（宪法学与行政法学专业论文）行政附带民事诉讼制度研究.pdf

摘要 摘要 随着我国依法治国进程的深入，人民群众的法律意识不断增强，随 之而来的是行政诉讼案件的大量涌现，且行政案件与其他诉讼类型案件 的交叉现象不断发生。由于在我们的现实生活中行政权的日益扩张，行 政法与民法的相互渗透引起法律法规的竟合，使得某一违法行为既违反 了行政法的规定，又违反了民法的规定，从而产生了大量的行政争议和 民事争议，并且这两种不同性质的争议又交织在一起。这样，基于同一 法律事实而存在的行政诉讼案件和民事诉讼案件就大量存在。然而我国 的行政诉讼法在十几年前立法时，未能充分预见到民事争议与行政争议 交叉重合的现象，对涉及到平等主体当事人之间的民事权益争议即附带 民事诉讼的问题未作出明确、具体、统一的规定，导致在理论研究和司 法实践中对行政附带民事诉讼制度的产生与存在，成立的条件和范围以 及具体的市理程序、操作规范等一系列重要问题存在着较大的分歧。 我国大多数学者对行政附带民事诉讼制度的存在持肯定态度，并认 为行政附带民事诉讼制度对于解决行政争议与民事争议相关联的案件有 很大的优越性，如诉讼经济、有利于确保判决的一致性和权威性、更有 利于保护当事人的合法权益等等，但对具体程序的操作和处理则众说纷 坛、莫衷一是。在最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼 法) 若干问题的解释中，规定了行政裁决情况下法院的“一并审理”， 一定程度上使得各地法院统了做法。但该司法解释条文简单，范围过 窄且不具操作性。因此，笔者认为，现有的法律根本无法应对司法实践 中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的事实。 5 行政附带民事诉讼制度研究 本文通过运用比较研究、实证分析以及学科交叉的方法，依据最高 人民法院发布的司法解释中对行政附带民事诉讼所作的相关规定，紧密 结合司法实践中已取得的经验和仍存在的问题，从建立行政附带民事诉 讼制度的基本理论入手，阐明了行政附带民事制度存在的理论基础，并 对行政附带民事诉讼制度在我国的建立作了现实分析，笔者认为，该制 度在我国的建立有其事实基础、立法趋势、必要性及町行性。基于此， 笔者进步针对行政附带民事诉讼的条件、范围以及具体制度的建构等 问题，就理论界与司法实务界现存的观点和做法进行了较为深入、全面 的分析与论述，并就这些问题提出了自己的认识和见解。此外，本文还 建议立法机关尽快对行政诉讼法进行修订，确立符合我国具体国情的行 政附带民事诉讼制度，对其概念、适用范罔、条件及具体的审判方式做 出规定，从而进一步推动我国行政诉讼制度的发展和完善并适应经济与 政治建设不断深化改革的现实需要。 关键词：行政附带民事诉讼；关联性；行政诉讼；民事诉讼 中图分类号：d 9 1 5 4 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ed e p t ho ft h ep r o c e s st h a to u rc o u n t r yr u n st h ec o u n t r ya c c o r d i n g t ol a w , t h ep e o p l e sl e g a lc o n s c i o u s n e s si sb e i n gs t r e n g t h e n e dc o n s t a n t l y ，t h e f o l l o w i n go n ei st h ee m e r g i n gi nal a r g ea m o u n to fa d m i n i s t r a t i v ec a s e ，a n d t h ep h e n o m e n o nt h a tt h et y p eo fa d m i n i s t r a t i v ec a s ei n t e r w e a v e do t h e rt y p e s o fl a w s u i tc o n s t a n t l yh a p p e n i no u ra c t u a ll i f e ，b e c a u s eo ft h ee x p a n s i o no f t h ee x e c u t i v ep o w e rd a yb yd a y , t h em u t u a li n f i l t r a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a w a n dc i v i ll a wc a u s et h ec o m p e t i n go ft h el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，m a k eac e r t a i n i l l e g a la c t i v i t i e sn o to n l yi n f r i n g et h ep r o v i s i o n so fa d m i n i s t r a t i v el a wb u t a l s oi n f r i n g et h ep r o v i s i o n so fc i v i ll a w , t h u sp r o d