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商号权保护之法律问题研究 ( 硕士学位论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法学 作者姓名；任晓黎 指导教师：许莉 随着科学技术的飞速发展、知识经济的振兴和经济全球化迸程的加快，在世 界范围内，知识产权的重要性日显突出。尊重他人的知识产权，进一步创造、利 用和保护自己的知识产权，已经成为融入经济全球化进程并从中获取利益的必要 条件。我国是一个正在快速发展的经济大国，我们既要有一个合理且完善的法律 制度，对知识产权进行保护，也要让世界各国人民同我们一起分享科技进步所带 来的成果。我们必须采取一种符合国家利益，符合国家自身发展需求的最佳选择， 并且使之成为我国在国际贸易中获得竞争优势的主要砝码和最有价值的搏弈工 具。 经过多年的立法和执法经验，我国已在短短的数十年间建立了保护著作权、 保护专利权、保护商标权的法律体系，从实体法和程序法上对上述知识产权家族 成员进行全面的系统的保护，不仅在民事、商事等法律中有准确的理论说明，在 行政和刑事等法律中也有明确的条款进行保护。但作为知识产权家族中的另一名 成员商号权仅在其他成员获得保护后的十年之后才在竞争法中有了自己的一席 之地。 商号权的主要载体企业商号具有区分市场主体的显著特征，而且随着企业的 辛勤经营和大量广告投入，企业商号逐渐与其商业信誉、产品或服务质量紧密结 合，和其他商业标志一样，企业商号由此产生了强大的经济效益和公众影响力， 拥有了知名的商号就拥有了市场，这使得商号的商事利益在市场经济中愈显突 出。这一现象早在1 8 8 2 年就引起世界经济大国的重视，同时在全球范围内也受 到更为广泛和严格的法律保护。因而，现在对于我国而言，企业商号的法律保护 已不再是一个单纯的理论问题，而应是具有重要实践意义的操作性范畴。 鉴于此，本文首先通过对商号权基础理论的分析为起点，进而探讨世界各国 及国际组织关于商号权保护立法模式的经验并其利弊，在分析我国目前的立法状 态后得出结论，我国目前的商号权侵权问题严峻，立法体系的混乱以及被害者无 法自我救济的现实的确不容乐观，但我们可以借鉴世界各国已有的经验和教训完 善我国商号保护法律体系，为市场主体提供一个良好的、稳定的、公平的竞争环 境。因此，本文最后为完善我国商号权保护提出了相应的法律对策。 全文分为四个部分，其中： 第一部分商号及商号权的基础理论概述，首先对广义的商号概念和狭义的商 号概念进行区别，在此基础上归纳出的我国商号概念的界定。然后，简要介绍商 号权的内容、性质和法律特征，并对法学界对商号权权利类型的几种理论进行分 析，为下文论述商号权的保护作铺垫。 第二部分对各国及世界组织商号保护立法模式进行了分析。该部分首先分类 介绍了保护工业产权的巴黎公约等国际条约及各国关于商号权保护的立法模 p 式，并分析了影响商号权保护的客观因素，进而探讨日本商号权保护的立法体系 和方式，最后对各类立法模式的利弊进行综合分析。 第三部分对我国商号权保护的现状进行分析研究。该部分首先分析我国目前 商号权保护的现状，而后对我国商号权立法和司法实践中存在的问题进行分析和 探讨。 第四部分在前文的基础上，笔者针对我国商号权保护现状提出了自己的观点 和建议，首先阐明“统一商业标识”立法模式的选择是符合我国国情和商号权 保护要求的，而后对商号权与商标权、域名权之间的权利冲突提出适当的解决机 制，最后针对驰名商号的特殊性提出“主动认定为主、被动认定为辅”的认定模 式等立法建议，以期对我国商号权保护提供参考。 【关键词】商号权保护研究 l e g a ir e s e a r c ho nt h ep r o t e c tio no ft r a d en a m e a b s t r a c t m a j o r ：c i v i l b u s i n e s sl 甜 d i r e c t i o n ：c i v i l b u s i n e s sl a w n a m e ：r e nx i a o l i t u t o r ：x ul i f o l l o w i n gw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c e t e c h n o l o g y e c o n o m y a n dg l o b a l i z a t i o n ，t h ei m p o r t a n c eo fi n t e l l e c t u a lr i g h th a sb e e nf u l l y e x p r e s s e d t h en e c e s s a r y c o n d i t i o nt oc o m ei n t ot h eg l o b a l i z a t i o n p r o c e s sa n dg e tt h ep r o f i tf r o mi ti st or e s p e c to n e si n t e l l e c t u a lr i g h t a n dp r o t e c th i so w ni n t e l l e c t u a lr i g h