（民商法学专业论文）商主体的行为能力研究.pdf

武汉理工大学硕士学位论文 中文摘要 目前关于商主体的商事行为能力一般都是照搬民事行为能力，但是，行为 能力是一个专门的法律概念，是依据自然人的属性进行设计构造的。从它的发 展来看，行为能力这个概念最终是在德国民法中确定的，但是早在罗马法中， 就有关于行为能力的实质性的规定。比如通过人格概念确立一个合格的法律主 体、对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐、对于没有血缘关系的 个体的收养以及人格减等，这些都是行为能力的实质性规定。 从现在各国关于民事行为能力的规定来看，主要是对未成年人以及精神病 者的行为能力做了限制性规定，有的国家还规定了保佐制度，比如日本和德国， 对于一些存在生理缺陷的人，比如：盲人、聋、哑等，归为限制行为能力人。 所以各国都是以人的一些生理的基本条件来确定行为能力的级别。并且都对限 制行为能力人行为的法律效果作了明确的规定。虽然各国的具体规定并不完全 相同，但总的来说，一般都规定无行为能力人的行为一般是不具有法律效力的， 除非是纯获利益的法律行为，而对限制行为能力人的行为一般都规定为可撤销 的。从这些规定可以看出，行为能力设置的标准是行为人能否对自己的行为有 认识并且能否正确的表达自己的意思，其设置的功能一方面是为了保护那些不 能真实表达自己意思的行为人，另一方面是为了保护社会相对人。但是对于商 主体，行为能力的制度功能并不能实现，因为商人是精明的人，他们都是具有 完全的民事行为能力人，他们的行为都是具有法律效力的，不像民法中的限制 行为能力人和无行为能力人，其行为是可撤销或者无效的。所以行为能力对于 商人是不具有实际意义的。本文认为应该用经营能力取代行为能力，经营能力 是指商主体所具有的能够以自己的行为参加商事活动，享有商事权利，承担商 事义务的地位和资格。而经营能力确定的标准应该是商主体的各种实际条件， 比如其用于生产经营的资本的多少以及自身是否具有相应的技术条件。而对于 商法人，则还要看其是否具有完整的内部机构，这些都是确定商主体经营能力 的标准。 关键词：商主体：行为能力：经营能力 武汉理工大学硕十学位论文 a b s t r a c t c u r r e n t l yt h ec a p a c i t yf o ra c to fm e r c h a n tc o m m e r c i a lp e r s o ni sg e n e r a l l y e x p r e s s e db ym e a n so fc a p a c i t yf o rc i v i lc o n d u c t , b u tt h ec a p a c i t yo f t h i sc o n c e p ti sa s p e c i f i cl e g a lc o n c e p t f r o m ad e v e l o p m e n tp e r s p e c t i v e ，t h ec o n c e p to fc o n d u c t c a p a c i t yi su l t i m a t e l yd e t e r m i n e db yt h eg e r m a nc i v i ll a w h o w e v e r , 舔e a r l y 硒i n r o m a nl a w , t h e r ea r el e g a lr u l e sa b o u tc o n d u c tc a p a c i t y f o re x a m p l et h eu s eo ft h ec o n c e p t o fp e r s o n a l i t yt oe s t a b l i s haq u a l i f i e dl e g a ls u b j e c t s ，g u a r d i a n s h i po rc u r a t o r s h i pf o r p h y s i c a l l yo rm e n t a l l yd i s a b l e dp e r s o n s ，t h ea d o p t i o n o fu n r e l a t e di n d i v i d u a l sa n d s oo n t h e ya r et h es u b s t a n t i v ep r o v i s i o n so fc a p a c i t y a l s of r o mt h ep e r s p e c t i v eo f c u r r e n tl a wo fd i f f e r e n ts t a t e so nt h ec i v i lc o n d u c tc a p a c i t y , t h e r ea r em a i n l y r e s t r i c t i v er u l e so nm i n o r sa n dt h o s eo fm e n t a l l yi 1 1 ，w h i l es o m ec o u n t r i e ss u c h 嬲 j a p a na n dg e r m a n ya l s op r o v i d e sc u r as y s t e m ，a n di nt h e