u c e dal a r g en u m b e ro f a d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e sa n dc i v i ld i s p u t e s ，a n dt h e s et w ok i n d so fd i s p u t e so f d i f f e r e n tn a t u r ei n t e r w e a v et o g e t h e ra g a i n i nt h i sw a y , t h ea d m i n i s t r a t i v e c a s e sa n dt h ec i v i lc a s e st h a tb a s e do nt h es a m eju r i s t i cf a c te x i s ti nal a r g e a m o u n t b u tw h e na d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wo fo u rc o u n t r yl e g i s l a t e d s e v e r a ld e c a d e sa g o ，w ef a i l e dt of u l l yp r e d i c tt h ec r o s s i n gp h e n o m e n o no f t h ec i v i l d i s p u t e s a n dt h ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e s ，f a i l e d t om a k ec l e a r , c o n c r e t e ，u n i f i e dr e g u l a t i o nt ot h ec i v i lr i g h t sa n di n t e r e s t so fe q u a ls u b j e c t s ot h e s e q u e s t i o n s l e a dt o g r e a t d i f f e r e n c e so fc i v i la c t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i o ni nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n di u d i c i a lp r a c t i c e as e r i e so f i m p o r t a n tp r o b l e m sh a v e t os o l v es u c ha s e x i s t e n c e ，t h ee s t a b l i s h m e n t c o n d i t i o na n dt h e r a n g e a sw e l la sc o n c r e t e p r o c e d u r e ，t h eo p e r a t i o n r e g u l a t i o na n ds oo i l m o s ts c h o l a r si no u rc o u n t r yh o l dad e f i n i t ea t t i t u d et ot h ee x i s t e n c e w i t hs y s t e mo fc i v i la c t i o no fa d m i n i s t r a t i o n t h e yc o n s i d e rt h a tt h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns u p p l e m e n t a r yc i v i la c t i o ni na c t i o np r o c e e d i n g s s y s t e mf o r s o l v ea d m i n i s t r a t i v ed i s p u t ec a s e st h a ta s s o c i a t ew i t hc i v i l d i s p u t e sh a v el o u ds u p e r i o r i t yv e r y , l a w s u i te c o n o m yf o ri n s t a n c e ，h e l p c o n s i s t e n c ya n da u t h o r i t a t i v e n e s st og u a r a n t e ej u d g m e n t s ，h e l pl e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t st op r o t e c tp a r t ya n ds oo i l f u r t h e r m o r e ，b u tt a l ka b o u tt h e j a r , s o m e o n et h i n kt h a tt h ec i v i la