t r o r i cn e n do fm e r g i n gt w om a j o rl e g a r s y s t e m si nt h ew o r l da n df e f l e c t so u rr e m a r k a b l es u c c e s s h o w e r v e r , t h e r ea l es t i l ls o m e d e f e c t so ft h el e g i s l a t i o n f o re x a m p l e ，i td o e sn o tc o o r d i n a t ew i t l lt h et w os y s t e m so f a n t i c i p a t e db r e a c ha n du n s t a b l ec o u n t e r - a r g u m e n tr i g h t , c o n f u s e sl e g i s l a t i o na n dl e a d st o c h a o so fl e g a lp e r f o r m a n c e b e s i d e st h ep a r to fp r e f e r a n c ea n dc o n c l u s i o n , t h et h e s i sc o n c l u d e sf o u rp a r t s p a r tig e n e m a lt h e o r yo ft h es y s t e mo fu n s t a b l ec o u n t e r - a r g u m e n tr i g h t if i r s t i n t r o d u c et h ec o n c e p ta n dl e g a ls o u r c eo ft h es y s t e mo fu n s t a b l ec o u n t e r - a r g u m e n tr i g h t t h es y s t e mo r i g i n a t e sf r o mg e r m a na n di sa b s o r b e db ym o r ea n dm o r ec i v i ll a wc o u n t r i e s t h e nia n a l y s ei t st h e o r e t i c a lb a s i sa n dr e g a r dt h a th o n e s t y , g o o df a i t h , s a f e t ya n di n t e r e s t a r ev a l u e sw es e e k a st on a t u r eo ft h es y s t e m ，in l i i l l 【t h er i g h ti so n ea g a i n s tr i g h to f c l a i m p a r ti ic o m p o n e n t sa n dl e g a le f f e c t so fu n s t a b l ec o u n t e r - a r g u m e n tr i g h t a st oi t s c o m p o n e n t s ，ii n t r o d u c e st h ed i f f e r e n to p i n i o n so ft r a d i t i o n a lc i v i ll a wa n dc h i n e s e c o n t r a c tl a w t h e nia n a l y s ei t sl e g a le f f e c t sa c c o r d i n gt ot h et h e o r yo fc i v i ll a wc o u n t r i e s 终w e l la st h es t i p u l a t i o n si nc h i n e s ec o n t r a c tl a w p a r tu i c o m p a r i s i o n o f s y s t e m o fu n s t a b l e c o u n t e r - a r g u m e n tr i g h ta n d 3 山东大学硕士学位论文 a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e m f i r s t l y , i i n t r u o d u c et