s ec o u n t r i e st h ep e r s o n s s u c h 嬲t h eb l i n d ，d e a f , m u t ea n ds oo n ，a r ec l a s s i f i e da sl i m i t e dc a p a c i t y t h e r e f o r e ， i i la l lc o u n t r i e s ，c o n d u c tc a p a c i t yi sd i v i d e dw i t ht h es t a n d a r do fp h y s i c a la b i l i t y t h e r e a r ea l s oc l e a rl e g a lp r o v i s i o n so nt h ee f f e c t so fb e h a v i o ro ft h ep e o p l ew i t hl i m i t e d c a p a c i t y t h o u g ht h e r ea r em a n yd i f f e r e n t s i nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，g e n e r a l l yi na l l c o u n t r i e st h eb e h a v i o ro fi n c a p a c i t a t e dp e r s o ni si n v a l i du n l e s si ti sp u r e l yb yt h e i n t e r e s t s ，w h i l et h eb e h a v i o ro fl i m i t e dc a p a c i t ya r eg e n e r a l l yr e v o c a b l e f r o mt h e s e l e g a lr u l e s ，t h es t a n d a r dt od i v i d et h ec a p a c i t yi st h a tw h e t h e rt h ep e r s o nc a nr e a l i z e w h a td o e sh ed oa n de x p r e s sh i sm e a n i n g t h ef u n c t i o no fc a p a c i t yi st op r o t e c tt h e p e r s o nw h i c hc a n n o te x p r e s sh i sm e a n i n g ，a n da l s ot op r o t e c tc o u n t e r p a r t b u tt ot h e m a i nb u s i n e s s ，t h ef u n c t i o no fc a p a c i t yc a nn o tb ea c h i e v e d ，b e c a u s eb u s i n e s s m e na r e s m a r tp e o p l e ，m e yh a v eaf u l lc a p a c i t yf o rc i v i lc o n d u c t ，t h e i ra c t i o n sa r ev 矾i d ， u n l i k et h el i m i t e dc a p a c i t ya n di n c a p a c i t a t e dp e r s o n si nc i v i ll a w , t h e i rb e h a v i o rm a y b ei n v a l i d t h e r e f o r e ，c a p a c i t yi sn o ta p p l i c a b l ef o rt h eb u s i n e s ss u b j e c t t h i sp a p e r a r g u e st h a tf o rm e r c h a n tc o m m e r c i a lp e r s o nm a n a g e m e n tc a p a b i l i t ys h o u l db eu s e dt o r e p l a c et h ec a p a c i t y ,m a n a g e m e n tc a p a b i l i t ym e a n sw h a tm e r c h a n t c o m m e r c i a l i i 武汉理上大学硕士学位论文 p e r s o np o s s e s sw h i c hc a l ld e t e r m i n et h es c o p eo fb u s i n e s s t h es t a n d a r d o f m a n a g e m e n tc a p a b i l i t ys h o u l db et h et h ea c t u a lc o n d i t i o n so ft h e i ro w n s u c ha si t s o p e r a t i n gc a p i t a l f o rt h ep r o d u