c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i o nu n a b l et od e c i d e 7 行政附带民事诉蹬制度硼f 究 w h i c hi s r i g h tt oo p e r a t i o n sa n dt r e a t m e n t so ft h ec o n c r e t ep r o c e d u r e ”t h e e x p l a n a t i o n so fs e v e r a lq u e s t i o n sa b o u tc a r r y i n go u t ”o ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u n s t i p u l a t e di nt h ea d m i n i s t r a t i v ea w a r ds i t u a t i o n m e r g et r i a l ”t oc o u r t m a k e t h er e g i o n a lc o u nu n i f yt h em e t h o d si nac e r t a i nd e g r e e b u tt h i sj u d i c i a l e x p l a n a t i o n sc l a u s ei ss i m p l e ，i t sr a n g ei sc r o s s e dn a r r o w l y , s oi td on o th a v e e f f e c t i v ef e a s i b i l i t y t h ea u t h o rb e l i e v et h a tt h ee x i s t i n gl a wc a n tf a c et h e c l o s ef a c ta l r e a d yt h a tt h et i g h tc o n t a c t i n gw i t ht h ec i v i la c t i o na n dt h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i st e x t ，t h r o u g hu s i n gc o m p a r a t i v es t u d y ，r e a le x a m p l ea n a l y s i sa n d m e t h o d st h a tc r o s s e dd i s c i p l i n e s ，a c c o r d i n gt ot h er e l e v a n tr e g u l a t i o n sw h i c h m a d et os o l v et h eq u e s t i o n so fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns u p p l e m e n t a r yc i v i l a c t i o ni na c t i o np r o c e e d i n g s ，w h i c hi sr e l e a s e di nt h ej u d i c i a le x p l a n a t i o nb y t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t ，c o m b i n ee x p e r i e n c e sa n dp r o b l e m st h a tj u d i c i a l p r a c t i c em a k ea l r e a d yc l o s e l y t h e a u t h o rs t a r tw i t hs e x i n gu pt h eb a s i c t h e o r i e sw i t hs y s t e mo fc i v i la c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i o n ，h a se x p o u n d e dt h e a d m i n i s t r a t i o na t t a c h e st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nt h a tt h ec i v i ls y s t e me x i s t s ， a n dh a sf u r t h e rm a d ear e a l i s t i ca n a l y s i st ot h ef o u n d a t i o ni no u rc o u n t r yo f s y s t e m o fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n s u p p l e m e n t a r yc i v i l a c t i o ni na c t i o n p r o c e e d i n g s ，t h ea u t h o rt h i n kt h es y s t e m sf o u n d a t i o ni n o