h el e a g a ls o u l c ea n d c h a r a c t e r i s t i c so fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e mi nc o m m o nl a wc o u n t r i e s c o r r e s p o n d i n gt ot h ef o r m e ri nc i v i ll a wc o u n t r i e s ，t h el a t t e rs y s t e mi se s t a b l i s h e di nc a s e s t h e nia n a l y s et h e i rd i f f e r e n c e sa n dc o m m o nf e a t u r e s p a r t1 v a p p l i c a t i o n a n d i m p r o v e m e n t o fc h i n e s es y s t e mo f u n s t a b l e c o u n t e r - a r g u m e n tr i g h t ii n t r o d u c ei t sl e g a ls o u r c ca n dc u r r e n ts t i p u l a t i o n si nc h i n e s e l a w , a n a l y s ei t s f e a t u r e sa n dd e f e c t sa n dp r o v i d em yo p i n i o no nh o wt oi m p r o v et h e s y s t e m k e y w o r d s ：c o n t r a c tl a w ；c o u n t e r - a r g u m e n tr i g h t ；u n s t a b l ec o u n t e r - a r g u m e n tr i g h t ； a n t i c i p a t e db r e a c h 4 芦垂彳 。，9f o 06 。ir 牛 渺声明2 叼 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：；垄 日期：一 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) ：饵翩躲雄日 山东大学硕士学位论文 引言 在市场经济条件下，等价有偿、平等自治的商品交易行为，主要表现为合同关系， 其中双务合同是交换关系在法律上最典型的表现。在双务合同中，并不是所有的合同 当事人都能如期如愿的实现合同利益。从合同订立到合同履行结束，往往要经过一段 时间，而在此期间内可能会有很多有碍于合同履行的状况发生。为了保障合同的顺利 履行，规范合同行为，适用于双务合同的各种法律规范也随之出现，其中之一就是合 同法中的抗辩权制度。抗辩权制度是通过法律赋予当事人在对方当事人有违反法定或 约定义务的情况下，在可能危及自己的合同利益时，可以采取一定的自救措施来对抗 对方当事人的请求权，以保护自己的合法权益。抗辩权制度集中体现了公平、等价有 偿等市场经济原则。 不安抗辩权制度作为抗辩权制度的一种，也是大陆法系各国合同法中的重要制 度。不安抗辩权最先起源于德国法，是指在异时履行合同中，先履行义务当事人有证 据证明后履行义务当事人在合同履行期限到来前，将可能不能或难以履行合同义务， 在后履行义务当事人未恢复履约能力或提供担保前，有权中止履行合同。该制度贯彻 了公平、安全等法律精神，旨在保障先履行义务当事人的合同利益。 1 9 9 9 年的中华人民共和国合同法构筑了较为完整的抗辩权制度体系，明确 规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。在对不安抗辩权制度的设计上， 我国合同法在继受大陆法系传统理论的基础上，吸收并借鉴了英美法系预期违约 制度的合理成分，从而形成了具有中国特色的较为完整的不安抗辩权制度。但同时， 也正是因为我国不安抗辩权制度借鉴了两大法系不同制度的相关内容，没有很好的协 调二者的功能，在法律上出现了竞和与矛盾。此外，我国合同法也没有形成系统 的不安抗辩权制度理论体系，实践中缺乏可操作性。本文从不安抗辩权的一般理论着 手，通过研究其适用条件及法律效力等内容，并结合预期违约制度，分析了我国不安 抗辩权制度的不足，并对该制度的完善提出了自己的看法。 山东大学硕士学位论文 第一部分不安抗辩权制度的一般理论 一、不安抗辩权的概念及法律渊源 ( 一) 不安抗辩权的概念 不安抗辩权作为大陆法系国家特有的制度，又称为拒绝权。