t c h i n ai so n eo ft h ew o r l d s l a r g e s te c o n o m y ，w en o to n l yn e e dar e a s o n a b l ea n ds u f f i c i e n tl e g a l s y s t e mi no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e l l e c t u a lr i g h t ，b u tw ea r e a l s ow i l l i n g t os h a r eo u rt e c h n o l o g yo u t c o m e s t h e r e f o r e ，w em u s tu s et h eb e s tc h o i c e i na c c o r d a n c ew i t ht h ec o u n t r yp r o f i ta n dt h er e q u i r e m e n to fc o u n t y d e v e l o p m e n t ，a n dm a k ei ti n t ot h em a i ni n s t r u m e n tt ow i nt h ec o m p e t i t i o n s i ni n t e r n a t i o n a lb u s i n e s s s i n c ep r a c t i c ef o rs e v e r a ly e a r s ，w eh a v ee s t a b l i s h e dt h el e g a ls y s t e m t op r o t e c tt h ec o p y r i g h t ，t h ep a t e n tr i g h ta n dt h et r a d e m a r k a n da l l o f t h e ma r eu n d e rt h ef u l lp r o t e c t i o nw i t h i nt h es u b s t a n t i v ea n d p r o c e d u r a l l a w si n c l u d i n gt h ea r t i c l e s o fc i v i ll a w ，b u s i n e s sl a w ， a d m i n i s t r a t i v el a wa n dc r i m i n a ll a w b u ta s t h em e m b e ro ft h e i n t e l l e c t u a lr i g h tf a m i l y ，t h et r a d en a m em e a n sap l a c e i nt h e c o m p e t i t i v el a wl a t e1 0y e a r s t r a d en a m e ，t h em a i nc a r r i e ro ft r a d en a m er i g h th a st h ec h a r a c t e r i s t i c t od i s t i n g u i s ht h ep r i n c i p a lp a r to ft h em a r k e t a n da l o n gw i t ht h e o p e r a t i o na n dc o s ti n p u t ，t h et r a d en a m ew i l lm i x e dw i t ht h eg o o dw i i i a n dq u a l i t yo fp r o d u c to rs e r v i c ea ss a n l ea st h eo t h e rt r a d es y m b o l s f o rt h i sr e a s o n ，t r a d en a m ee x i t si t sg r e a te c o n o m i cb e n e f i ta n d i n f l u e n c e s oi fy o uo w nt h ef a m o u st r a d en a m e ，y o uw i l lw i nt h em a r k e t t h ep h e n o m e n o nh a sb e e nf o c u s e do ni n1 8 8 2 ，a n ds o m ec o u n t r i e sb e g a nt o p r o v i d et h es t r i c ta n de x t e n s i v ep r o t e c t i o nt oi t h o w e v e rf o rc h i n a t r a d en a m ep r o t e c t i o ni sn o tas i n g l ea c a d e m i cp r o b l e m ，b u tas i g n i f i c a n t o p e r a t i o n a lp r o b l e m