c t i o na n dt e c h n i c a l s p e c i f i c a t i o n sa n ds oo n f o r c o r p o r a t eb u s i n e s s ，i n a d d i t i o nt ot h e s e c o n d i t i o n s ，t h e y m u s th a v e c o m p l e t e o r g a n i z a t i o n k e y w o r d s ：m e r c h a n tc o m m e r c i a lp e r s o n ；c a p a c i t y ；m a n a g e m e n tc a p a b i l i t y i i i 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 武汉理工大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一 同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了谢意。 签名：坐墼日期：幽；! 生：! 三 j 学位论文使用授权书 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权武汉理工大学可以将本学位论文的 全部内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制 手段保存或汇编本学位论文。同时授权经武汉理工大学认可的国家有 关机构或论文数据库使用或收录本学位论文，并向社会公众提供信息 服务。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 研究生( 签名) ：扣以啊导师( 签名) ：素矽l 铀期 武汉理丁大学硕十学位论文 第1 章行为能力制度的内容与功能 商法中关于行为能力的论述不是很多，一般都是简单地以民事行为能力来 论述商事行为能力，所以要研究商事行为能力，必须从行为能力的发展及其功 能等方面进行研究。 1 1行为能力的历史发展 行为能力制度是民法的基本制度，行为能力制度的发展是伴随着社会的发 展而发展的。以下将通过古罗马时期、法国大革命时期以及德国民法典时期三 个不同时期关于民事行为能力的立法发展来反应行为能力的历史发展。 1 1 。1 罗马法中的行为能力 罗马法是现代民法的源头，罗马帝国以其发达的经济基础和强大的政治力 量塑造出了“商品生产者社会的第一个世界性法律”。所以研究行为能力应该 从罗马法开始。罗马时期处于奴隶社会，当时人的地位是不平等的。而法律总 是与社会现实具有相关性的，在这样的不平等的社会中产生的法律当然也会带 有不平等性。另外罗马法是民法的发源，是一个新生的事物，所以当时的法学 理论也没有像现在这样丰富，所以罗马人不是从“个人主义”的权利角度出发 来安排自己的法律结构的，而是以一种自然秩序的眼光来审视当时法律的功能。 此种自然秩序和自然正义高于个人权利的特征体现在民事行为能力制度上就 是：罗马法的民事行为能力制度不是以抽象的概括统一起来的，而是通过对于 主体地位的附属而散见于各种文件和告示中的。【2 】罗马法的法律编排是按照人一 一物诉讼的体例，关于行为能力的法律规定主要是集中在人法这部分，在 物法部分有关于特殊行为能力的规定。罗马法中汇集民事行为能力制度因素的 人法部分主要包括：运用人格概念确立一个合格的法律主体、围绕一个法律主 体通过婚姻组建家庭、对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐、对 于非血缘的个体进行收养以及罗马法中特有的人格减等。而蕴含特殊行为能力 的遗嘱和继承的部分则在物法中进行阐明，在契约的简单规定中对于主体的要 求几乎没有明确提及。其实这种合格的法律主体就是家父，在当时，是以家庭 【1 】马克思恩格斯全集珊】中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译北京：人民出版社，1 9 9 5 ：第4 卷，2 4 8 嘲马臣文论民事行为能力制度功能的演进【d 】厦门：华侨大学，2 0 0 7 武汉理工大学硕士学位论文 为单位的，家父是一个家庭的代表，家父的行为能力是没有特殊规定。所以从 现在的观点来看，家父就是现代民法中的完全行为能力人，而家庭成员则是不 完全行为能力人。从罗马法的规定来看，行为能力主要是与身体和精神状况、 年龄、社会职业以及宗教、性别等因素相关。 1 1 2 法国民法中的民事行为能力 这里主要是指法国大革命后制定的也就是1 8 0 4 年的法国民法典，任何 法律都与其社会背景具有一定的相关性，或者说法律都能不同程度地反映当时 的社会情况。法国大革命推翻的是封建等级和特权制度，其最主要的就是希望 建立一个全新的、自由的、平等的社会。所以1 8 0 4 年的法国民法典是一部 具有代表性的法典，正如有学者所言：“1 8 0 4 年的法国民法典不仅仅是法国 私法的核心，而且也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例。该法典是法 国大革命精神的一个产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上 培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。 