在大陆法系国家，一 般认为不安抗辩权是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于缔约后显 形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之 给付 。我国深受大陆法系的影响，不安抗辩权制度不仅在立法中得以确立，而且理 论界也对此表现出了应有的热情。王利明教授认为，不安抗辩权是指在异时履行的合 同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履 行债务，则在对方没有履行或者担保前，有权暂时中止债务的履行。李永军教授认 为，所谓的不安抗辩权，是指当事人一方依照契约约定应向他方先为给付时，但如在 合同订立后他方的财产明显减少或资力明显减弱，由难为给付之虞时，得请求该他方 提供担保或为对待给付，在他方未履行对待给付或提供担保之前，得拒绝自己的给付。 由此可见，“不安抗辩权是基于公平考量而有限度承认的情势变更原则的一个适 用”。它是为双务合同中的异时履行情形而设定的，目的在于保护双务合同中先履行 义务当事人的利益，对合同相对方的履行能力下降或有不能履行的可能时，先履行义 务当事人基于自身的“不安 ，可以暂时中止履行合同义务。 ( - - ) 不安抗辩权制度的法律渊源 大陆法上的不安抗辩权制度，有效地保护了双务合同中向履行合同当事人的合法 权益，一定程度上避免了在债务履行中不公平现象的产生，保障了经济交易过程中的 公平与安全，在促进交易顺利进行和保障市场秩序等方面发挥了积极作用。因此，大 多数大陆法系国家和地区都确立了不安抗辩权制度。 不安抗辩权制度最早起源于德国。在德国民法典中，近代意义上的不安抗辩 。史尚宽：债法总论，中国政法大学f l j 版社2 0 0 0 年版，第5 8 8 页。 。王利明： 合同法新问题研究，中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第4 3 9 - - - 4 4 0 页。 。李永军：合同法( 第一二版) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 9 7 页。 。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 8 9 页。 2 山东大学硕士学位论文 权制度就已经确立。l ：德国民法典第3 2 1 条规定：“因双务契约负担债务并应向他方 先为给付者，如他方的财产于订立后明显减少，有难为对待给付时，在他方未为对待 给付或提供担保之前，得拒绝自己给付。 而在法国，不安抗辩权又被称为“不履约 的抗辩 ，它来自中世纪罗马圆的“约因一学说。该学说认为，在互负履行义务的合同 中，一方的义务是另一方的约因，一方不履行义务，另一方也可以此为由拒绝履行义 务。法国民法典对不安抗辩权制度进行了明确，其第1 6 1 3 条规定，买受人破产或 限于支付不能之状态，致使出卖人濒于失去价金之急迫危险时，即使买受人同意延期 支付，出卖人也不负交付标的物的义务，但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。 意大利民法典在1 4 6 1 条对不安抗辩权制度进行了规定，“如果相对方的财产状 况发生变化，使应获得的对待给付面临危险，则任何缔约一方暂停其应当进行的给 付。 固而瑞士债务法第8 3 条规定，一方支付不能，尤其是破产或扣押无效等， 致他方请求权濒于危殆时，可以主张不安抗辩权，他方于此方提出对待给付之担保前， 得保留自己之给付。我国的台湾地区的民法，也对不安抗辩权进行了确认，其2 6 5 条规定，当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于缔约后显形减少，有难为 对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。 综合以上大陆法系囡家和地区的法律规定，我们可以看出不安抗辩权的适用都被 限定于特定范围的合同关系中，都应当由先履行义务一方当事人行使，作为对先履行 义务当事人的救济手段，都可以采用中止履行合同义务的方式。与此同时，在比较大 陆法系国家和地区对不安抗辩权规定的基础上，尤其是其代表国家德国和法国相比， 笔者认为德国民法典对不安抗辫权的规定更具有合理性：第一，法国民法典 规定只适用于买卖合同中，而德国民法典规定不安抗辩权适用于一切双务合同中， 并不局限于买卖合同；第二，依法国民法典规定，不安抗辩权行使的前提是支付 不能，而德国民法典规定除了支付不能的原因外，对于买受人缔约后的财产明显 减少或财产状况恶化，有危及先给付义务人债权的现实危险时，也可以行使不安抗辩 权，从而更有效地保护了先给付义务人的合法权益，保障了交易的公平与安全。