u rc o u n t r yh a v e t h e i rf a c tb a s i s ，l e g i s l a t i v et e n d e n c y , n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y s ot h ea u t h o r f a c e st h eq u e s t i o n sa b o u tt h ec o n d i t i o n ，r a n g ea n dc o n c r e t es y s t e mo f c o n s t r u c t i n gw i t hc i v i la c t i o no fa d m i n i s t r a t i o na n ds oo n t h ea u t h o rh a v e c o m p a r a t i v e l yd e e p e n e d ，o v e r a l la n a l y s i sa n dd e s c r i b i n go nc i r c l eo ft h e o r y a n dj u d i c i a ip r a c t i c ec i r c l ee x t a n tv i e wa n dm e t h o d ，a n dh a sp u tf o r w a r dh e r s o w nu n d e r s t a n d i n ga n do p i n i o no nt h eq u e s t i o no ft h e s e i na d d i t i o n ，t h i st e x t a l s oa d v i s e st h el e g i s l a t u r et or e v i s ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wa ss o o n a sp o s s i b l e ，e s t a b l i s ht h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n s u p p l e m e n t a r y c i v i la c t i o ni na c t i o np r o c e e d i n g sw h i c ha c c o r d sw i t ht h ec o n c r e t en a t i o n a l c o n d i t i o n so fo u rc o u n t r yc l e a r l y , m a k et h e r e g u l a t i o n t oi t s c o n c e p t ， a p p l i c a b l es c o p e ，c o n d i t i o n sa n dc o n c r e t ea d j u d i c a t i o nm e t h o d s ，t h u sw ec a n r a b s t r a c t p u s ht h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nm o r ep e r f e c t i na d d i t i o n ，t h e c o n s t r u c t i n go f t h es y s t e ma l s oa d a p t st h ed e v e l o p m e n to f c o u n t r y se c o n o m y a n dp o l i t i c s k e y w o r d s ：c i v i la c t i o no fa d m i n i s t r a t i o n ；r e l a t e d ；a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ； c i v i la c t i o n 引言 引言 随着时代的迅猛发展，政治、经济、文化生活突飞猛进，人类社会发生了巨大 的变化，国家的行政管理活动也在这瞬息万变的历史进程中日益丰富和广泛。早在 自由资本主义发展时期，各国政府的职能以“最好的政府，最少的管理”为宗旨； 到二十世纪三十年代，美国罗斯福总统为了适应经济生活的需要，实行“新政”， 大力加强政府对经济的管理和干预，收到了积极有效的成果；而今世界各国均树立 了“最好的政府，最大的服务”为理念，行政权对社会诸方面越来越多的干预已是 屡见不鲜，行政主体的行政活动对公民、法人及其他组织的民事权利能够直接影响 甚至起到决定性的作用。因此，在现实生活中，行政争议与民事争议交织、重合的 情况普遍存在。但是，受理论研究及立法水平所限，我国现行的行政诉讼法在十几 年前立法时，没有能够充分预计到行政争议与民事争议交织、重合的情况，行政诉 讼法及有关规定多年来对行政附带民事诉讼未作出具体、明确的规定，造成行政诉 讼中涉及到当事人之间民事权益争议的附带民事诉讼问题无法合理有效地解决，从 而导致理论研究和司法实践中在诸如行政附带民事诉讼的产生和存在、成立的条件 和范围、具体的审理程序以及操作规范等一系列重要问题上存在较大分歧。