【3 】 在法典的结构上，法国民法典采用了“人 、“财产权及所有权的限制”、“取 得财产权的各种方法体例，同罗马法一样，在这三编中没有出现民事行为能 力这样的标题，但从实质上来看，具体制度涉及了民事行为能力。在第一卷“人” 中，婚姻、收养、未成年、监护及解除亲权以及成年与受法律保护的成年人这 些章节中都有关于行为能力的规定。在第二编“财产权及所有权的限制”和第 三编“取得财产权的各种方法 中，契约的订立、赠与、遗嘱以及设定抵押权 这些制度中，实质上也有关于行为能力的规定。 1 1 3 德国民法中的民事行为能力 德国民法典是在1 9 0 0 年制定的，当时处于俾斯麦帝国时代，统一是在四分 五裂的情况之下，由代表自由主义思想的市民阶层和保守的贵族在相互妥协的 情况之下达成的。所以当时的统治者为了政治的稳定，担心深刻的变革会导致 社会的动荡，就希望通过简单的法典编纂达到法制的统一，他们要求当时的法 典编纂委员会：对德国现行的私法要从合适与否、内部真实与否以及合乎伦理 与否等各方面加以探讨，特别对于诸大法典与罗马法、德国的基础相异之处要 研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案。 4 1 1 3 1 【德】k 茨威格特、h 克茨比较法总论【i i 】潘汉典等译北京：法律出版，2 0 0 3 ：1 1 8 h 谢怀拭外国民商法精要【m 】北京：法律i i j 版社，2 0 0 2 ：8 2 2 武汉理t 大学硕士学位论文 所以当时的法典编纂委员会就从历史的角度，从法律概念的抽象对法典进行编 纂。正是这样的原因，德国民法典中出现了很多具有高度抽象性的法律概念， 行为能力概念也出现在民法典中。这与罗马法和法国民法典中关于民事行为能 力只作实质性的规定不同。所以总的说来，德国民法典不仅在实质上规定了相 关的民事行为能力，更是第一次从形式上在法典中规定了行为能力。抽象出来 的民事行为能力制度旗帜鲜明地位于德国民法典第一编总则的“法律行为 章中，而且是处于此章六节结构中的第一节( 其余五节依次是“意思表示、“合 同”、“条件和期限”、“代理和意定代理权”、“允许和追认”) 。在德国法上，行 为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被代理人 所为的能产生法律后果的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的 人具有行为能力。”1 5 可见，此时民事行为能力设置的目的是确定行为人法律行为的效力。从以 上的分析中可以看出，行为能力这个具有高度抽象性的法律概念是直到德国才 产生的，但是关于民事行为能力的实质性的规定早在罗马法中就有相应的规定。 在罗马时期，人的地位是不平等的，当时的行为能力的相关规定也反应了人的 不平等性，当时主要是善良家父才具有完全的民事行为能力，而奴隶则基本上 是不具有民事主体资格的。而随着社会的发展，到了1 8 0 4 年，人们的思想也发 生了很大的变化，人们可是追求人与人之间的平等，封建特权被推翻，以身份 来确定民事行为能力的大小已经行不通了，所以在当时的民事行为能力的实质 性规定也反应了这以变化。总的来说，民事行为能力制度的发展是与人类社会 的发展以及人的思想的解放相适应的。 1 2 各国关于民事行为能力的规定 民事行为能力发展到现代，已经是相当成熟了，各国法律关于民事行为能 力的规定都各不相同。 1 2 1 德国民法中关于民事行为能力的设置 在德国民法中，影响行为能力的因素主要是年龄和精神状况。在德国民法 中，未满7 周岁的是无行为能力人，年满7 周岁未满2 1 周岁的是限制行为能力 人，年满2 1 周岁的成年人，根据德国民法的规定，如果他们不是精神病人或者 【5 l 【德】卡尔拉伦茨德国民法通论咖王晓哗等译北京：法律出版社，2 0 0 3 - 1 3 3 武汉理丁大学硕士学位论文 禁治产人，则具有完全行为能力。对于一些具体的民事行为，法律也有具体的 规定，比如结婚的年龄，原则上是必须要有完全的行为能力，但也有特别的规 定，如果其已经年满1 6 周岁，且其未来配偶为成年人，监护法院可以允许其结 婚。另外关于订立遗嘱的能力，也是有具体的规定，遗嘱能力是年满1 6 周岁。 另外德国还有关于禁治产的规定，这也与行为能力相关。宣告禁治产必须经过 法院，宣告禁治产的条件是：“( 1 ) 因精神病或者精神耗弱而宣告禁治产的，需 要被宣告禁治产者不能处理自己的事务；( 2 ) 因挥霍浪费而宣告禁治产的，需 要被宣告禁治产者挥霍浪费致自己或者家属有陷于贫困之虞；( 3 ) 因酗酒或吸 毒而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者因此不能处理自己的事务，或者致使 自己或者其家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全。”【6 j 所以当行为人为精神 病人或者精神耗弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒时，都有可能被宣告禁治产人， 但是只有精神病人被宣告禁治产人时才为无行为能力，而当行为人是因精神耗 弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒而被宣告禁治产的，则为限制行为能力人。