综合 衡量下，德国民法典的规定更为科学。 。上海社会科学院法学研究所译：德国民法典，法律h 版社1 9 9 9 年版，第6 3 页 。姚德镇：国际经济法概论，武汉大学出版社1 9 9 1 年版，第1 4 1 页。 毒李浩培等译：法国民法典，商务印书馆1 9 7 9 年版，第2 2 7 页。 。费安玲、丁玫译：意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。 。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 8 8 页。 山东大学硕士学位论文 二、不安抗辩权制度的理论基础 任何一项法律制度的产生与发展，必然有其存在的理论及实践的合理性，体现着 特定的价值追求，不安抗辩权自然也不例外。不安抗辩权制度是保护合同信用，防止 合同欺诈的一项重要措施，设立的目的在于预防情势变更导致一方遭受损害，从而 维护民法中的公平诚信、效率安全等制度价值。不安抗辩权制度之所以在大陆法系得 以确立并发展，除了其在维持双务合同中当事人义务履行的平衡性等方面发挥作用之 外，更为重要的原因在于不安抗辩权制度的法律价值与现代民法所要求诚信、公平、 效率、安全等价值目标相契合。 ( 一) 诚实信用原则 诚实信用原则作为现代民法中的“帝王条款”，指导并规范着一切民事活动，诚 信原则作为在市场经济活动中逐渐形成的道德规则，其要求人们在民事活动中应当以 诚实不欺、信守诺言的道德准则来规范当事人之间以及当事人与社会之间的利益关 系。我国民法通则第4 条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实 信用的原则 ，同时在合同法中也明确规定“当事人行使权利、履行义务应当遵 循诚实信用原则 ，这意味着对于合同当事人来讲不管是在合同订立、履行还是终止 的情况下，都应当本着诚实不欺、善意守信的原则来规范自己的行为。在双务合同中 一方权利的实现往往依赖于对方义务的履行，即使在合同履行有先后顺序的情况下， 先履行义务的当事人在有理由认为对方不能如期履行义务，导致自己的权利即将落空 时，本着订立合同的初衷以及诚信原则，先履行义务的当事人有权采取相应措施，以 防止在已方履行义务后，后履行义务当事人不能履约或难为履约造成不必要的损失。 同时，对于不能如期履约的后履行义务当事人来讲，在履约能力发生了变化以致使自 己不能按时对先履行义务当事人人履行义务时，不管是出于何种原因，基于诚实守信 等基本道德准则的考虑，应当及时的将有关信息如实地告知先履行义务当事人，来共 同寻求更好地解决办法，努力实现合同目的。相反，如果后履行义务当事人在自己履 约能力发生变化的情况下，故意隐瞒事实真相，甚至诱使先履行义务当事人先行履行 合同义务，来满足自己的合同目的，此种情况下，很明显违背了诚实信用的道德规范， 损害了遵守合同一方的合法权益，破坏了正常的交易秩序。因此不安抗辩权制度的设 立与诚实信用的法律原则在法律价值上实现了统一，不安抗辩权制度体现了诚实信用 m 李俊杰：不安抗辩权法律制度初探。载当前民事经济审判疑难问题研究人民法院出版社，1 9 9 8 年 4 山东大学硕士学位论文 的民法原则。 ( 二) 公平的法律原则 公平正义历来是法律的基本精神，合同法作为主要规范交易活动、保障交易安全 的法律来讲，同样注重公平的法律价值。合同的订立往往是为了保障交易的顺利进行， 以实现当事人各自的合同目的。但在合同中，尤其在双务合同中，既有同时履行，也 有异时履行的情况，而且异时履行合同的情形不在少数。在合同异时履行的情况下， 作为先履行义务当事人，往往面临着更大的风险，合同双方当事人都希望在合同规定 的时限内实现自己的预期利益。但是双方当事人从合同的订立到合同目的的最终实 现，往往要经历一段时间甚至是很长一段时间。在这段时间内，当事人履约能力往往 会发生某些不可预知的变化，导致合同目的无法实现或难以实现。因此就先履行义务 当事人而言，谁都不愿意置自己的经济利益与合同目的于不顾，来满足合同对方当事 人的需要。如果后履行义务当事人将来不能履行他们的合同义务，这对先履行义务当 事人来说是不公平的，也违背了合同法的价值目标。因此，不安抗辩权制度的出现较 好地平衡了在异时履行合同中双方当事人利益关系，使先履行义务当事人从极端不利 的困境中解脱出来，获得了正当的法律救济途径，从而更为彻底地将公平原则贯彻于 合同关系的各个阶段。 ( - - ) 效益与安全的法律价值 法律经济学认为，一切法律活动，从某种角度，可以认为是在发挥分配资源的作 用，将有限的资源进行合理的分配并加以利用，以实现效益最大化，并最大限度地增 加社会财富，将社会损失也降低到最低限度。不安抗辩权制度的运用，实际上就是为 了使合同当事人的利益损失降到最低，更大程度地保护社会利益最大化。因为在异时 履行合同中，如果先履行义务当事人遵守合同约定，不考虑后履行义务人将来的履约 状况，履行了自己的合同，待后履行义务当事人出现不能履约的情形时，先履行义务 当事人的利益支出却成了不必要的利益损失，从而导致了社会资源的浪费，而不安抗 辩权的行使可有效地避免了此种现象的产生，使先履行义务当事人从“不安 中解脱 出来，利用原有的资源通过其他途径实现利益最大化。 与此同时，在现代市场经济中，单纯凭借道德力量来规范市场行为已显得力不从 心。在利益与金钱的驱动下，传统的重义轻利等观念逐渐被腐蚀，造成市场信用危机， 合同领域的欺诈、毁约等情形屡见不鲜，保障合同中的交易安全就愈显得重要。异时 履行合同也正严峻地考验着当事人的信用程度。不安抗辩权制度的出现，作为一项防 5 山东大学硕士学位论文 御性的制度，旨在维护正常的合同秩序、保证市场交易的安全。在后履行义务当事人 在履约能力出现异常导致无法履约时，先履行义务当事人可及时行使不安抗辩权，避 免不必要的损失，保证交易安全。 三、不安抗辩权的法律性质 ( 一) 大陆法系中不安抗辩权性质分析 大陆法系的传统观点认为，抗辩权作为与请求权相对立的权利，是一种防御性的 权利，并不具有主动性和攻击性。正如梁慧星教授所言：“抗辩权是指权利人用以对 抗他人之请示权之权利，抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必待他人之请 求，始能对其行使抗辩权。如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。请求权 与抗辩权乃居于对立之地位。”不安抗辩权作为抗辩权的一种，抗辩权的性质决定着 其也必然是一种消极的权利，始终处于被动的状态，只有在权利人受到请求权的攻击 时，才可以行使此权利加以拒绝。因此，在大陆法系的理论体系中，不安抗辩权作为 一种一时抗辩权或延迟抗辩权 ，只有先履行义务当事人在不安抗辩权的原因发生 时，才中止和延缓自己义务的履行，以此阻止请求权的产生，避免先履行义务给自己 带来不必要风险。但是不安抗辩权的行使并不能产生消灭合同的效果，待“不安”的 状态消除后，先履行义务当事人仍然应当继续履行合同。因此大陆法系传统观点认为 不安抗辩权作为防御性权利，不安抗辩权人可以中止履行合同义务。 但是不安抗辩权是否具有解除权的性质，在大陆法系国家的法律中却有着不同的 规定，理论界也存在不同的观点。在“不安抗辩权作为一种防御性权利的传统观点 的影响下，大多数国家都没有明文规定不安抗辩权的行使可以产生解除合同的法律效 力，只有瑞士债务法赋予了不安抗辩权的合同解除效力。而对于后履行义务当事 人未为对待给付或提供适当担保，先履行义务人是否可以解除合同，理论界也存在不 同观点。支持者认为，在先履行义务当事人对相对人作出合理的通知之后，后履行义 务当事人在合理期间内仍未履行合同或提供担保，先履行义务当事人可以解除合同。 而反对者认为，即使后履行义务当事人未恢复履约能力或提供担保，先履行义务当事 人也无权解除合同。正是基于这种争论，大陆法系的不安抗辩权制度在实践中陷入了 困境。如果不安抗辩权的行使只限于防御功能，而不能解除合同，这将使当事人的僵 。梁慧星：民法总论，法律f f 版社2 0 0 0 年版，第8 l 页。 。王利明、崔建远著：合i - j 法新论总则，中国政法火学出版社1 9 9 6 年版，第3 3 5 页。 国土家福著：中国民法学民法债权，法律u ：版社1 9 9 1 年，第4 0 1 页。 6 山东大学硕士学位论文 持状态悬而未决，影响正常的交易秩序，不符合效益最大化的法律价值。因此，大陆 法系国家通过诚实信用原则，采用了折衷的方法，即赋予不安抗辩权人以中止履行权， 同时基于诚信原则，为解决实践中合同悬而未决的状况，在后履行义务当事人履约能 力下降时，又赋予了先履行义务当事人以诚信解约权。 ( 二) 我国合同法中不安抗辩权的性质评述 在我国，对于抗辩权的性质，大多数学者都认为其是与请求权对立的权利，功能 在于防御，目的在于阻止对方权利人的请求权。不安抗辩权作为抗辩权的一种，自然 具有抗辩权的上述性质。而对于不安抗辩权是否赋予先履行义务当事人的合同解除 权，理论界一直以来存在着争论，而且这种争论在我国合同法“不安抗辩权”条 款的规定出台后更是愈演愈烈。