在司法 实践中，各地人民法院审理这类案件时各行其是，相关当事人的合法权益得不到充 分、有效的司法保护，违法侵权行为亦得不到及时纠正并使之承担法律责任。而学 界针对这类民事争议与行政争议相关联案件的解决方式所应采取的诉讼模式观点迥 异。为尽快解决这个久悬未决的急迫问题，2 0 0 0 年3 月1 0 日施行的最高人民法院关 于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释( 以下简称若干解释) ， 其中第六十一条对行政附带民事诉讼制度作出了相关规定：“被告对平等主体之间 民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的， 人民法院可以一并审理。”这一规定为行政附带民事诉讼提供了法律依据，但范围 仅限于行政裁决行为。 从我国行政诉讼实践来看，除行政裁决这类典型涉及平等主体之间民事争议的 行政行为外，还有相当大比例的被诉行政行为也都涉及到了双方甚至多方的民事权 益之争。同时，在司法实践中经常出现的情形是，源于原告和第三人之间民事争议 的被诉行政行为被撤销或者部分撤销，原告胜诉，而原告和第三人之间的民事争议 仍无从解决，即所谓的“官了民不了”，造成当事人的合法权益无法从根本上得以保 行政附带民事诉讼制度研究 护的结局。出现这种情况的原因在于，行政诉讼的审理和裁判对象是被诉具体行政 行为，而不是原告和第三人之问的民事争端，法院在行政诉讼中去解决双方的民事 争端就超越了行政审判权的界限。于是，提出行政附带民事诉讼制度的目的正是为 了避免此种现象的发生，为当事人提供一条便利的根本解决问题的途径和机制。它 除了具有达到实现诉讼经济的功用外，从根本上说在于能更有效地发挥行政诉滏保 护公民、法人及其他组织合法权益的作用。因此，修改行政诉讼法，应该明确确立 行政附带民事诉讼制度，对其概念、适用范围、 条件及具体的审判方式做出规定。 一、行政附带民事诉讼概念及特征 ( 一) 行政附带民事诉讼的概念 1 附带民事诉讼 对研究对象的概念进行明确界定，是展开讨论的基础。关于什么是行政附带民 事诉讼，笔者先不考察我国现有的相关法律和学说，在此以争议较少并且中外皆通 行的刑事附带民事诉讼为参考，先来理解“附带民事诉讼”的含义。根掘刑事诉讼 法的一般原理解释，刑事附带民事诉讼可以理解为：审判机关在审理刑享案件的同 时附带解决由犯罪行为造成被害人物质损失而引起的民事赔偿纠纷的诉讼的制度。 “”建立这一制度的理由在于，同一行为可能既触犯刑法而构成犯罪，应当受到刑事 追诉，同时也构成了民法上的侵权行为，应当对被害人承担侵权责任。这两种责任 是被告人的犯罪行为这一根“藤”上同时结出来的两个“苦瓜”。它们的性质不同， 依法本应由不同的审判组织分别依照刑事诉讼和民事诉讼程序分别审判，但为了提 高诉讼的效率，法院将两个诉讼并市理。在这里，我们注意到，附带民事诉讼首 先是种民事诉讼，具有民事诉讼的全部构成要件，不因其与刑事案件一并处理而 改变民事诉讼的性质。同时，它又是一种特殊的民事诉讼，它和刑事诉讼是源于同 一犯罪行为而产生，这种同源却不同质的诉讼在同一诉讼程序中一并解决，即构成 刑事附带民事诉讼，而且是否“附带”，根据我国刑事诉讼法的规定，取决于受害人 或公诉人的意愿。“由此可以理解“附带”的含义，尽管刑事诉讼过程中“民事诉 讼被附带提起是由于两个诉讼的审理有关联性，但附带本身指的是程序上的附带， 从实体内容说，两个诉讼的结果之间并无必然关系”。州3 3 可见，附带的民事诉讼与刑 徐静村主编刑事诉讼法，法律出版社1 9 9 9 年版第2 1 4 页。 刑事诉蹬法第7 7 条：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，存刑事诉讼过程巾，有权提起附 带民事诉讼，如果是国家财产，集体财产遭受损失的，人民榆察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。 葛云松在行政诉讼与民事诉讼之间，罗象才主编行政1 法论从( 第2 卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 4 7 页。 2 、行政附带民事诉蹬的概念披特征 事诉讼之间并没有必然的因果关系。如在故意毁坏财产案件中，犯罪嫌疑人由于犯 罪情节显著轻微而被做出不起诉的情况下，仍应承担对受害人的民事损害赔偿责任。 因此，我们可以认为，“附带”是因同一法律事实而产生，且“附带”仅具有程序上 的含义，即可以“附带”也可以不“附带”，并非是不可分的。因此，我们把将要探 讨的行政附带民事诉讼的“附带”的含义也定位于此。 2 ，行政附带民事诉讼 目前，国内学者对行政附带民事诉讼己有一定的探讨，提出了各自不同的看法， 有的观点将行政赔偿诉讼案件纳入到行政附带民事诉讼中解决，并主张行政附带民 事诉讼的范围仅限于行政赔偿诉讼。有的观点认为关于行政附带民事诉讼的范围更 宽广，行政附带民事诉讼除行政赔偿诉讼外，还包括因不服行政机关对民事赔偿的 行政裁决而提起的诉讼。还有的学者指出行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中， 人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民 事权益争议，将两种性质不同的争议并案审理，在解决行政争议的同时，附带解决 民事争议的活动。