a st h ec o n t e n tm e n t i o n e da b o v e ，t h i sp a p e rf i r s t l yw a n t st oa n a l y z et h e b a s i ct h e o r yo ft h et r a d en a m er i g h ta n dt h e np r o b ei n t oa d v a n t a g ea n d d i s a d v a n t a g eo ft h el e g i s l a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n s a f t e rs u m a r i z et h es i t u a t i o no fc h i n ai n c l u d i n gt h ed i s o r d e r e ds y s t e m , t h ei n f r i n g e m e n ta n dt h el e g a lr e l i e fp r o b l e m s ，t h ew r i t e rp r o v i d et h e r e l a t e dc o u n t e r m e a s u r ei no r d e rt oc o n s u m m a t et h el e g a ls y s t e mf o rt r a d e n a m ep r o t e c t i o na n dp r o v i d eaf a i ra n ds t e a d ym a r k e tt ot h ee n t e r p r i s e s a n dt h e i rc u s t o m e r s t h e r ea r ef o u rp a r t so ft h ep a p e ra sf o l l o w s ： 盯t1i st h ed e s c r i p t i o no ft h eb a s i ct h e o r yo ft h et r a d en a m er i g h t i n c l u d i n gt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h eb r o a ds e n s ea n dt h en a r r o ws e n s e o fd e f i n i t i o n a n dt h e nt h ew r i t e rs u m m a r i z e dt h ed e f i n i t i o no fo u r c o u n t r y 。b a s e do nt h ec o n t e n t m e n t i o na b o v e ，t h ew r i t e rb r i e f l y i n t r o d u c e dt h ec o n t e n ta n dc h a r a c t e r i s t i c st ob et h em a t t i n go ft h en e x t c h a p t e r p a r t2i st h ea n a l y s i so ft h el e g i s l a t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a l o r g a n i z a t i o n sa n do t h e rc o u n t i e s f i r s t l yt h ew r i t e r i n t r o d u c e dt h e d i f f e r e n tl e g i s l a t i o na n da n a l y z e dt h ee x t e r n a le l e m e n t so ft h et r a d e n a m ep r o t e c t i o na n dt h e np r o b e di n t ot h ej a p a n e s es y s t e m i nt h ee n d ， t h ew r i t e rs y n t h e t i c a l l ya n a l y z e dt h eb e n e f i ta n dt h el o s so fe v e r yk i n d o ft h em e t h o do ft h et r a d en a m ep r o t e c t i o nl e g i s l a t i o n p a r t3i st h es u r v e yo fs i t u a t i o no fo u rt r a d en a m ep r o t e c t i o n f i r s t l y t h ew r i t e ra n a l y z e dt h ec h i n e s es i t u a t i o na n dt h e nd i s c u s s e dt h ep r o b l e m s e x i s t e di