（民商法学专业论文）商标混淆的司法认定.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 垦扳 日期：2 叩c f 年4 月z p 日 论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：茧板导师签名：瑚 日期：叼年年月p 日 日期。 砷年牛月p 日 商标混淆的司法认定 专 业： 民商法学 硕士研究生：甄祯 指导教师：谢晓尧教授 摘要 商标侵权案件中混淆的判定在司法实践中作法不一。我国商标法上的混淆判 定涉及两个方面：即商标标识近似判定及商品类似判定，同时必须以混淆的主体 标准作为把握的依据。混淆主体是相关公众，相关公众是否混淆要以其一般认识 来判断。无论是商标标识相同或近似、商品的相同或类似，还是相关公众的范围 及其一般认识的确定、商标显著性的判定均主要由法官的判断来完成。法官的判 断是通过模拟“相关公众 的视角来实现的，因此应当依据一定的规则进行。 这种规则应当符合人的认知过程，并通过对商标本质的认识，参照合理的判定标 准，选择恰当的解释途径与规则，最后做出是否混淆的判断。 本文创新点在于采用规范分析和实证研究方法来剖析混淆司法认定的具体 化原则，目的是尽可能提炼出混淆判定中的适用规则、标准和方法。本文通过对 商标法律法规的分析，结合我国目前大量的司法审判实例，解读法官在司法裁判 中对法律法规的理解和不同作法。由此明确了在商标侵权案件审理过程中，如何 判断相同和近似商标、相同和类似商品或服务，以及商标注册用商品和服务国 际分类表和类似商品和服务区分表在混淆可能性判定中的作用，并对可能 影响混淆可能性存在的其他因素进行了分析。 全文除引言和结束语外，共分四章： 第一章“商标混淆概述 ：本章主要归纳和总结在我国具体的司法实践中， 混淆是如何被法官所理解和分类，并指出在混淆认定过程中，对法官判决产生影 响的因素。 第二章“商标混淆的主体标准”：本章从法官判决必须加以考虑的“相关公 众 原则进行分析，提出对商标混淆认定主体标准的把握原则。在混淆主体的范 围、数量、认知场景方面进行归纳与分析。 i 第三章“商标近似的判断”：本章是商标混淆认定的一个重要方面。具体的 司法实践中，对于商标是否构成近似的判定要把握整体比对、要部比对、隔时异 地等原则，再对商标的外观、读音、意义等具体因素做出综合分析。 第四章“商品类似的判断 ：本章是商标混淆认定的另一个重要问题。要从 市场竞争原理来考察商品类似的比对方法，行政机关所使用的商品分类表仅具有 一般意义上的参考价值，并不应当成为法官判案的依据。 关键词：商标侵权，混淆，相关公众，商标近似，类似商品 j u d i c i a le v a l u a t i o no ft r a d e m a r kc o n f u s i o n m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：z h e nz h e n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rx i ex i a o y a o a b s t r a c t t h e r ea r el o t so fd i f f e r e n tj u d g m e n t si ne v a l u a t i o no ft h ec o n f u s i o np r o b l e m si n t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t c o n f u s i o ne v a l u a t i o ni nc h i n a st r a d e m a r kl a wi n v o l v e s t w oa s p e c t s ，n a m e l yi d e n t i c a l n e s so rs i m i l a r i t yo ft r a d e m a r ki d e n t i f i c a t i o n sa n d i d e n t i c a l n e s so rs i m i l a r i t yo fg o o d s w h e t h e rc o n f u s i o no rn o ti sc o n s t i t u t e df u r t h e r i n v o l v e st h es u b j e c ta n dt h eo b j e c t t h ec o n f u s i o ns u b j e c ti st h er e l e v a n tp u b l i c ，w h i l e w h e t h e rt h er e l e v a n tp u b l i cm a k e sc o n f u s i o nn e e d st ob ej u d g e db yt h e i rg e n e r a l u n d e r s t a n d i n g t r a d e m a r ki d e n t i c a l n e s so