我国合同法第6 8 条规定，应当先履行债务的当 事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：( 1 ) 经营状况严重恶 化；( 2 ) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务：( 3 ) 丧失商业信誉；( 4 ) 有丧失或者可 能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责 任。第6 9 条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对 方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履 行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 对于先履行义务当事人是否具有解除权的问题，主要有两种观点：一种认为先履 行义务当事人不享有解除权，“不安抗辩权作为延缓抗辩权的一种，只能使对方的请 求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应 包括合同的解除权；另一种观点认为先履行义务当事人享有“诚信解除权 ，“如 果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应 当认为先给付义务当事人有解除权。国 笔者认为我国合同法第6 8 条规定了我国的不安抗辩权制度，而第6 9 条虽然 也是对不安抗辩权的规定，但并不体现不安抗辩权的本质属性。不安抗辩权作为一种 防御性权利，并不在于攻击，因此直接解除合同效力并不符合不安抗辩权的本质。我 国合同法第6 9 条规定的合同解除权，是我国立法在借鉴英美法系预期违约制度 作出的制度安排。对于我国合同法赋予的先履行义务当事人的合同解除权正是大 陆法系不安抗辩权制度与英美法系预期违约制度结合运用的产物。 o 王利明：关于不安抗辩权的几个问题，载民商法研究第4 辑，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 8 9 页。 o 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 9 1 页。 7 山东大学硕士学位论文 第二部分不安抗辩权的构成要件和法律效力 一、不安抗辩权的构成要件 ( 一) 传统民法中的构成要件 在大陆法系国家，基于不安抗辩权在实践中发挥的重要作用，各国基本上都采纳 了不安抗辩权制度，但是在对该制度具体的设计和规定上，却有着一定的差异。但总 体来讲，按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：一是相对人财产 发生恶化；二是相对人财产恶化，有难为给付之虞。回 第一，相对人财产发生恶化。这是不安抗辩权产生的基础与前提。如果在双务合 同中，相对人财产并没有发生异常变化，并足以确保合同双方当事人能如期实现合同 利益，先履行义务当事人自然无提起不安抗辩权的必要。只有后履行义务当事人财产 情况恶化，致使不能实现先履行义务当事人的合同利益时，才有可能引用不安抗辩权。 至于相对人财产发生恶化的时间，理论界有两种不同观点：一种观点认为财产恶化发 生在订约时，另一种观点认为财产恶化发生在订约后。笔者认为，财产恶化发生在订 立合同之后，才有援引不安抗辩权的必要。因为如果在订立合同时相对人的财产状况 发生恶化，先履行义务当事人往往可按照重大误解或欺诈来撤销合同。即使没有不安 抗辩权，先履行义务当事人同样可以获得法律救济。只有在订约后后履行义务当事人 资产状况恶化，超出了先履行义务当事人的意料，为了赋予其正当的法律救济才适用 不安抗辩权。也正是基于此，大多数大陆法系国家都将相对人财产恶化的时间解释为 合同订立后。 第二，相对人财产恶化，有难为给付之虞。对于对方当事人财产恶化至何种程度 才可称为“有难为给付之虞”，大陆法系各国也有不同的规定。如前所述，法国民法 典规定应以对方破产或无清偿能力为条件，以支付不能为限。德国民法典则 以对待给付请求权因相对人的财产状况根本恶化而濒于危险为限。 由此可见，法国 规定的适用条件较严格，只有在支付不能的情况下才能援用不安抗辩权，而德国规定 。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 8 9 页。 。法国民法典第1 6 1 3 条。 德国民法典第3 2 1 条。 8 山东大学硕士学位论文 的比较概括，适用条件较法国宽松。以德法为代表的法律规定各有利弊，法国规定适 用条件比较严格有效地避免了不安抗辩权的滥用，保证了交易的稳定，先为给付义务 人的拒绝给付权依照法国标准大部分丧失了其行使的权利。