这 些都是关于自然人的民事行为能力的具体规定，而作为民事主体的另一种表现 形式法人，德国民法只对其权利能力作出了具体的规定，而对其行为能力，法 律则没有具体的规定。另外，根据德国民法的规定，无行为能力人是受到法律 的绝对保护的，德国民法中明确规定无行为能力人的意思表示是无效的。所以 当与无行为能力人订立合同时或者对其做出意思表示，即使相对人并无过错， 即不知道也不可能知道行为人是无行为能力人时，这些行为也是绝对无效的行 为。对于限制行为能力人，他们行为的法律效果可以分四种情况。首先是限制 行为人的法定代理人的有效的法律行为。通常情况下，限制行为能力人都有法 定代理人，他们可以以限制行为能力人的名义为代理行为，这种行为在法律上 是有效的法律行为，但是法定代理人代理未成年人为某些行为时，还需要取得 监护法院的认可，对于另外的一些法律行为，法定代理人还需要监督者的许可； 第二种情况是限制行为能力人自己所为的有效的法律行为。这具体包括两类， 第一类是根据德国民法典第一百零七条的规定，当限制行为能力行为人所为的 行为只能为他带来法律上的利益，也就是我国民法中所说的纯获利益的行为是 有效的，这类行为很少，具体包括对无主物的先占、对免除限制行为能力人债 务的要约的承诺、接受无负担的遗赠以及承诺不附负担的赠与。第二类是限制 行为能力人所为的事先已经经其法定代理人同意的行为，这两类行为在法律上 旧【德】卡尔拉伦茨德国民法通论咖王晓哗等译北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 3 8 4 武汉理工人学硕士学位论文 也是自始有效的。但是对于事先需要经过法定代理人同意的行为，如果这个行 为是一种单方法律行为，并且限制行为能力人是未成年人，法定代理人必须将 对未成年行为的允许告诉相对人或者未成年人将法定代理人允许的书面文件提 供给相对人，只有满足了这个条件，这种事先须经同意的单方法律行为才能自 始发生法律效力；第三种是效力待定的情形。这主要是指限制行为能力人未经 法定代理人的同意，为了必须事先经过法定代理人同意的单方行为，此时相对 人可以对这种单方法律行为做出拒绝，就可使这种法律行为无效；第四种是效 力待定的行为。这是指当限制行为能力未经法定代理人的同意，为了须事先经 过法定代理人同意的合同行为，在这种情况下，该行为的效果主要取决于法定 代理人，即只要法定代理人经过了追认，该行为有效，否则该行为无效，但是 为了保护相对人，法律也赋予了相对人以催告权。 1 2 2 日本民法中关于民事行为能力的设置 在日本民法中，自然人的行为能力实行的是二分法，即将自然人分为行为 能力人和无行为能力人。根据日本民法的规定，无民事行为能力主要包括三类 人。首先是未成年人，在日本，未成年人是指未满2 0 周岁的人；第二类是指禁 治产宣告者。宣告禁治产必须要行为人对自己行为的结果没有合理判断的能力， 也就是日本民法中所谓的“心神丧失”，从法律上来说就是没有意思能力，这种 关于心神丧失还必须借助于医学手段进行鉴定；第三类就是准禁治产人，根据 日本民法规定，当行为人心神耗弱、聋、哑、盲或者浪费时，有可能被宣告为 禁治产人。日本民法将这些都规定为“无能力人 ，关于他们行为的效力也是分 情况的。未成年人的行为原则上是可撤销的，这些行为的最终效力取决于法定 代理人是否对这些行为进行追认。当然也有例外规定，当未成年人是纯获利益 的行为时，这种行为是有效的，另外当未成年人的行为是一些对其财产的一些 处分行为时，这种行为也是有效的，当然此时该处分行为必须是其法定代理人 允许的并且规定了一定的使用目的，而且一般而言，被处分的财产应该是小额 的。最后根据日本民法的规定，未成年人在一定的条件下可以允许营业，所以 被允许营业的未成年人的营业行为就是当然有效的法律行为。关于禁治产人的 行为效果，日本民法规定，无论是否在事先通过监护人的同意，其行为都是可 以撤销的。对于准禁治产人，其行为一般都是有效的，只是当其行为涉及到对 重要财产的处分时，其行为才是可撤销的。 5 武汉理工大学硕士学位论文 1 2 3 我国民法关于行为能力的规定 我国民事主体的民事行为能力是在第二章中规定的，第十一条规定了完全 民事行为能力，第十二条规定了未成年人的民事行为能力，第十三条规定了精 神病人的民事行为能力。从这些规定可以看出，我国民法中关于自然人的民事 行为能力是以年龄、智力( 精神状况) 为标准将民事行为能力分为限制民事行 为能力和无民事行为能力。我国民法也是分在第三章中规定了法人的民事行为 能力，第三十六条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立 享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力， 从法人成立时产生，到法人终止时消灭。可见关于法人的民事权利能力，并没 有像自然人的民事权利能力一样将其作具体的划分，更没有规定作为确定其行 为能力的具体标准。 另外关于无民事行为能力和限制民事行为能力人的行为的法律效果，我国 法律也是规定无民事行为能力人的行为均为无效的，但是当他们所为的行为是 纯获利益的行为时，该行为是有效的；限制行为能力人所为的行为原则上是效 力待定的，其行为的效果由法定代理人决定，我国民法也是赋予法定代理人以 追认权，同时为了保护相对人的利益，也赋予了相对人以催告权。