nl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ep r o g r a mo ft r a d en a m ep r o t e c t i o n p a r t4i st h ew r i t e r so p i n i o na n ds u g g e s t i o na c c o r d i n gt ot h ec h i n e s e s t a t u s f i r s t l yt h ew r i t e ri l l u s t r a t e dt h el e g i s l a t i o nm o d e ，u n i f o r m t r a d es y m b o lp r o t e c t i o n ，i si na c c o r d a n c ew i t hc h i n e s e ss i t u a t i o na n d t h e np r o v i d e dt h es e t t e m e n t sf o rt h er i g h t sc o n f l i c t s i nt h ee n d ，t h e w r i t e rp u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n si n c l u d i n gt h ec o g n i z a n c em e t h o d s a i m e da tt h es p e c i a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h ef a m o u st r a d en a m ei no r d e r t o b et h er e f e r e n c eo ft r a d en a l n ep r o t e c t i o n k e yw o r d s 】t r a d en a m e p r o t e c t i o nr e s e a r c h 论文独创性声明 任晓黎的学位论文商号权保护之法律问题研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入_ 牟= 国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：互照导师签名：_ j 午牛日期：必 商号权保护之法律问题研究 导言 企业商号虽只是几个汉字或字母的组合，但是其使用目的绝不仅仅是为了 区别于其他个体，其所表现出来的也绝不仅仅是几个汉字或字母所固有的含义。 笔者认为就某个企业商号而言，它不但是企业创始人和经营者智慧的结晶，同 时还直接或间接地反映着该企业的文化品位，沉积了特殊时代，特定地域，特 别群体的文化心态及其商业追求，具有潜在的文化底蕴和文化价值。 正如索尼公司创始人盛田昭夫先生曾在其自传中谈到：”我们觉得确实需 要一个公司的名字来传播我们的信息，我们花了好长时间决定公司取名，每天 都写下许多可能使用的名字，一有时间就进行讨论。我们所要求的新名字必须 在世界各处都容易辨认，人们用任何语言都能同样拼读。”s o n y ”易懂好记， 既集一s o n n y b o y ”之意，同时又富有乐观正直的含义，盛田先生索性将公司 名称由* 东京通讯工业一正式改为”索尼公司”。在其质量的保证下， s o n y 一成为高品质的象征，索尼公司成为世人皆知的名牌公司。” 显而易见，企业商号不是简单的文字堆砌，它的诞生同任何一部文学作品 一般，集结了创造者的知识积累和文化修为，与时代背景息息相关，是创造者 的智慧体现，因此毋庸置疑，企业商号也是智力成果的一个特殊种类，是知识 产权法保护的范畴。 为此，各国对商号权的保护有了不同的关注，在我国，商号权的保护不仅 成为理论研究和实践操作的热点问题，而且也引起了广泛的争论，这些争论主 要体现在商号权的界定、保护形式( 是在特别法中单独立法保护还是在相关部 门法中有所涉及即可) 、司法、行政执法等方面。从目前的研究现状看，国内对 商号权保护的研究大都是从竞争法学角度展开的，比如2 0 0 3 年徐士英的竞争 法论、2 0 0 7 年王晓晔的竞争法学等等，这些研究大多集中在将侵犯商号 权作为反不正当竞争行为予以认定，并以此为基础考虑商号权保护的问题。亦 或是尽管从知识产权法学角度来研究这一课题了，但偏向于理论定性方面的学 术成果较多，相对而言，从立法例或实践角度来研究这一课题的学术成果数量 有限。然而，商号权保护问题在目前的市场经济体系下，不仅是一个重要的理 论问题同时也广泛地涉及到司法、行政执法等实践领域。因此，无论是从理论 角度，还是从实践角度，都有必要对商号权保护的法律问题进行研究。有鉴于 此，本文试图从法学理论及司法、行政执法实践相结合的视角对此问题进行探 讨。基于世界各国对商号权保护采取不同的立法模式，以及国际组织国际公约 对中国越来越多的影响力等原因，本文选取总结各国关于商号权保护的理论和 实践特点作为论述的起点，旨在通过借鉴各国商号权保护的研究成果，分析我 国目前的状况，侧重于讨论我国目前商号权保护所存在的问题与障碍，并尝试 提出完善我国商号权保护的法律对策。 