而德国较为宽松的适用 条件，较好地保护了先履行义务当事人的合法权益，但对交易的稳定性有一定的影响。 ( 二) 我国合同法中的构成要件 尽管我国合同法第6 8 条、第6 9 条规定了不安抗辩权制度，但是对不安抗辩 权的适用条件并没有作出明确规定，但笔者认为，我国规定的不安抗辩权的适用条件 应当包含以下几个方面： 第一，当事人双方因同一双务合同而互负债务。对于不安抗辩权适用何种双务合 同，传统大陆法系国家规定不尽一致，法国规定只适用于买卖合同，而德国民法则将 其适用推及到一切双务合同。而我国合同法上虽然没有规定具体的适用条件，但从法 律条文及不安抗辩权的内容看，不安抗辩权必须适用双务合同，且可适用于各类双务 合同。不安抗辩权产生的前提必须是当事人互有债务及对价关系，单务合同没有对 价自然不产生不安抗辩权。同时，双方当事人必须因同一合同关系才能产生不安抗辩 权，当事人因不同的合同关系不能援用不安抗辩权来阻止对方的债权请求权。最后， 双务合同还必须是合法有效的，无效的双务合同不受法律保护，自然无不安抗辩权产 生的基础。 第二，双务合同必须是异时履行。在双务合同中当事人互负债务、互为对价关系， 权利义务上具有关联性。当事人在合同的履行上存在着一定的顺序，要么同时履行， 要么异时履行。在我国合同法上规定有三种抗辩权：同时履行抗辩权、后履行抗辩权 及先履行抗辩权。同时履行抗辩权适用于同时履行债务的情形，而后履行抗辩权与先 履行抗辩权则是在异时履行的情况下适用的。后履行抗辩权重在保护后履行义务当事 人的利益，而先履行抗辩权是法律赋予先履行义务当事人在特定情形下享有特定的法 律救济手段。由此可见，不安抗辩权是异时履行抗辩权的一种，是异时履行中为保护 先履行义务当事人的权益设立的。 第三，在先履行义务当事人履行期限届至时行使。至于不安抗辩权开始行使的时 间理论上有争议。一种观点认为，不安抗辩权是一种自助权，只要是后履行义务当事 人发生危及合同正常履行的情形，先履行义务当事人即可行使不安抗辩权。另一种观 。张谷：预期违约与不安抗辩之比较，载法学1 9 9 3 年第4 期。 。王利明s 合同法研究( 第二卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 0 6 页。 9 山东大学硕士学位论文 点认为，不安抗辩权作为法定的权利，必须按法律规定，待先履行义务当事人履行期 限届至时行使。笔者同意第二种观点，这是因为抗辩权在于阻止请求权的发生，是被 动的权利，不可能主动提起。同时，不安抗辩权赋予了先履行义务当事人在相对方未 来不履行或难以履行合同义务时中止履行的权利。如果先履行义务当事人合同义务未 届履行期先，则无中止履行的问题。在先履行义务当事人履行期限届满时，相对方请 求履行，可行使不安抗辩权或者虽然相对方未主动请求，但合同义务履行期限的到来 也意味着相对人默示请求权的行使，也可以行使不安抗辩权。抗辩权在性质上是对抗 请求权行使的权利，既然对方在履行期限届满前尚未取得请求权，当然也无须以抗辩 权相对抗了。 第四，后履行义务当事人于合同成立后丧失或可能丧失履约能力。首先，如前所 述，后履行义务当事人丧失或可能丧失履约能力必须发生于合同成立之后，其次，合 同成立后，后履行义务当事人出现履约能力恶化的事实，我国合同法第6 8 条采 用列举及概括方式明确了财产状况恶化的情形，即经营状况严重恶化；转移财产、抽 逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 与此同时，先履行义务当事人还应当对相对人履约能力恶化的事实承担举证责任。先 履行方主张行使不安抗辩权，必须有确切证据证明后履约方丧失履行基础，这是不安 抗辫权适用的程序条件。违反这一程序要件而中止履行合同，先履行义务当事人应 当承担违约责任。 第五，后履行义务当事人未提供担保或未对待给付。如果后履行义务当事人在履 约能力恶化后，提供了适当的担保或作了相应的给付，先履行义务当事人即不能再援 用不安抗辩权中止履行，而应当继续履行合同。我国合同法为平衡合同双方当事 人的利益关系，考虑到后履行义务当事人的合同权益，要求先履行义务当事人承担两 项附随义务，即通知义务和举证义务，以使后履行义务当事人及时知悉中止履行的情 形，并为合同的继续履行提供相应的保证。 二、不安抗辩权的法律效力 在具备了前文所述的适用条件后，先履行义务当事人行使不安抗辩权将对双方当 事人产生何种影响，这就涉及到不安抗辩权的法律效力问题。根据大陆法系的传统理 论，结合我国合同法的现有规定，不安抗辩权在法律效力上主要体现为中止履行、 葛云松：不安抗辩权的效力及适用范围，载法律科学2 0 0 3 年第l 期，第8 7 页。 。余延满：合同法新论，武汉人学出版社1 9 9 9 年版。第4 3 9 页。 