吲”笔者认为，将行政赔偿诉讼纳入到行政附带民事诉讼的范围并 不适合，。笔者较为赞同第三种观点，但认为其表述仍不够全面。 基于以上认识及前文我们对附带民事诉讼的理解，笔者对行政附带民事诉讼制 度做出如下界定：它是指人民法院在审理民事、行政争议交织案件过程中，当行政 争汉的解决成为解决民事争议的前提条件时，基于当事人的请求由人民法院行政庭 一并解决的制度。它要求“民事纠纷的解决以行政纠纷的解决为前提民事权利义 务的确定有待于行政争议的解决”。”3 ( 二) 行政附带民事诉讼的特征 行政附带民事诉讼不同于单纯的行政诉讼或单纯的民事诉讼，我们可以通过行 政附带民事诉讼与刑事附带民事诉讼的比较来分析。首先，这两者中的附带民事诉 讼制度具有某些共同之处： 1 产生原因相同。从实体法角度来看，之所以存在附带民事诉讼，原因在于当 事人的犯罪行为和违法行为在民法上又属于侵权行为，同时引起了刑事与民事或者 行政与民事两种法律责任，这两种法律责任根源于同一犯罪行为或同一违法行为， 犹如根藤上的两个瓜，因而有必要在同一诉讼中一并加以解决。 2 被附带的民事诉讼都属于特殊的民事诉讼。无论是在刑枣诉讼还是在行政诉 程宗璋：行政附带民事诉讼问题探析，黑河学刊，1 9 9 8 年第1 期，5 3 5 4 。 在 亍政附带民事诉讼的范围部分，笔者对排除原因作了较为详细的论述。 3 行政卅带民事诉讼制度研究 讼中附带民事诉讼，从程序上说，都是利用非民事诉讼程序提出和审理民事争泌， 属于跨庭审理的特殊现象。 正因为二者具有以巴相同之处，可以相互借鉴和吸收。尤其是行政附带民事诉 讼起步较晚，可以从刑事附带民事诉讼中吸收许多成果。但刑事诉讼与行政诉讼本 质属于两种不同的诉讼制度，其运作机制各异，因而在许多方面不能简单套用刑事 附带民事诉讼理论来理解和解释行政附带民事诉讼，司法实践中也不能生搬硬套刑 事附带民事诉讼中的有关规定来审理行政附带民事诉讼案件。与刑事附带民事诉埝 相比，行政附带民事诉讼具有以下特征： 1 复合性。在同一诉讼程序中包含了两种不同法律性质的诉讼，一为行政诉讼， 一为民事诉讼。首先，这两种诉讼发生于同一诉讼程序，不同于当事人分别依行政 诉讼程序解决行政争议利依民事诉讼程序解决民事争议的诉讼。后者是两个独立的 诉讼程序，当事人分别提起诉讼，人民法院分别组成审判组织进行裁判。其次，行 政附带民事诉讼必须存在两种不同法律性质的诉讼，是行政诉讼与民事诉讼并存， 不是将这些诉讼请求分案处理，也不是将这些诉讼请求合并审理，而是将这些诉讼 请求并案审理，它不同于相同性质的两个或两个以匕诉讼请求的合并审理。 2 关联性。行政诉讼与民事诉讼之间有着内在联系，即行政诉讼及其附带的民 事诉讼是由同一行政行为引起的，且民事争议的解决有待于行政争议的解决。首先， 无论行政争议还是民事争议都是由行政机关同一具体行政行为引起的，相互之间有 必然的关联性，因而行政诉讼及其附带的民事诉讼之间亦存在关联性。其次，民事 争议的解决必须以行政争议的的解决为先决条件，在解决行政争议的基础上再处理 民事争议。因为行政争议往往对民事争议的解决有决定作用，不先解决行政争议， 便无法处理民事争议。 3 主从性。在行政附带民事诉讼中，两种不同性质的诉讼有主从之分。其中， 行政诉讼处于主要地位，是主诉讼；民事诉讼处于次要地位，是从诉讼。在诉讼过 程中，解决行政争议是主要目的，民事争议只是在当事人提出诉讼请求的情况下附 带解决。如果当事人没有提出民事诉讼，就属于单纯的行政诉讼，法院也没有就民 事争议进行审理和裁判的可能和必要。这种附属关系还表现在附带民事诉讼的提起 以行政诉讼依法成立为前提，离开了行政诉讼，附带民事诉讼便无从谈起。 4 目的特定性。行政相对人提起行政附带民事诉讼的最终目的是获取民事利益。 在行政附带民事诉讼中，对于行政相对人而言，他们起诉的最终目的是为了解决民 事纠纷，维护自己的民事权利，获取民事利益。行政争议的解决，是他们寻求权利 4 二、我国确立行政附带民事诉讼之理论基础 司法救济的中间环节而已，他们的真实目的在于最终的利益所在寻求民事实体 权利的救济。 二、我国确立行政附带民事诉讼之理论基础 ( 一) 权力制衡原则 行政附带民事诉讼制度的提出，引起了一些学者的质疑，他们认为行政附带民 事诉讼变相地扩大了司法变更权，会造成司法权对行政权干预的消极后果，从而与 行政诉讼法的立法原则相冲突。笔者认为这种观点并不充分。 首先，在国家权力结构中，要有效地制约权力，必须将国家的权力分成几种性质 不同的权力，并设计出良好的制约机制，使每种权力都能对其它权力的运行进行限制 和约束，也就是说，通过分权，以权力制约权力。关于分权的思想，最初源于古代西方 人们对政府职能的考察。亚里士多德在其政治学一书中指出：“一切政体都有三 个要素，作为构成的基础，三者之一为有关城邦一般公务的议事机“b j m ；其二为行政机 能部分；其三为审判( 司法) 机能。”“8 3 然而，亚里士多德虽强调了政体的三要素， 即审议( 立法) 、行政和审判( 司法) 职能，但他并没有指出权力分立的必要性。只有到 1 7 世纪的英国，权力分立学说才第一次作为一种明确表达的理论而出现，并被竭力 声称是“自由和优良政体的重大秘密”。关于权力为什么必须分立，盂德斯鸠论法 的精神中有相当明确的表述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的 一条经验。”“7 1 而防止权力滥用的唯一有效手段就是通过分权，“以权力制约权力”。 。