2 第一章商号与商号权的基本概念 一、广义的商号概念与狭义的商号概念 周礼有载，“辨六号”，注目：“号，谓尊其名，更为美称焉”。1 我国历 史上早已有商号使用的记载，但事实上，迄今为止，理论界就商号这一概念仍 未能给出一个统一的定义。因此在研究商号权保护问题之前，须就商号的概念 予以理论上的界定。目前世界各国对商号的定义有以下两种诠释： 一种观点认为商号和企业名称本为同义语，如企业名称，又称商号、商业 名称，是企业在其经营活动中用来标识自己区别于他人的名称，他是商主体在 从事营业活动时使用的名称或者称谓，通常在交易中商主体都会以企业名称签 章，或者以企业名称提起或者参加诉讼。2 这是广义的商号概念。 多数国家如日本、德国、韩国、法国等采纳这种观点。日本公司法第6 条规定：“公司以其名称作为商号。”第1 7 条规定：“公司的商号，应按照其 种类，使用无限公司，两合公司或股份公司字样。”德国商法典第1 7 条的 规定，商号是商人的名称，他以其商号从事其商事营业的经营并进行签名。这 些国家以立法的方式确定了商号等同于企业名称的定义。 另一种观点则认为商号与企业名称是不同概念，商号只是企业名称中的一 部分，如“上海汇众汽车制造有限公司”，只有“汇众”才是商号。而其他如 “上海”属于地理名称，“汽车制造”属于行业公有名称，“有限”即有限责 任，表示出资人对公司债务承担的财产责任形式，“公司”是企业选择的组织 形式。3 这是狭义的商号概念。 我国是采纳第二种观点的国家。我国企业名称登记管理规定第7 条， 企业名称应由以下部分依次组成，字号( 或者商号) ，行业或者经营特点，组织 形式。企业名称应当冠以企业所在地省或市、县的行政区划名称。上述规定明 确指出企业名称和商号拥有不同的涵义，商号仅是企业名称的一个组成部分。 关于商号的定义，笔者认同于第一种观点一一“广义的商号概念”，即商号 就是商业名称，或称为厂商名称，亦可称作企业名称，因为笔者认为商号作为 商主体的重要标志其应具有以下特点： 1 任先行编著；比较商法导论，北京大学 i ；版社2 0 0 5 年版，第2 5 0 页 2 胡良荣著：知识产权法新论，中固榆察i l 版社2 0 0 6 年版，第2 0 3 页 3 宋海伟： 我周现代商呼制度的完善h t t p y s c h o l a r i l i b c n a b s t r a c l a s p x ? a = b t j m 2 0 0 3 0 4 0 3 9 1 作为商主体的重要标志，商号应能表明商主体营业的同一性、独立性和 连续性。商主体一旦取得商号，就成为法律上权利的享有者和义务的承担者， 并具有对外表现商主体营业的功能，正是因为此，一些国家商法规定商主体出 借商业名称，或者明知他人使用而不加以制止或提出异议，该商主体就应当承 担相应的法律责任。如韩国商法典第2 4 条规定：“允许他人使用自己的商 号进行营业的，对足以误认自己为业主而进行交易的第三者，应与该他人共同 承担连带赔偿责任。”5 2 作为商主体的重要标志，商号应具有规范性。6 目前世界各国都要求选 用商号应符合法律要求，经过法定程序确认的商号，才具有特定的法律意义。 商号须以文字形式反映商主体营业的基本要素，并且各国商法对商号选用、确 认、使用、效力都作出强制性规定，大多数国家都要求遵循商主体类型法定化 原则，商号中应标明无限公司、两合公司、有限公司或者股份公司等字样。如 美国许多州公司法规定，在有限责任公司商号中，应当使用i n c o r p o r a t i o n ( i n c ) 或c o r p o r a t i o n ( c o r p ) 字样。更有甚者，许多欧洲国家要求商主体在选定商号 时必须与营业者姓名以及营业内容相符合，如法国商业公司法第1 1 条规定： “合股公司由商号标识，商号里得加上一名或说明股东得名字，并在开头或结 尾注明合股公司字样”，意大利民法典第2 2 9 2 条也有类似规定7 。 3 作为商主体的重要标志，商号具有信息性。8 使用商号的最初目的是将 其当作识别商主体身份的手段，通过商号，相对人不仅能够确认商主体的存在， 有时还能够知晓商主体的投资者或经营者的信息，这些的信息可能包括主体性 质、价值追求、产品质量、信誉程度、经营状况、企业文化等，比如：“杏花 楼食品”所公示的信息，在其原初意义上公示的是制造者，但在此背后却影射 出“质量上乘，信誉至上”的信息，因而商号从客观上发挥着加重商主体责任 的作用。 与之相比较，我国企业名称登记管理规定中所述的字号( 或者商号) 有以下特点： 1 字号( 或者商号) 采用的是自由主义的立法例，字号( 或者商号) 与 营业者或营业种类没有直接关系，不能表现商主体的营业功能，且商 叶林编著；商法学原理与案例教程，中国人民大学f f i 版社2 0 0 6 年版，第1 4 2 页 5 吴i 焕译：韩周商法，北京政法人学出版十i = 1 9 9 9 年版，第7 页 6 f 肃庀主编：商法导论，兰州大学h ；版社2 0 0 2 年版，第1 7 1 页 7 费安玲著：意人利民法典之探研载h t t p ：c h i n a l a w l i b ，c o m h t m c h i n a n e w l a w 5 9 0 s h t m l 5 r u l e o f l a w f o r u m v 0 1 1 8 n o 2 2 0 0 3 年版，p l l 4 主体不因取得了该字号( 或者商号) 而能够成为法律上权利的享有者 和义务的承担者，因此该字号( 或者商号) 不能体现商主体的独立性。 