rs i m i l a r i t y , g o o d si d e n t i c a l n e s so rs i m i l a r i t y , t h es c o p eo ft h er e l e v a n tp u b l i ca n dd e t e r m i n a t i o no ft h e i rg e n e r a lu n d e r s t a n d i n ga n d t h ej u d g m e n to ft r a d e m a r kd i s t i n c t i v e n e s sa l ln e e dt ob em a d eb yt h ej u d g eo nt h e i r o w nj u d g m e n t s b 咄t h ej u d g e sj u d g m e n ti sr e a l i z e dt h r o u g ht h ep e r s p e c t i v eo f v i r t u a l i z i n g t h er e l e v a n tp u b l i c t h e r e 触，i ts h o u l db ec o n s i d e r e da c c o r d i n gt o c e r t a i nr u l e s ，w h i c hc o m p l yw i t ht h ep r o c e s so fh u m a nc o g n i t i o n m o r e o v e r , e v a l u a t i o no fc o n f u s i o ns h o u l db ee v e n t u a l l ym a d eb a s e do na nu n d e r s t a n d i n go f t r a d e m a r k s n a t u r e ，谢t hr e f e r e n c et or a t i o n a lj u d g m e n tc r i t e r i aa n dw i t ht h es e l e c t i o n o fr a t i o n a le x p l a n a t i o np a t ha n dr u l e s w i t hc o n s t r u c t i v ea p p r a i s a l p r o c e d u r ea n dl e g a lh e r m e n e u t i c sm e t h o d s ，t h e a r t i c l et r i e st oc o n c l u d et h ej u d i c i a le v a l u a t i o np r i n c i p l eo nt h ej u d g m e m s o n l yw h e n t h ec o n d i t i o n st h a tt r a d e m a r ki d e n t i f i c a t i o n sa r ei d e n t i c a lo rs i m i l a ra n dt h a tt h eg o o d s u p o nw h i c ht h et r a d e m a r ki d e n t i f i c a t i o n sa r eu s e da r ea l s oi d e n t i c a lo rs i m i l a ra r e b o t hm e tc a nt h ec o n f u s i o nb e t w e e nt r a d e m a r k sb ed e t e r m i n e da n dt h ef i i c to f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tb ee s t a b l i s h e d t h ec l a s s i f i c a t i o nl i s tc a n n o ts e r v ea st h eb a s i s i f o rj u d g i n gs i m i l a rg o o d s a sf a ra st h ej u d g m e n to fg o o d si d e n t i c a l n e s so rs i m i l a r i t y i sc o n c e r n e d ，t h e r ea r es o m eo fo t h e re l e m e n t si nj u d g i n gt h ec o n f u s i o np r o b a b i l i t i e s i na d d i t i o nt ot h ef o r e w o r da n dt h ec o n c l u s i o n , t h e r ea r ef o u rc h a p t e r sc o n s i s t i n g o ft h em a i nb o