他说：“当立法权和行政权集中在一个人或同一机关之手，自由便不复存在了。如果 司法权不同立法权和行政权分开，自由也就不存在了。如果同一个人或是由重要人 物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，则一切便都完了。”。通过分权，以 权力制约权力，所以能防止权力的滥用和腐败。原因在于：其一、通过把政府的权 力分成几个部分，政府的权力也就分散了，政府的每一个部门都有相应的、可以确定 的权限范围，每个部门都只能行使属于自己权限范围内的权力，不允许侵蚀其他部门 的权力。这样，分权就有效地防止了权力的集中，而权力的集中( 集权) 是权力滥用和 腐败产生的土壤，铲除了集权的土壤，也就防止了权力的滥用和腐败。其二、现代政 府的分权，是带有制约机制的分权。政府的各个部门不仅可以不受干涉地行使自己权 亚里斯多德：政治学，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第2 1 4 2 1 5 。 盂德斯鸠：论浊的精神，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第1 5 4 1 5 6 。 同。 同。 5 行政附带民事诉讼制度研究 限范围内的权力，而且可以在当其他部门滥用权力或侵蚀自己部门权力的时候，进 行限制和约束，这就有效地阻l e 了某一部门权力的扩张，从而防止了权力的滥用。 权力的平衡是指分立的每种权力不仅地位相等，而且权力的分量电大致相同，也 就是说，每种权力大致形成一种均势状态。平衡是一个动态概念，因此权力的平衡并 不意味着在每一特定时间各种权力部是均势的。相反，只有通过权力之间的不断的此 消彼长方能达到权力的动态平衡。权力的平衡与分立的权力的彼此间制约关系非常 密切，两者互为因果、互为条件。由于权力本身的扩张性和侵犯性，如果权力彼此 缺乏制约，必然会有一种权力会突破自己的权力范围，把自己的触角延伸到其它权力 的范围内，侵害甚至吞食其它权力，从而导致权力集中，打破权力之间的平等与均势， 破坏权力分立的基础，使权力的平衡失去得以实现的条件。因此可以说，制约是平衡 的前提，平衡是制约的结果。平衡的含义是平等与均势，这是以权力制约权力所必需 的两个条件。首先，如果不同的权力之间的地位不平等，则必然有一种权力凌驾于其 它权力之上，形成“一权至上”的局面，这样，权力之间的制约将是一种单向制约，即 高高在上的某一种权力对处于其下面的权力的制约，而处于其下面的其它权力则难 以对那种高高在上的权力实施制约。其次，如果权力之间仅仅是名义上的平等，但实 际上权力的分量不等( 即非均势状态) ，则将形成“一权独大”的局面，以权力制约权 力也无从谈起。 为实现权力的平衡与制约，行政权与司法权被授予不同的机关行使，且泾渭分 明，尽管他们同属于执行权，但是两者有很大区别。它们之间最本质的区别就在于： 司法权是判断权，而行政权是管理权。两者各自不同的属性决定了他们只能发挥不 同的作用，在国家权力构成中只可能是分工协作而不可能是“谁干预谁”的关系。1 其次，如前文所述，行政权的不断扩张，越来越多地介入到平等主体之间的民 事行为之中，越来越频繁地对平等主体之间的民事行为进行直接调整从而导致一系 列民事争议与行政争议相关联的案件。但是，我们要明确法律赋予行政机关调整民 事行为的权力与司法机关的民事审判权是两个完全不同的概念。第一、赋予行政机 关解决民事争议的权力并不意味着剥夺了法院解决民事争议的权力。在现代社会中， 由于大量的民事争议具有极强的号业技术性，由普通法院来审理这些案件难以胜任。 因此，专门行政机关被法律赋予权力以解决此类民事争议，如有关房屋、土地、自 然资源、专利、商标等的争议。可见，在社会关系复杂多变的现代社会，赋予行政 机关一定的解决民事争议权力是非常必要的。但是，人民法院却并不没有被完全剥 夺解决这些领域民事争议的权力，这是一个行政权和司法权的共管领域。在共管领 6 二、我国确立行政附带民事诉讼之理论基础 域，他们都是可以管的，只是方式、顺序和目的不一样而已。第二、从理论上讲， 对于复杂的民事争议，法院也是能够管的。溅然，如果每一件民事争议都由人民法 院来审理，人民法院的确力不从心。但是，只要进入诉讼程序，人民法院就有义务 审理尽管它感到困难的行政案件。人民法院在审理过程中有困难，遇到技术难题时， 完全可以委托专门的机构甚至交给行政机关的技术部门进行处理。最后，在法治社 会，司法是最终一道屏障。也就是说，虽然法律赋予行政机关解决民事争议的权力， 但是最终解决争议的权力仍保留在法院手中，任何争议都可以通过司法途径来解决， 这是法治国家的应有之义。 再次，司法权尊重行政权不能理解成是司法权应当避让行政权。笔者认为，目 前理论界和实务界特别是实务界对司法权应当尊重行政权存在着误解，认为司法权 尊重行政权就是只要行政机关处理过的事项，人民法院就不能再处理该事项，否则， 就构成了对行政权的侵犯。相应地，对于民事争议，只要行政机关处理过，即使处 理违法，人民法院也只能对错误的行政行为表态，却不能对争议的事实表态，继续 任由行政机关作出可能再次错误的裁判。笔者认为，这种看法是有些片面的。正如 前面笔者所指出的那样，在当代社会，司法权和行政权的管辖领域已经有一定程度 的重合。在这些重合的领域，司法权为什么就不能代替行政权对民事争议迳行裁决 呢? 