2 我国法律对于商主体选择字号( 或者商号) 除了用词方面不能违法公 序良俗之外没有其他特别的限制，因此，该字号( 或者商号) 不具有 严格意义上的规范性。 3 字号( 或者商号) 是附有特殊含义的词组，但仅凭借该等词组，相对 人很难识别商主体的身份，也很难从中了解更多有关商主体的信息， 因此字号不具备信息性。 综上，字号是狭义的商号概念，不具备作为识别商主体重要标志的特征， 不适用于界定商号的定义。因此，商号应被定义为：商号是厂商名称的简称， 亦称企业名称。它是商主体的符号，是区别于其它商主体、被社会识别的标志， 同时也是商主体以自己的名义和独立的主体资格进行商品流通经营活动，享受 权利并承担义务的标志。9 故此，本文所具体探讨的商号是以上所述“广义的商号”。 二、商号权的概念和性质 商号权是商主体在营业范围内，依法对其商号享有的各项专有权利，简称 商号权或商号专用权”。商号权作为商号的权利表现形式，它的功能在于保护和 促进商事交易，消除商事活动中的弊端和消极因素，实现商法中所规定的商号 的价值。 作为法律上特殊权利的商号权，其具体内容可分为： 1 商号专有使用权。是指商号专有权人有权独立地，排他地使用该商号，任何 其他人不得使用与该商号相同或相似的商号。从实践上讲，商号专有权人有 权以该商号从事各种经营行为，如签订合同、对外投资、悬挂匾额以及广告 等，其亦有权在各种法律文件、文书和相关证件上使用该商号。“ 2 商号转让权。是指商号专有权人有权讲其商号全部转让给受让人。但在转让 商号的规则上，存在两种立法例：一是绝对转让主义即商号不允许单独转让， 必须同营业一起转让，或者在其营业废止时转让。奉行这一立法例的国家有 9 吴汉东主编：知识产权法中国政法= 学m 版社2 0 0 4 年版，3 3 5 页 m 胡良荣著：知识产权法新论，中目榆察d ；版社，2 0 0 6 年版，2 0 4 页 “胡小红：完善商号权法律保护的思考，载中国t 商管理研究2 0 0 1 年第7 期 5 德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。二是相对转让主义，即商号可单独转 让，不必连同营业一起转让。采用此种立法例的国家主要是法国。我国采用 的是绝对转让主义。 3 商号许可使用权。是指商号专有权人有权依法许可其他商主体使用其商号。 许可他人使用商号，并不改变商号专有权人的权利。从实践情况看，目前主 要存在三种许可使用：一是商号专有权人允许其他商主体在其生产的产品上 标注专有权人的商号；二是商号专有权人允许其他商主体在宣传资料或广告 中使用其商号；三是商号专有权人允许其他商主体在商号中加入专有权人的 字号( 商号的组成部分) ，如在“上汽”后面加缀“索迪斯”，成为“上汽索 迪斯”。 4 商号的禁止权。商号经登记注册后，在法律上具有排它效力，即商主体拥有 禁止他人使用的权利。如果非经受让而使用其它商主体的商号则要承担侵权 责任。” 对商号权的性质，学术界主要有以下几种观点： ( 一) 财产权说。”该学说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权 利。商号权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让 和继承，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让利益。因此，商号权 应属于无形财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓 名权是不能被作为转让或继承的标的的。 ( 二) 人格权说。“这种观点认为商主体应该具有自己的独立法律人格，其 人格权内容的具体表现是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等。名称权的 客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条 件。其次，名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。再次， 名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。因此， 商号权作为名称权的一种是人格权。 ( 三) 双重性质权利说。”这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种 财产权。商号权既与商主体本身有紧密联系，又是商主体财产的一部分。一方 面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格 控刘俊： 我国现代商号制度的完善t 载湖北经济学院学报2 0 0 4 年1 卷1 期 覃胄七主编：商法学，商等教育m 版社2 0 0 4 年版，第1 8 5 页 1 4 范健，王建文主编；商法的价值，源流及奉体，中国人民大学 i 版社2 0 0 4 年敝，第2 2 1 页。 