d yo ft h i sa r t i c l e ： c h a p t e r1 ：j u d i c i a lm e a n i n gi nt r a d e m a r kc o n f u s i o n c o m p a r i n gs o m eo ft h e j u d i c i a lw o r d si nt h ej u d g m e n t s ，t h ec h a p t e rt r i e st oc o n c l u d eh o wt h ej u d g e s u n d e r s t a n dt h ep r o b l e m so f t h ec o n f u s i o n c h a p t e r2 ：r e l e v a n tp u b l i cs t a n d a r di ne v a l u a t i o n t h ej u d g e sh a v et ou s et h e r e l e v a n tp u b l i c sr e c o g n i z i n gs t a n d a r dt oe v a l u a t et h et r a d e m a r kc o n f u s i o np r o b l e m s ， s ot h es c a l e ，m e m b e r s ，a n dt h er e c o g n i z i n gp l a c ei st h er e l e v a n te l e m e n t s c h a p t e r3 ：p r i n c i p l e so fj u d g m e n t si nt h es i m i l a r i t i e so ft r a d e m a r k s e l e m e n t s c o m r i b u t et ot h eo v e r a l li m p r e s s i o n so ft h er e s p e c t i v em a r k s ，i tm a yb en e c e s s a r yt o c o n s i d e rt h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so ft h em a r k s c h a p t e r 4 ：p r i n c i p l e so f j u d g m e n t si nc l a s s i f y i n gt h eg o o d sa n ds e r v i c e s c l a s s i f y l i s t so ft h ea d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n tc a n n o tb es e r v e da st h ec r i t e r i ai nj u d g m e n t s k e yw o r d s ：t r a d e m a r km f r i n g e m e n t ，c o n f u s i o n , r e l e v a n tp u b l i c ，s i m i l a r t r a d e m a r k ，s i m i l a r i t yo fg o o d s i v 目录 中文摘要 英文摘要 目录 引言 第一章商标混淆概述 第一节混淆的分类 第二节混淆判定的影响因素 第二章商标混淆的主体标准 第一节主体的范围 第二节主体的相关性 第三节主体的认知场景 第三章商标近似的判断 第一节近似的比对方法 第二节近似的类型 第四章类似商品的判断 第一节类似商品的概念辨析 第二节类似商品的判定标准 结束语 参考文献 r _ 、- - t ，i1 【二 v ) ) ) ) )、 )、 ) ) ) ) ) ) i ， ) ) ) 6 5 5 o 5 o o 8 6 6 2 8 9 3 i v 1 4 4 1 2 2 3 3 4 4 4 5 5 6 6 同 7 ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( ( 引言 商标可以让商标所有人获得知名度和利润，从而激励人们的进取心和事业 心。商标保护则可以阻止造假者等不正当竞争者用近似的显著性标志销售劣质或 不同产品或服务的行为。商标侵权保护制度让有能力和事业心的人能够在最公平 的条件下生产和销售商品与服务，从而推动国际贸易。商标如果混淆，则会使 商标的功能无法彰显，不同商品生产者的商品和服务无法区别，消费者无从知悉 商品的来源，难以根据信赖原则对其做出选择，商品正当生产者的商誉遭到攀附。 因此，对于公平竞争和消费者保护及产业发展极为不利。近年来，在知识产权审 判中，商标案件所占的比重越来越大，对商标侵权的手法也越来越巧妙。商标混 淆的问题也因此越来越为学界和司法实践所重视，有法官指出：“成功的仿冒是 运用足够的共同点以混淆大众，同时又带有足够的不同之处以混淆法庭。 圆 商标混淆使得市场竞争行为发生障碍，不但涉及到商标权人的利益，也涉及 到消费者的合法权益保护。