当然限制行 为能力人所为的纯获利益的行为，不需要经过法定代理人的追认，是有效的法 律行为。 1 3 行为能力确定的依据一意思表示能力 从上文的分析中可以看出，各国民法中关于行为能力的规定并不完全相同， 但一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，这些确定行为能力的具体 因素反应了行为能力确定的最根本性的因素，即行为人的意思表示能力。 1 3 1 意思表示的发展 意思表示作为一个法律名词，是由1 8 世纪的沃尔夫在自然法论一书中 所创，但在罗马法中，虽然没有意思表示这个词，但无论是在其学者论述中还 是法律中，实质上都已经出现了相当于意思表示的萌芽，如学说汇纂中就 出现了“意愿表示”( d e c l a r a r ev o l u n t a t e m ) ，这个词语，虽然这个词语不是作 为一个概念术语，但从中我们可以看到意思表示的萌芽。并且罗马法中的一些 具体法律制度也表明当时已经出现了意思表示的萌芽，比如罗马法中关于限制 6 武汉理丁大学硕士学位论文 行为能力人制度的规定，还有患精神病的人不能为任何行为的规定，这些实质 上都是意思表示的萌芽。到了罗马法晚期，“合意”和“善意概念也出现了， 这也是罗马法学家已经逐渐看到各种交易背后意思表示的存在。另外，也出现 了所谓的“心素”的意识。五大罗马法学家之一保罗在论及“丧失占有时曾 说：“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上， 但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以 仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。，【7 j 格劳秀斯提出 了意愿表示( d e c l a r a t i ov o l u n - t a r i s ) 的概念，并且将其作为法律拘束力的依 据，也即是人的意愿表达是法律拘束力产生的基础。他还提出了承诺的拘束力 问题，他认为一个具有拘束力的承诺须以一个“认真的意思”( e r n s t e nw i l l e ) ， 一个充分的表示事实为前提条件，只有在具备了这种表示的认真性、可靠性时， 这种作为自由的表达而发出承诺的理论设置才具有理智和交易安全方面的说服 力。【8 】可见，意思表示实质上是在罗马法时期就已经存在，一直发展到今天。要 更好的了解意思表示的具体含义，有必要对其作更深入的了解。 1 3 2 意思表示的概念及构成 意思表示最早是出现在德国民法典中，但是其中并没有对意思表示做 出解释，但学者们关于意思表示的论述基本相同，只是表述方式可能不同。比 如德国学者一般认为意思表示是为了实现一定法律后果所为的意愿表达。p j 我国 台湾地区学者对意思表示的理解基本相同，“意思表示者，乃表意人将欲成立法 律行为之意思，表示于外部之行为也”【l 们。我国大陆学者一般也认为，“意思表 示就是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部 的行为”【l l 】“所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意 思的行为”【1 2 】。可见意思表示是指行为人为完成某一法律行为将自己的内心意 愿以一定的方式表达出来。从这个概念的表述来看，理解意思表示时应注意三 个要点。首先意思表示是追求某一法律效果的意思，它不同于我们平常的意思， 而是法律上的意思表达，比如某人想买某件特定的商品，这一意思就是为了完 成买卖行为的意思，可以作为意思表示的基础。相反，比如说我想请你吃饭， 【7 】米健意思表示分析【j 1 法学研究，2 0 0 4 ，0 4 ：3l 8 1 米健意思表示分析【j 】法学研究，2 0 0 4 ，0 4 ：3 3 i 徐国建德国民法总论【m 】北京：经济科学出版社，1 9 9 3 ：9 0 1 0 l 台湾学者郑玉波民法总则 m 】台湾：台湾三民书局，1 9 7 9 ：2 4 3 1 1 1 佟柔中国民法学一民泫总则【m 】北京：中国人民公安大学，1 9 9 2 ：2 1 8 【1 2 】梁慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，1 9 9 6 ：1 6 3 7 武汉理t 大学硕士学位论文 这也是意思，但这种意思只是我们日常生活中的意思，并不能形成意思表示的 基础。其次，意思表示必须要有一个表示，也即是外在的表现形式，因为人的 内心可以有很多的意思，但是其他人未必能知道，而意思表示是必须为他人所 知的，所以内心的意思必须通过一定的方式进行表达或者表示。这种表达或者 表示，本身是一种社会行为，它具有向外宣示的特质，含有一定的外观意思内 容，故又称“有意的行为”。1 1 3 j 最后意思表示并不是一个复合式的概念，而是一 个单一式的概念，是本质的一体，不是指单纯的表达或者单纯的意思，而是被 创制性的，用以概括那种与法律效果意思相联结的表达。【1 4 】所以意思表示是由 意思和相应的表达两部分构成的，并非单独的意思，而且没有表达的意思是不 能成为意思表示的，是没有法律效果的。比如某人自己在心里暗想：要与某人 订立合同，但是他并没有将这一意思通过一定的方式进行表达，这种单纯的意 思也是不能成为意思表示的，不能产生法律效果。