樊涛，延林著：商法总论，知识产权f l ：版社2 0 0 5 年版，第3 0 9 贞 6 的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的 名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性， 其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定 形态，故属于所谓无形财产。根据该说的观点，商业名称权既具有姓名权的排 他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让与继承。 笔者认为商号权的权利类型不应简单地从其内容所涉及的权利属性来界 定为财产权或人身权，而是应当从其内在特性本身来界定其类型归属。从客观 上分析，笔者认为商号权的权利类型应认定为“知识产权”。 所谓客观世界实际上是由物质、能量和信息三个要素构成的，其中的信息 是有关事物属性和运动状态表述的泛称。从知识产权自身的特点来看，知识产 权中的“知识”，其表征就是信息，一般可以分解成信息的基本元素，因此， 知识应属于信息的范畴，而知识产权的客体也就相应具有信息属性，由此可见 知识产权的客体并无物质性存在，它仅是一种信息，而我们所要保护的，正是 人们对这种信息的控制和支配。而从商号自身的内容来看，它正是传递了一定 的信息。首先，商号一般是由文字组成的，而文字是传递信息的；其次，构成 商号的文字往往传达出了远远大于其本身的信息，与此信息相联的商品或服务 如果能在公众心目中树立良好形象的话，那将使企业的整体在公众当中产生信 赖和认同感。 商号权从其权利所体现的利益的性质来看，是由人格性权利和财产性权利 混合组成的。”如就商号的设定权而言，其表现为经营主体可以按照自己的意志 在法律规定的范围内任意选取名称。他人不得干预。这显然是经营者主体人格 利益的外在表现，因此，商号的设定权具有较强的人格权属性。”而就商号的许 可使用权而言，表现为商号权人通过书面协议将其商号许可他人使用，而被许 可人则按照合同规定，独立投资、自主经营，并向许可人支付相应的费用。可 见，商号的许可使用权具有较强的财产权属性。尽管如此，笔者认为人身权和 财产权的划分是依据权利所体现的利益性质为标准的，而知识产权本身的界定 却不以此为标准，其主要是根据权利客体的信息属性( 非物质性) 进行的，并 且知识产权的特征为：专有性、时间性和地域性。”商号权从其客体所具有的信 息属性及其本身具有的时间性( 权利获得和权利丧失的时间规定：从商号注册 * i 二春燕：也论知识产权的属性，载中国法学1 9 9 6 年第3 期 1 7 张守文：商吁的法律 ! i ：护载知识产权1 9 9 5 年第2 期 幅郑成思主编：知识产权法教程，法律i i ；版社1 9 9 6 年版，第4 页 7 取得之日获得商号权，至商号注销之日丧失商号权) 、地域性( 商号权在其注 册登记的地域内获得保护) 、专用性( 商号权权利人对其商号享有独立的、排 他的权利) 等方面看，其具备所有知识产权应具备的特征，并且在知识产权中 还有与商号权相类似的权利，它自身的内容有些具有人格权因素，另一些则具 有财产权因素。最明显者莫过于著作权，在著作权中，发表权、署名权、修改 权、保持作品完整权等具有人身权的性质，而复制权、出租权、展览权、表演 权等则具有财产权的性质。综上，尽管商号权的内容确实兼具人身权和财产权 双重属性，但就其特征和内在特性而言，将其归类于知识产权较为合理且妥当。 由此我们认为，商号权应作为知识产权而规定于有关知识产权法中，而不应作 为人身权或财产权规定于民法人身权部分或财产权部分。” 第二章商号权保护的主要立法模式 商誉( g o o dw i l l ) 具有经济性，能影响企业的收益率，带来超额利润， 体现出企业的经济价值。但商誉是“无形”的，无法体现自身价值，往往需要 通过某种商业标识来体现其经济利益。而商号作为企业的重要标志，目前已成 为体现商誉价值的重要载体，而这一看法现在已经被多数国家所接受。自1 8 0 7 年的法国商法典正式承认了商号具有排他的权利，而后多数国家都立法予 以仿效，并逐步将保护范围扩大到独资企业或合伙组织等商事主体上，”且从其 立法模式上看呈现出多样性和综合性的特点。 一、以民商法典体例对商号权加以保护的立法模式 多数国家的民商法一般都涉及商号的保护问题，只不过在民商合一和民商 分立方面，各国根据其立法体制而有所不同。 部分国家将商号权保护的内容分述为权利的确立和权利的保护，并将其规 定在民法典中，如意大利民法典在第六编中将知识产权明确为著作权、专 利权，商标权与商号权四大类。德国民法典把关于对自然人姓名使用权的规 定引申到了对法人的名称和其它企业名称的保护上，并引入了“禁止权”的概 念，即停止使用商号的条件。“ 张今著：知识产权新说野，中国政法大学m 版社2 0 0 0 年版，第2 2 2 页 林嘉主编：外国民商法，中国人民大学i 叶l 版祉2 0 0 6 年版，第2 0 2 贞 2 1 k r u g e r - n i e l a n d ： v c r u 0 6g e g e ne i ng e s e t z l i c h e sv e r b o t ，s p r i n g e rb e r l i nh e i d e l b e r 9 1 9 7 9 年版，p 3 4 8 8 部分国家将商号权保护的内容规定在商法典中，如；德国商法典规定 了商号标识资格的要求，明确体现了商号的名称作用，并对权利人行事商号的 继承权和出让权作出了详细的表述。