目前，我国大量的商标诉讼案件，其认定侵权的主要 依据在于商标的使用是否导致公众混淆。因此，商标纠纷中混淆的司法认定，是 司法中一个极为重要的鉴定步骤，它关乎涉案商标能否继续使用，品牌价值是否 会被司法予以否定的后果。然而，混淆认定的过程却并不轻松，法律抽象的判断 规则并不能完全概括司法案件中诸多不同的状况。混淆作为商标侵权认定中一项 极为精细的鉴定过程，尽管法律法规中已有大量的认定标准，而在司法过程中， 法官仍需结合案件的实际情况，在原被告的诉由和抗辩中寻找权利区分的边界。 商标混淆理论在商标法中的基础地位，得到了知识产权国际条约和各国商标 立法的认可，商标混淆的可能性成为评判是否构成商标侵权的基本准则。相关的 国际法规明确规定，只有“在可能造成混淆的情况下 ，注册商标所有人才有权 阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务， 在商业中使用与其相同或者近似的标记。 我国是否将“混淆判定 作为认定商 本文为广东省2 0 0 8 年度人文社会科学霞点研究基地创新团体项目“知识产权司法案例类型化研究”( 项 目编号：0 8 j d x m 8 2 0 0 2 ，谢晓尧主持) 子课题“商标的司法解释”的一部分 引自w i p o h t t p ：w w w w i p o i n f f t r a d e m a r k s z h a b o u tt r a d e m a r k s h t m l # 1 ，访问时间2 0 0 9 年4 月1 日类 似的论述见，曾陈明汝著商标法原理一e 京：t f t 国人民大学出版社。2 0 0 3 。1 0 ( 多b a k e rv m a s t e rp r i n t e r su n i o n ，1 9 4 0 s e e ，d i s t r i c tc o u r t 。d n c wj e r s e y3 4f s u p p 8 0 8 ；1 9 4 0u s d i s t l e x i s 2 6 6 7 ；4 7u s p q ( b n a ) 6 9 “i th a sb e e nw e l ls a i dt h a tt h em o s ts u c c e s s f u lf o r mo f c o p y i n gi st o e m p l o ye n o u g hp o i n t so f s i m i l a r i t yt oc o n f u s et h ep u b l i cw i t he n o u g hp o i n t so f d i f f e r e n e et oc o n f u s et h ec o u r t s ” 与贸易有火的知识产权协议第十六条第歙：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三万未经 标侵权的i ； 提? 目前从各地的司法判决来看，作法大相径庭。然而，现行商标法 和相关的司法解释的现状也与国际上通行的混淆判定为商标侵权行为的前提有 一定的区别。虽然商标法第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请 注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆 的，不予注册并禁止使用”。商标法实施条例第二十五条第三款也认为：“对 可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准， 书面通知申请人并说明理由。”但商标法第五十二条作为商标侵权判断的主 要依据，却没有提到“混淆 是否构成侵权的原则，然而司法解释和一些地方专 门的审判规则上，均对“造成相关公众混淆进行了补充性的规定，将其作为认 定“近似商标 和“类似商品或服务 的标准。在某些法院的判决实践中，更进 一步将“禁止混淆”原则作为审理商标纠纷的主要依据。 由此，我国目前司法实践中，商标混淆判定的主要问题在于：一方面，现行 规定对实际混淆、相关公众的注意力程度、被诉标识使用人的不当意图等影响混 淆可能性判定的因素没有加以规定，使上述因素在商标侵权行为认定过程中不能 发挥其应有作用；另一方面，对于商标法律法规中已有定论的问题，不论是在学 者的著述中，还是在司法实践中仍存在争议，从而导致同一案件不同审理结果的 实例屡见不鲜。应当说，即便再完美的混淆审查标准，也无法完全概括商标纠纷 其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如 果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。上述 权利不应损害任何现有的优先权，也不应影响各成员以使用为基础授予权利的权利。”欧共体各成员国为 了消除在商标立法上的巨大差异，打破各成员国之间的贸易壁垒，英、法、德均按照协调成员国商标立 法欧洲共同体理事会第一号指令第5 条的规定，将混淆叮能性作为认定商标侵权行为构成与否的根本标 准。