这是意思表示概念的三个方 面，三者缺一不可，注重有法律效果的意思是对行为人的保护，因为行为人的 意思并不一定都是以形成某种法律关系为目的的，如果将其所有的意思都进行 规定，将会对行为人造成负担，对行为人是不公平的。而注重意思的表达，则 是对相对人的保护，因为行为人内心的意思一般而言只是他自己知道，按常理 来说，其他人是无处可知的，如果行为人的意思不经过表达就对其他人具有法 律效力，那么很明显对其他人是不公平的，在实际操作过程中也是行不通的。 比如某人内心想要与甲商人订立买卖合同，但是他并没有将这种想要与甲订立 买卖合同的意思通过一定的外在方式表达给甲，甲自然无处可知，如果就只凭 借某人内心的这种意思就认为对甲有法律效力，那么甲有可能会因为无法知道 某人的内心意思，而将该物品卖给他人，此时甲就会承担一定的法律责任，很 明显这对甲是不公平的，所以必须要求意思表示要有一定的外在表达。 通过以上对意思表示概念的分析，可以看出，意思表示的构成要素总的来 说是两个方面，一是主观的意思，二是外在的表示行为。但目前学者关于意思 表示的具体构成要素存在争论。 德国理论界一般认为意思表示有五个要素构成，分别是：目的意思、效果意 思、表示意识、行为意思和表示行为。我国学者对意思表示的构成要素也有不 同的观点，主要有以下几种。有学者认为意思表示应该是由行为意思、表示意 思和表示行为构成。还有一种观点认为意思表示是由目的意思、效果意思和表 嗍黄立民法总则【”北京：中国政法大学，2 0 0 2 ：2 6 7 2 6 8 1 4 1 黄立民法总则【m 】北京：中国政法人学，2 0 0 2 ：2 6 4 武汉理工大学硕士学位论文 示行为构成。还有学者认为意思表示是由效果意思、表示意思以及表示行为构 成。 从以上学者的不同意见可以看出，目前关于意思表示构成要素的争论焦点 主要是集中在主观要素方面。在对这些观点进行分析比较之前，必须先明确各 要素的具体含义。目的意思，根据德国民法理论，是指内心意欲达到某种目的 的意思。比如表意人是想买篮球还是买水果，买篮球和买水果就是两个不同目 的的意思，所以目的意思可以区分不同的意思内容；效果意思是指表意人希望 与他人之间产生权利义务的意思，比如甲想与丙订立水果买卖合同的意思就是 一个效果意思，就是希望与丙之间形成买方与卖方之间的权利义务关系；表示 意思是指行为人对自己的行为有一定的了解，也就是内心意思与行为之间的统 一性的认识。比如行为人在内心具有与丙订立买卖水果合同的意思，同时他又 向丙发出了买卖合同的要约，行为人对自己向丙发出要约的行为就是基于自己 向与丙订立合同的意思，他对自己行为与意思之间的统一性是有认识的。相反， 如果他想与丙订立买卖水果合同的意思，但他却向丙发出了买卖鲜花的要约， 这就是意思与行为之间不具有统一性，也就是该行为人欠缺表示意思；行为意 思是指由某种意识支配的举动或行为，亦可以说是有意识做出的表示象征。这 主要是指行为人在行为时其意志是受自己支配的，而不是无意识的行为或者受 他人强迫的行为，比如行为人睡梦中承诺赠给甲一栋房屋，这就是一种无意识 的行为，再比如某甲被歹徒胁迫而为的行为，这些都不是行为人在自己意识支 配之下的行为，所以这些行为都是欠缺行为意思的行为。 可见，德国民法理论中对意思表示的构成要件是做了很细致的划分，但是 本文认为意思表示的构成要件应该是由效果意思、行为意思以及表示行为三要 素构成。 效果意思可以包含目的意思，或者说他们设置的目的是一致的。因为效果 意思就是与他人设立、变更或者终止法律关系的意思，而目的意思是确定具体 是何种法律关系，是买卖关系、租赁关系或者其他的法律关系。但是一旦行为 人行为时具有效果意思，目的意思当然是包含在其中的。也就是说不存在有效 果意思而没有目的意思的情形。比如甲在自己内心想与丙发生法律关系，一旦 他有这样的意思产生，那么关于法律关系的性质肯定也是确定的，所以当效果 意思产生的时候，目的意思当然是包含在效果意思之中的，因此没有必要在单 独对目的意思进行强调。 表示意思不是意思表示的构成要素。表示意思是要求行为人对自己的行为 9 武汉理工大学硕十学位论文 与意思之间的同一性具有意思。但是对一个人的认识我们只能通过他的行为， 而不能通过他的内心，在法律上，一般是通过行为来推测其内心的意思。所以 行为与内心一致是一种推定的一致，是法律上的一致，并不一定是事实上的一 致。假定我们要求表示意思是意思表示的构成要件，将会产生很多的问题，比 如甲向丙发出了订立鲜花买卖合同的要约，丙接受了该要约，丙做了履行的准 备，但甲却主张自己的意思表示无效，因为他的行为与自己的内心意思不一致， 他并不想与丙订立该合同，而是想与乙订立该合同。此时如果承认表示意思是 意思表示的构成要素，那么甲的主张是成立的。但是很明显这对丙是很不公平 的，而且对于社会交易的秩序也会造成极为不利的影响，因为在交易过程中， 交易安全是必须的，但是一旦将表示意思作为意思表示的必备因素，行为人都 有可能不负任何法律责任的以自己的表示意思欠缺而终止与相对人的合同，这 样即使双方合同已经订立，合同对相对人的法律保护力也是不够的。所以无论 是从保护相对人的角度还是从保护社会交易安全与秩序角度来看，表示意思都 不是意思表示的构成要素。 行为意思是意思表示的构成要素，因为行为意思强调的是行为人的行为是 在其自己意识支配之下的行为，这是意思表示必须的。 所以意思表示应该是由效果意思、行为意思以及表示行为构成的。只要行 为人在自己意思的支配之下有与某人产生某种法律关系的意思，并且通过一定 的方式将此意思表达，那么他的意思表示在法律上就是完整有效的，对行为人 就有法律规定的约束力。 