l o 山东大学硕士学位论文 解除合同以及损害赔偿。 ( 一) 中止履行 中止履行是行使不安抗辩权最主要的法律效力，其效力在于暂时中止合同义务的 履行，其有别于终止合同或解除合同。行使不安抗辩权，合同义务仍然存在，只是暂 时延缓履行。因为有不安抗辩权的存在，其拒绝履行不具有违法性，所以不承担延迟 责任。 对于中止履行的开始时间，应当从先履行义务人的债务已届清偿期开始。如果先 履行义务当事人的履行期限未到，就无所谓中止履行，即使有中止行为，也只是中止 履行义务的准备。因为不安抗辩权作为抗辩权的一种，自然具有抗辩权的性质。抗辩 权是与请求权相对应的权利，其作用在于防御，而不在于攻击。在合同生效后，先履 行义务当事人的履行期限到来之前，虽然债务已经产生，但给付行为尚未产生，后履 行义务当事人的请求权也未产生，在此情形下，不安抗辩权自然无产生的必要，中止 履行更是无从谈起。此外，如果先履行义务当事人在履行期限届满前就可以中止履行 义务的准备，从而提前通知对方当事人提供担保，这就使得双方当事人的利益与风险 承担发生了变化，有悖于合同订立时的预期。因此，不安抗辩权中止履行的开始时间 应该是在先履行义务当事人履行期限届满时。 对于中止履行的内容，是否包括中止履行的准备，还是只包括中止债务的履行， 在理论上存在争议。但是笔者认为，不管是从大陆法系的传统理论，还是从我国现有 的合同立法中，中止履行只是指中止债务的履行，而不包括中止履行的准备。大陆法 系传统理论认为，履行期限届满前，虽然合同已经生效，但是给付义务尚未发生，债 权人的请求权也无从提起，也无援用不安抗辩权的必要。但是如果中止履行包括中止 履行的准备，履行准备肯定发生在履行期限届满前，不安抗辩权可以在履行期限届满 前发生，显然与不安抗辩权的适用条件是相互矛盾的。同时，从我国合同法不安 抗辩权的立法意图上看，中止履行只是中止债务的履行，合同法第6 8 条第二款规 定，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。如果先履行义务当事人在 履行期限届满前中止履行债务的准备，也不会产生违约的后果，更谈不上承担违约责 任的问题。因此，本条中的“中止履行，仅指中止债务的履行，我国不安抗辩权规 定的“中止履行 是指先履行义务当事人在履行期限届满后，延缓债务的履行，暂时 拒绝给付义务。我国合同法中的不安抗辩权乃是效法传统大陆法系的相关规定并 。史尚宽： 债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 0 1 页。 l l 山东大学硕士学位论文 在此基础上有所改造，从中止履行的对象来看，正与大陆法系相同。回 ( 二) 解除合同 对于不安抗辩权的法律效力是否包括解除合同，即先履行义务当事人在行使不安 抗辩权时，相对人拒绝对待给付或提供适当担保，先履行义务当事人是否可以行使解 约权的问题，传统大陆法系国家规定得并不明确，也不统一。按照德国原先的判例和 学说认为，拒绝提供担保，不使对方限于延迟，也不因此使先给付的一方取得合同解 除权。但是瑞士债务法第8 3 条规定，“先为给付义务人于相对人不依其请求在 相当期限内提供担保时，得解除契约。” 2 0 0 2 年修改后的德国民法典第3 2 1 条 也赋予了先履行义务当事人的合同解除权。而在我国理论界，学者在对该问题的看法 上也不尽统一。以王利明教授为代表的学者认为，“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的 一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所 以不安抗辩权本身不应包括合同解除权。而以史尚宽教授为代表的学者认为，先履 行义务当事人享有“诚信解约权”，“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有悖 于诚实信用原则，经过相当期限后，应认为先给付义务的人有解除权”。 从不安抗辩权的性质来看，解除合同这样的积极性权力不应当属于不安抗辩权行 使的法律效果。但是，按照大陆法系的传统理论，仅仅依照不安抗辩权原本的法律效 力不足以有效的保护先履行义务当事人的合法权益。正基于此点原因，笔者同意上述 以史尚宽教授为代表的观点，在一定条件下，按照诚实信用的原则可以使先履行义务 当事人享有“诚信解约权 ，而“诚信解约权 的行使必须在满足一定条件下行使， 即相对方反复拒绝给付或拒绝提供担保。应当指出的是，对于“反复 的认定需要法 官的自由裁量，因此在实践中认定会存在一定的风险。同时，尽管如此，笔者依然认 为这种解约权并不是源于不安抗辩权自身的性质，而只是其权能的有益补充，解除合 同并不是不安抗辩权的当然权能