发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法第六条第一款规定：“与第三者在该国用于相同或 类似的商品或服务上的早已使用的尚未注册的商标相似，以致容易对公众引起误解的商标，而且申请人知 道或者不可能不知道这种使用情况的；与第三者在该国已经使用的商号相似，以致容易对公众引起误解的 商标；而且申请人知道或者不可能不知道这种使用情况的，商标不能进行有效注册。” 我国商标法第五十二条规定了商标的侵权行为，其中第一款仅指出：“( 一) 未经商标注册人的许可， 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；”而最高院关于审理商标民事纠 纷案件适j j 法律若干问题的解释对此做出的解释为：“商标法第五十二条第( 一) 项规定的商标近似，是 指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其 各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或 者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、 消费对象等方面相同，或者相火公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品：类似服务，是指在 服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。 商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”国内审判规则如，北京市高 级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答规定第l l 条：“足以造成相关公众的混淆、误 认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商 标近似，在商标近似判断中应当对是甭足以造成相父公众的混淆、误认进行认定。”；浙江省高级人民法院 民事审判第三庭关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述 规定“应将误认混淆作为认定侵权的 前提，这是案件定性及案件处理的关键。仅具备商标与商号相同，而不具备混淆误认或可能混淆误认的条 件，则不能判定构成侵权。”等，也将构成混淆作为判断商标侵权的前提和必要条件 2 案件中各种特殊的情形，以德国为例，“虽然其在百余年之法院判决发展下，有 一套堪称判断商标是否近似混淆之明确标准，但因为混淆所为之具体判断，涉及 相当的主观成分，故商标专用权人也好，商标申请人也好，在权利意识高涨及营 业竞争激烈双重之促使下，提起争议诉讼之数量可谓十分惊人。但正因争执双方 互为攻击防御时，虽然立论、判断不同，但若依据明确标准逐项辩论，最后虽然 终不免胜败互见，但因其充分参与判断形成之过程，故较乐于接受其结果。 与其他民商事立法不同，知识产权立法更注重实用性和技术性，法条中所列 举的审查原则也更为专业和具体，但审查标准并不是万能的。在商标侵权判定原 则的演变过程中，也存在着司法影响立法的情形。 法官在商标侵权案件中，要 充分考虑原被告的诉求，在认定混淆可能性的判定时需要结合个案的具体情况， 以相关公众一般注意力为准，通过对商标的相同或近似程度、商品或服务的相同 或类似程度、商标的显著性强弱以及消费者在选择商品或服务时所施以的注意力 大小等多种因素进行综合考量，方能得出结论。因此，本文主要通过案例实证分 析的方式展开全文的讨论，力求做到对司法案例处理的仔细分析和标准化处理， 并对统一做法下的特殊情况和极端判断标准做出分类讨论，从而得出符合实际和 能够指导司法实践的混淆认定司法认定规则。其次，本文还将采用规范解释的研 究方法，对商标法第五十一条、五十二条和最高院司法解释第九、十条的法律条 文的适用和立法规范进行分析，阐述其在司法适用中的商标近似和类似商品判断 标准的理解问题，并对国际l ：与贸易有关的知识产权公约、国际保护工业产权 协会的“商标法的混淆认定问题 文件的借鉴性和适用性等问题做出探讨。本文 的意义在于直面商标纠纷案件中混淆判定的模糊性和复杂性，寻找司法实践中法 官有意义的作法，结合相关的审判规则，并放大其中虽然微弱但必须加以重视的 “声音 。 刘孔中论商标混淆之虞台大法学论从。2 6 ( 1 ) ：1 9 5 比较著名的有，“枫叶诉鳄鱼案”促使反向假冒行为的定性。在该案审理过程中，出现了两种意见：一 是认为被告行为构成商标侵权即属于反向假冒；一是认为属于不正与竞争行为。法院当时依据民法通则 和反不正当竞争法判决被告向原告赔礼道歉并赔偿损失。而新商标法在第二次修订时第一种意见被立 法机关采纳，将反向假冒单独列为种商标侵权类型，即第5 2 条第4 款的规定，“末经商标注册人同意， 更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，构成侵犯注册商标专用权”参见罗东川审理“枫 叶”诉“鳄鱼”案的几个问题中华商标1 9 9 8 4 3 第一章商标混淆概述 第一节混淆的分类 我国商标法第五十二条为商标侵权判定的主要依据，该条第一款的规定， 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或 者近似商标的行为构成侵权。