2 韩国商法典、澳门商法典也有专门 的章节对商号作了类似规定。 以民商法典体例对商号权加以保护的立法模式提高了商号权保护的立法级 别。民商法在各国被公认为级别较高的部门法，通过部门法来规定商号权的定 义，不仅可以显示出国家对商号权保护的重视的程度，而且可以确立并巩固商 号权在该国立法体系中一个较高级别的法律地位，为实施商号权保护的各项措 施奠定了扎实的法律基础。 但是以民商法典体例对商号权加以保护的立法模式也存在一些问题：各国 民商法典的内容中对于该权利的获得、处理及利益分配等内容一般很少提及， 另外侵犯该等权利的行为的界定、处罚及权利人可以获得的法律救济也很少有 规定，因此以民商法典体例对商号权加以保护的立法模式缺乏实践意义，对商 号权的保护实际上是理论上的保护。 二、将商号权作为知识产权加以保护的立法模式 从商号权的权利类型看，大部分国家和国际组织都将其认定为知识产权的 一种，因此部分国家在立法时，直接将商号权作为知识产权法调整的对象进行 规定。 最早将商号纳入了国际知识产权保护体系的是保护工业产权的巴黎公约 ( p a r i sc o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ) 。公约规 定了工业产权的范围包括商号，并表明：“商号应在本同盟一切成员国内受到保 护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。”商号权被肯定为工 业产权的内容，并自此开始在签约国的范围内受到保护。4 而后的建立世界知识产权组织公约也明确地将“商号及其他商业标记 有关的权利”列为了知识产权保护的客体。“ 至1 9 9 2 年国际保护工业产权协会( a i p p i ) 东京大会将知识产权划分为“创 作性成果权利”和“识别性标记权利”两大类，并将商号权规定在识别性标记 2 2c w c a n a r i s ： r e p r a s e n t a t i v ed e u t s c h er c c h t s l i t e r a t u rd e rg e g e n w a a ) ，d e u l s c h ew n * e n s e h a f t 2 0 0 6 年版 p 3 4 1 口博琶浩森著，汤宗舜译：保护t 业产权巴黎公约指南，中国人民大学i 叶i 版社2 0 0 3 年版，第8 9 页 甜吴汉东、胡开忠著：无形财产权制度研究，法律；版社2 0 0 5 年版，第1 6 4 页 9 权项下。5 一百多年来，随着科学技术和经济的快速发展，越来越多的国家和地区发 现了由商号权相携而来的巨大的经济利益，因此越来越多的国家纷纷加入各类 国际组织，通过公约和条约协调本国和其他签约国之间的商号保护事宜，并从 此之中获取更多的商机和财富。 而今各国也纷纷效仿国际组织的立法模式，西班牙、葡萄牙、巴西将商号 权规定于其工业产权法中，英国、美国、德国在其商标法中分别对商号的保护 做出了相应的规定。例如，美国1 9 6 4 年出版的州模范商标法”。为了解决 由于经济迅速发展而产生的知识产权之间的权利冲突，有的国家改进了立法模 式，采用了在立法中将商号权、商标权纳入到同一部法律来加以保护的方法。 如美国的兰哈姆法( l a n h a ma c t ) 对商标和商号的定义作了明确，并对商号 的侵权救济、注册保护作了规定。”也有国家直接将商号权、商标权等统称为“商 业标志权”，并给予统一保护，德国商标和其他标志保护法就是个典型范例。 丛 笔者认为将商号权归类为知识产权，不论从其权利内容还是从其法律关系 而言都是相适应的，用适合的法律调整和规范与之相对应的权利关系，有利于 确定商号权的权利属性，有利于保障商号权的行使，更有利于商号权人对其权 利和利益的分配和处分。 但是仅止步于通过知识产权法对商号权加以保护可能会忽视了商号权保 护与促进经济竞争，这一对既相互一致、相辅相成，又有相互冲突的关系。知 识产权法与市场竞争规律事实上是存在潜在的矛盾和冲突，因此仅通过知识产 权法单方面地调整，是不能够规避冲突和矛盾的，我们还需要按照一定的原则 和方法来协调这种矛盾和冲突的焦点，以维护法治系统内部的和谐统一。 三、为商号权单独立法加以保护的立法模式 有的国家认为商号权涉及的内容较多，如果分散在各个部门法中，无法有 效地起到保护的作用，因此为商号权单独立法，予以特别保护。如哥伦比亚、 篮吴汉东、胡开忠著：无形财产权制度研究，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 6 5 页 拍i 美】盘尔斯r 麦克马尼斯著小公f 贸易行为概论，陈宗胜二e 利华、候利宏译，中国社会科学出 版社1 9 9 7 年版，第5 9 、6 3 页。 ”1 5 u s c 1 1 2 5 ( 0 l ：晓哗著：竞争法学，社会科学文献j i | 版杜2 0 0 7 年版，第7 1 页 l o 秘鲁制定了商号保护法，亚美尼亚制定了商号法等。不仅在成文法领域， 产生了多部商号权的专门立法，在判例的领域中，也有国家运用判例的方式对 商号权进行