1 4 行为能力的功能 从上文的分析中可以看出，各国民法中关于行为能力的规定并不完全相同， 但一般都与年龄、智力、精神状况个人因素相关，这些确定行为能力的具体因 素反应了行为能力确定的最根本性的因素，即行为人的意思表示能力。也就是 说意思表示能力的有无以及大小是确定行为能力的关键因素。而各国对于无意 思表示能力的行为人的行为一般都规定是不具有法律效力的，除非是该行为人 在此行为中是纯获利益的，所以从这一各国通行的法律做法中，可以看出民事 行为能力设置的一个很重要的作用就是保护那些不具有意思表示能力的行为 人。另外，对于无民事行为能力人与他人的双方法律行为，如与未成年人订立 合同的行为，各国通行的做法是一方面赋予法定代理人以撤销权或者追认权， 1 0 武汉理工大学硕士学位论文 而另一方面也赋予相对人以催告权，这也反应了各国对相对人的保护，这种对 相对人的保护是以社会利益出发的。最后，从行为能力与权利能力的相互关系 上来看，行为能力有重要的作用，实现了民事主体的实质平等问题。从法律的 发展来看，是在不断的追求平等、自由和进步的，这与社会的发展是相适应的， 从奴隶社会、封建社会到资本主义社会以及我们现在的社会主义社会，总的发 展趋势是从人的不平等到破除这些不平等，所以法的一个基本价值就是追求平 等。权利能力的设定就从法律上摧毁了所有的不平等性，因为法律规定所有的 民事主体的民事权利能力是平等的，但简单的一致的平等并不能解决所有的问 题，这样的平等只是一种形式上的平等，行为能力的引入是追求实质上的平等， 所以从这个角度来看，行为能力的引入使民法上的平等达到了形式上的平等和 实质上平等的统一。其次，行为能力设置对行为人、相对人和社会秩序有重要 作用。 武汉理工大学硕士学位论文 第2 章商主体界定中的行为能力 2 1 商主体的独立 2 1 1 商主体独立的基础 要研究商主体，必须确定商主体的独立地位。商主体的独立主要是针对民 事主体而言。因为目前有学者认为民商是合一的，所以商主体也不存在独立性。 从现在各国的立法情况来看，法国、德国、日本、意大利等很多国家实行的都 是民商分立的立法体例，而荷兰实行的则是民商合一。存在即合理，笔者认为 无论是民商合一还是民商分立都有一定的现实基础，都有一定的合理性，不能 一概而论，而应该根据各国的实际情况以及各国的历史进行考虑。就我国目前 的立法来看，我国没有专门的民法典或者是商法典，民法有民法通则和一些单 行的民事法律规范，商法也是一些单行的商事法律规范。 笔者认为从我国目前的实际情况来看，商主体应该是具有独立性的，因为 正如上文所述，商主体与民事主体之间存在差异，商主体与民事主体在外延上 是不一致的，而且从上文的论述中，可以看出，虽然商主体不排除个人，但是 其发展趋势是组织体，要求必须要有意思机关，并且这种机关都是由具有完全 民事行为能力的自然人组成，与民事主体存在行为能力差异是不同的，而且目 前关于商主体所适用的法律与民事主体也有所不同，所以商主体应该是具有独 立性的。 2 1 2 商主体独立的价值 商主体独立的价值主要体现在以下方面：首先，便于确立市场准入。只有 商主体才能从事商事行为，非商主体不能从事商行为，所以将商主体独立于民事 主体，方便确定市场准入。也便于确定商主体的权利、义务以及一些相关的基 本问题，这样对商事经济秩序的稳定有重要作用。其次，对商事活动的调整， 主要是通过对商主体的调整而实现的，商主体的独立，便于政府和社会对商事 经营活动的调控和引导，对稳定社会经济秩序有重要作用。 1 2 武汉理工大学硕士学位论文 2 2 商主体与相关概念的区别 2 2 1 商主体与商人以及商事法律关系的主体 商主体和商人这两个概念的关系如何，存在这样的一个有趣的现象，在我 国的教材中，一般使用的是商主体，而不使用商人这个概念，而法国商法典 和德国商法典这两大商法典中使用的都是商人，而无商主体这个概念。法 国商法典第一条规定，“以实施商事行为作为其经常职业的人就是商人。 德 国商法典第一条规定，“本法典所称的商人是指经营营业的人。” 虽然我国商法著作中一般使用的是商主体这个概念，但商人这个概念也同 时存在，有学者认为商主体有广义和狭义之分，广义的商主体，不仅包括商人， 即商自然人，商合伙、商法人，还包括广大的生产者和消费者，狭义的商主体仅 指实施商行为的商人，商法上的商主体是狭义上的概念，它仅仅指能够以自己的 名义直接从事商行为的人。也就是说商法学上的商主体和商人这两个概念是一 致的。但也有学者认为商主体和商人的范围是不一样的，认为商人是商主体中 的一种。还有一种观点认为，“商主体概念不同于商人的概念，商人是依法登记 从事经营行为的人，而商主体是受商法调整、参加商事法律关系的任何人。现 代社会中，民事主体普遍参与商人世界，虽然不是商人，但却是商主体。 1 1 5 】 第三种观点是用民事主体与民事法律关系的思路在解释商事主体与商事法律关 系，同时也是用法理学的观点来解释，按法理学的理论，法律关系的主体是在 法律关系中享受权利和承担义务的主体。 以上三种观点都有一定的可取性，但笔者更赞同第一种观点。笔者认为商 主体与商人的概念应该是一致的，而商事法律关系主体，按照法理学的观点， 商事法律关系的主体是指参加商事法律关系的所有主体，即包括商人，也包括 消费者和一般的组织机构，其范围相当广泛。而商人与商主体，就如第一种观 点所言，两者是等同的。不将参加商事法律关系的消费者归为商人，笔者认为