该条款强调的是行为人使用的商标标识和使用的商 品类别是否相同或类似，而不是消费者是否存在混淆的可能性。 这种界定已经被一些学者加以批判，认为该规定只注重对注册商标符号本身 的保护，而不是对商标所代表商誉的保护，我国的商标保护由此而蜕变为“符号 保护 。仔细比较我国商标法与目前较为通行的别国立法，就会发现存在着较为 明显的区别：其他国家将商标和商品是否相同或近似，作为分析是否存在混淆可 能性的条件：而我国则将是否存在混淆的可能性，作为商标标识是否近似、商品 或服务是否类似的判断标准。 这反映了我国司法实务界已认识到“混淆”才是 真正判断商标侵权的标准，但碍于我国商标法采取“符号保护”模式，只好用混 淆的可能性来界定“近似商标 和“商品或服务类似 ，从而达到“曲线救国 之目的。但在法院判决说理过程中，法官鲜有对“混淆 本身直接做出定义。大 部分法院倾向于将混淆定义为引起相关公众对产源的误认或相关公众对产品或 服务产生特定的联想，即直接混淆与间接混淆。也有的法院从混淆的主观状态做 出划分，即将混淆分为引起了实际的混淆，造成混淆可能性等事实状态。 一、从错误的原因划分 ( 一) 产源混淆 李琛名教与商标保护电子知识产权2 0 0 5 ，( 5 ) 欧共体各成员国为了消除在商标立法上的巨大差异，打破各成员国之间的贸易壁垒，英、法、德均按照 协调成员嘲商标立法欧洲共同体理事会第一号指令 第5 条的规定。将混淆可能性作为认定商标侵权行 为构成与否的根本标准。美国、日本也采用同样的认定标准。而我国最高院关于审理商标民事纠纷案件 适 i 法律若干问题的解释对此做出的解释为：“商标法第五十二条第( 一) 项规定的商标近似。是指被控 侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其备要素 组合后的整体结构相似或者其市体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为 其来源与原告注册商标的商品有特定的联系：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费 对象等方喵相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品：类似服务，是指在服务 的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务商 品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”则是将“造成混淆”作为认定 。近似商标”“类似商品或服务”的标准。 4 消费者对产品来源发生的混淆也被称之为来源混淆或直接混淆。这是在司法 实践中最常见的混淆类型。来源的混淆适用的前提应是，在相同或同类商品上使 用近似商标，从而造成了消费者对商品产源发生了错误的识别，认为负有标识的 商品或服务有着同样正宗的来源和出处，使商标权利人的交易机会减低。比如， 至诚卓然公司与东大正保公司一案中，东大正保公司将至诚卓然名下的“中法 网商标，用于同种类的网络链接服务之上，故法院指出： “鉴于法律教育网与至诚卓然公司中法网的所提供的服务属于种类相 同、内容类似的同种服务，上述显示结果极易导致公众对该网站与中法网 商标之问的联系产生误认，进而对服务的来源产生混淆，使得部分本应属于 中法网的用户被误导进入法律教育网，从而分流至诚卓然公司的用户，降低 中法网的访问量，并减少其交易机会，影响其广告价格。” 类似的案件还有很多。国在来源混淆的情况下，涉案商标是使用于同类商品 的，只要当事人可以证明自身拥有在先的合法权利，商标专用权的排他效力就可 直接禁止不当使用导致产源和出处的混淆。 传统意义上的商标混淆，主要就是防止消费者对产品或服务的来源发生了混 淆，即消费者以为该商品或服务来源于某个经营者，而事实上它们来源于另一个 不同的经营者。如同美国法官霍姆斯所说：“商标权只是用于阻止他人将其商品 当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众， 我们看不出为何要加以禁止。 因此，产源混淆是指因侵权人的行为而使相关公 众对商品的来源产生误认，即消费者不能准确区分产源，包括：( 1 ) 相关公众误 认两商标为同一来源；( 2 ) 相关公众虽不会误认两商标为同一商标，但可能误认 为两者之间为同一来源的系列商品。这种情况主要出现于商标权人与被控侵权人 的商品属于竞争产品时。此时，商标的作用是当消费者面临多种产品选择时，能 将消费者希望选择的商品同其他厂商的产品区分开来，否则就会造成混淆。 北京市海淀区人民法院( 2 0 0 5 ) 海民初字第2 0 11 0 号民事判决书 相同的论述还有很多，参见天津市高级人民法院( 2 0 0 6 ) 津高民三终字第2 1 号民事判决书：浙江省宁波 市中级人民法院( 2 0 0 5 ) 甬民网初宁第3 号民事判决书；山东省济宁市中级人民法院( 2 0 0 5 ) 济民p l j 初字第 2 8 号民事判决书；北京市第二中级人民法院( 2 0 0 6 ) - - 中民初宁第1 6 4 1 4 号民事判决仔；上海巾高级人民法 院( 2 0 0 7 ) 沪高民三( 知) 终字第4 3 号民筝判决书等。