我们认为，理解司法权尊重行政权应该有正确的认识，应从下几个方面理解： 首先，人民法院不侵入行政权所特有的领域，如军事、国防、外交等，这方面的争 议，法院不应该受理；其次，司法权尊重行政权体现在尊重行政权的积极主动行使 上，体现在不为行政权的正当行使设定障碍，通过设定规范为行政权的行使设定“障 碍”那是立法机关的事情；再次，司法权不干预正在行使的行政职权，不对行政主 体依法行使职权“说三道四”，不对行政机关已经生效的行为进行主动审查。如果 当事人没有起诉，人民法院充分尊重行政行为的效力，不应主动“关心”行政权是 否合法。哪怕行政行为违法，如果当事人没有起诉，法院也只能不闻不问。但是， 一旦行政相对人向人民法院起诉，人民法院就应当对行政行为进行“干预”，不“干 预”，怎能监督? 最后，在司法权和行政权都可以管辖的民事争议领域，客观上讲， 人民法院更能够作出公正的判决。 基于以上论述，人民法院基于当事人的请求，对与行政争议密切相关的民事争 泌进行审理是司法权的正当行使，包括行政机关在内的任何自然人、法人和其他组 织都不得侵犯。附带民事诉讼成立的前提是被诉具体行政行为违法，在这种情况下， 行政行为实际上已经被人民法院否定，民事争议却没有解决。法院基于附带民事诉 7 行政附带民事诉埝制度研究 讼原告的请求对民事争议进行审理，是司法机关行使司法权的体现。对被诉具体行 政行为的否定在前，审理密切相关的民事争议在后，从理论上讲，行政相对人提起 附带民事诉讼，已经非常明确地表明对行政权处理该民事行为的极端不信任，转而 求助于人民法院，法院就应做出及时有效且公正的判决。 ( 二) 权利救济原则 依据法理，法可分为实体法和程序法，其中程序法的基本功能主要在于通过诉 讼解决行政争议、民事争议和刑事争议案件。我国现行的诉讼机制是行政诉讼、民 事诉讼和刑事诉讼三太诉讼制度的并列机制。然而，在现实生活中，由于现代社会 行政权的f = f 益扩张、行政法与民法的相互渗透引起法规竞合，使同一违法行为既构 成行政违法又构成民事违法，从而行政争议和民事争议交织在一起的案件大量增加。 这时，如何解决这类案件成为理论界特别是司法实践中关注和探讨的热点，行政附 带民事诉讼制度作为一个新的课题而产生。 通观世界各国的行政诉讼立法，对行政附带民事诉讼持有两种截然不同的态度。 一是持否定态度。如匈牙利行政诉讼总则规定：“因行政处罚形成的民事赔偿问 题不得与行政处罚的撤销请求一并提出，法院不能制作有关赔偿的裁决。损害赔偿 的请求，只能单独起诉，由法院按一般民事诉讼规则进行一审。”二是持肯定态度。 如前南斯拉夫行政诉讼立法中称行政附带民事诉讼为“法院完全管辖之诉”：日本行 政诉讼法称之为“关联诉讼”。”1 我国行政诉讼法对行政附带民事诉讼虽未作出 相应规定，但最高人民法院在2 0 0 0 年3 月施行的若干解释第六十一条中规定： “被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一 并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。笔者认为，这是对司法实践中行 政附带民事诉讼的一种认可，以此司法解释统一人民法院的现行做法，待今后条件 成熟时再由立法机关以立法确定正式制度。 事实上，人民法院对行政行为合法性的审查已经包含了对赖以支撑行政行为合 法性的相关民事行为的审查。在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在对行 政案件进行审理的过程中事实上已经对民事争议进行了审理，虽然民事争议的解决 有赖于行政争议的解决，然而行政争议的解决不可能完全抛弃民事争议，法院在审 查行政行为合法性的过程中不可能无视当市人之间的民事争议。在行政争议与民事 争泌交织在超的行政诉讼中，尽管行政诉讼法规定了具体行政行为以外不是 行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有 二、我国确立行政附带民啦诉讼之理论基础 关的所有事实，人民法院可以置之不理。行政管理领域的广泛性使许多行政行为的 作出立足于对相关民事争议的裁决或对有关民事争议的确认、变更或撤销，这些行 政行为所建立的行政法律关系便涵盖着一定的民事法律关系。民事关系因行政行为 而得到巩固，而行政行为则因民事关系的客观表现和证据证明得到合法性方面的保 证。同时，由于行政行为的存在，一些民事争议或民事关系的调整与处理在方法、 手段以及实体内容上受到一定的限制。民事主体如果要实现自己的民事权利，有时 不得不首先对有关的行政行为的合法性提出异议，请求有关机关依法定程序撤销或 变更，这样，行政行为的效力因民事争议而产生质疑。因此，既然民事关系的客观 状态和证据收集都影响着行政行为的合法性基础，在行政诉讼中就不可能脱离有关 的民事事实及其证据去进行单纯的对被诉行政行为的合法性审查。否则，这种合法 性审查就成为无源之水，无本之木，无论是判决维持，还是判决撤销，人民法院在 进行合法性审查时都必须将与被诉行政行为有关的民事关系或者民事争议的事实及 其证据作为合法性审查的内容之一，才能保证合法性审查的全面与准确。因此，既 然在行政争议与民事争议交织的案件中，人民法院已经对与行政行为密切相关的民 事争议的事实和证据已经做出了审理，为什么人民法院就不能再进一步，对民事争 议做出裁判呢? 行政附带民事诉讼制度的实行与我国行政法律、法规规定的精神是相一致的。 在我国当前的现实生活中，由于行政管理领域的扩大和行政机关职能的变化，越来 越多的行政法律、法规