这峰案例的共同特征是，法院认定了涉案商标所标 识的商品或服务处于同类别。来源的混淆会带来扰乱消费者选掸行为的后果 黄晖驰名商标和著名商标的法律保护北京：法律m 版社2 0 0 1 ：1 9 3 一1 9 4 我l | i 商标法第网十条规定，许可人应当 i f 督披许可人的产晶质量，产品上应当注明被许可人的名称 和商品产地，即为防止混淆进行了一次明确的闸释。 ( 二) 联想混淆 但是，随着司法实践的发展，传统的来源混淆已经不能涵盖商标侵权的一些 新的方式。关于反不正当竞争保护的示范规定注释第2 0 4 条对在新情况下延 伸出的混淆形式做出了一定的解释，它指出：“混淆的概念不应局限于对商业性 来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类 似商标的两个使用者之间的这种联系( 对附属关系造成混淆) 。此外，在某些情 形中，消费者虽然并未假定产品或服务出自同一来源，但由其相似特点仍料想该 商标用于该具体产品或服务已取得另一企业的同意( 对赞助关系造成混淆) 。”国 我国司法实践中，也早已采纳了这种理解方式。法院将某些混淆行为还不足 以导致消费者产生对商品来源的干扰情况下，把某些使消费者产生“联想 和“暗 示”的行为，也会造成消费者产生不恰当的印象，认为“其与他人有附属、联系 或联合关系，或者误认为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同 意”，都列入了混淆的范围，有学者将其称为间接混淆。 1 暗示紧密联系 暗示紧密联系，是指消费者知道该商品不是由“正宗 的生产者生产，但可 能认为该商品与“正宗 的生产者之间存在某种特定的联系，如关联企业、许可 与被许可关系、合作或存在其他商业关系，该商品攀附“正宗埴产品的商誉，使 消费者产生的这种误解成为消费者选择商品的重要信息。 较多的情形在于，涉案的商品间本身具有一定的竞争关系，容易发生关联企 业间的联想。比如，( 日本) 本田技研工业株式会社与曹亚文等一案中 ，本田 w i p o 国际局将混淆划分为三种：来源混淆( s o u r c e ) 、联营混淆( i o i n to p e r a t i o n ) 和特许( a f f i l i a t i o n ) 混淆。s e e , i n t e r n a t i o n a lb u r e a uo f w l p o p r o t e c t i o na g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o n ：a n a l y s i so f t h ep r e s e n tw o r l d s i t u a t i o n 此外，关于保护驰名商标的规定的联合建议，实际上也隐含了分类，其中：第4 条第l 款第1 项为来源混淆，第4 条第l 款第2 项第l 目为“暗示联系( i n d i c a t e a c o n n e c t i o n ) ”的混淆。这表明，商标 混淆的国际保护区分种类愈加细致。 参见黄晖驰名商标和著名商标的法律保护北京：法律出版社 2 0 0 1 ：8 6 8 7 以美国商标法为例，在1 9 6 2 年修改之前，其在第3 2 条将商标侵权行为限定为“就产品的出处在消费者中可能造成混淆、错误及欺骗” 的行为。经修改后，商标侵权行为的认定不再以消费者b r 能对产品的出处误认为要件，而只要被告的行为 在相关公众中r 日r 能造成“引起混淆，或导致误认或欺骗，使人误以为其与他人有附属、联系或联合火系， 或者误认为其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或同意”的结果，就可以要求被告承担侵权 责任，从而将混淆的概念从直接混淆扩大到问接混淆。 北京市第二中级人民法院( 2 0 0 4 ) - - - 中民初字第0 4 3 7 6 号民事判决书。对于该种暗示产品存在紧密性的法 院判决还包括，上海市高级人民法院( 2 0 0 7 ) 沪高民三( 知) 终宁第1 5 号民事判决书，法院指出：“上诉人在 列站的宣传广告巾通过对照片、英文广告语以及f o x t o w n 及狐狸图形标识等的整体使用，足以导致 消费者在整体印象上产生混淆，从而导致将上诉人与被上诉人两个完全不同的经营者误认是同一企业或者 关联企业的混淆。”；北京市海淀区人民法院( 2 0 0 3 ) 海民初字第1 0 3 8 2 号民事判决书法院指出：。由于台 联良子公司是一家在国内有一定知名度的集团公司，已经形成一个消费者群体，消费者在看到具有良子 6 “h o n d a 商标核定使用于车辆、船舶等交通运输，而被告在摩托车等商品上 使用“l i f a n h o n g d a 等标志，法院认为： “基于涉案注册商标h o n d a 所具有的知名度和显著识别性，易于将 h o n g d a 作为该组合标志的主要部分，又基于h o n g d a 与h o n d a 相 近似，易使相关消费者对上述标志与h o n d a 注册商标所标志的产品及其 制造者之间是否具有合作生产、许可使用、关联企业等方面产生误认和联想， 进而对“h o n d a ”注册商标的识别功能产生不利的影响。一 同时，必须特别注意的是，即便涉案的商品原本不属于同类竞争产品，但由 于商品之间具有特别密切的关联关系，也容易产生合作或者其他商业关系等联想 的情形。如，大众汽车公司与大众润滑油公司一案中，汽车发动机与汽车机油 本属不同类别的商标，不存在竞争关系，但由于发动机与机油间密切的关系，法 院指出： “汽车发动机油具有冷却、润滑、清洁、密封等作用，是保障汽车正常 良好运行的常规保养物品，因此，汽车发动机油与汽车及汽车零部件问构成 配套使用、功能辅助等使用价值上的关联性被告大众润滑油公司仅在原 告的商标文字前加冠德国、c c ，或加以发动机油等产品名称，这种对于原告 商标的描述性改变，并不会改变商标的显著性，反倒使人更进一步地将“大 众”与“德国”联系起来” 更有的特殊情形包括，涉案的商品不属于原告的经营范围，但是由于在企业 经营多元化的情形下，消费者也容易对两者间的关系做出混淆。如，新郑烟草公 司与洛阳金叶公司一案中圆，法官指出： “虽然其在纸杯上印有该公司名称而不至引起相关公众对该纸杯的来源 产生混淆，但会造成公众的误导在企业经营多元化的当今时代，该行为会 造成公众的联想，使公众误认为该纸杯是由原告参与经营或认为该纸杯使用 红旗渠商标是得到了原告的许可或赞助竹 但是应当注意到，在这种暗示产品具有紧密联系的混淆情况下，涉案商标通 字样的服务招牌时，很容易与台联良子公司产生联系，误认为是台联良子公司的关联企业” 湖南省长沙市巾级人民法院( 2 0 0 7 ) 长| l 民三初字第0 0 7 4 号民事判决转。同样的情况也存在于“k o d a k ” 商标案中论述的胶卷与相片冲洗行业的密切关系。见湖南省长沙市中级人民法院( 2 0 0 7 ) 长中民三初字第 0 0 2 9 号民事判决书 洛阳d l q 级人民法院( 2 0 0 5 ) 洛经一初字第1 3 号民事判决书 7 常需要知名度较高甚至达到驰名程度，才有可能被鉴定为导致相关公众产生不恰 当印象，这一类的暗示紧密联系的混淆情形需要当事人具有更为充分的证据证明 自身的高度识别性会在不同类别的商品和服务中产生混淆的可能。否则，就容易 产生混淆保护扩大化的情形，容易造成不公正的结果。本文将在后文进一步加以 讨论，本处不再赘述。 2 反向暗示紧密联系 一般的暗示紧密联系是借用高度知名商标或驰名商标的识别性使相关公众 产生误认。而与此相反，在反向暗示紧密联系的情况下，一些大企业故意使用小 企业的商标，而相关公众在在后商标使用者大力的广告促销活动后，通常会将小 企业误认为是大企业的子公司，或认为小企业的商标是对大企业的仿冒。从而造 成了在先商标与在后商标的混淆，破坏了在先商标的识别功能，使在先商标不能 正确指示商品或服务的来源。司法实践中，该类案件并不是很多，但也应作为 混淆分类中的一类对其加以说明，以示区分。下面着重分析在司法实践中影响较 大的两个案件。 在蓝野酒业公司与联华华商公司等一案中 ，蓝野公司在先以注册了“蓝野 风暴 商标，而百事可乐公司在可乐的宣传上使用了“蓝色风暴 商标，并进行 大力宣传，造成了市场混淆。国家有关知识产权执法部门也曾经做出蓝野酒业公 司“蓝色风暴 商品涉嫌假冒百事可乐公司产品，或与本案被控侵权产品外包装 相同的南京百事可乐饮料有限公司生产的“蓝色风暴 可乐涉嫌侵犯“蓝色风暴 商标的表示。 一审杭州市中级人民法院认为： “百事可乐公司在自己的产品上已经突出使用了知名度远远大于蓝色 风暴标识的百事可乐系列商标，且该百事可乐系列商标相对蓝色风暴 标识更为醒目突出。因此，百事可乐公司主观上并没有利用蓝色风暴标 有学者将其称为“反向混淆”。在本文中，笔者将其细化为间接混淆的一种类型。所谓反向混淆。是指 由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品或服务来源于在后使用者或与之相关参见彭 学龙商标法的符号学分析北京：法律出版社2 0 0 7 ：21 2 - 2 1 3 浙江省高级人民法院( 2 0 0 7 ) 浙民三终字第7 4 号民事判决书。该案引起了市场强烈的反响。参见吴志强 百事可乐“蓝色风暴败诉浙江市场导报2 0 0 7 年5 月2 9 日2 0 0 7 年6 月1 1 日，中央电视台第二套“第一时 间”栏目点评了此案；此前，南方周末 、中国消费者报 等媒体都对该案做了追踪报道：互联网上也存 在这大量对此案的报道分析。 原告监野公司举证：2 0 0 5 年1 1 月3 日，浙江省丽水市质量技术监督局作出了( 丽) 质技监封字( 2 0 0 5 ) 第b i1 0 3 号登记保存( 封存) ( 扣押) 决定书，认为蓝野洒业公司生产的蓝风牌蓝色风暴啤酒涉嫌冒_ h j 等， 遂对1 0 7 箱( 每箱2 4 瓶) 蓝色风暴啤酒予以查封、扣押。2 0 0 5 年1 1 月4 日，浙江省喇水市质量技术监督 局作出了( 丽) 质技监封字( 2 0 0 5 第b 1 1 0 4 号解除登记保存( 封存) ( 扣押) 决定书，认为因蓝野酒业公 司提供了蓝风牌蓝色风