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中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 i 论 文 摘 要 现代的民事诉讼制度皆采证据裁判原则因此在民事诉讼中法院对案件 事实的认定以及裁判的最终做出必须以证据作为基础证据在整个民事诉讼中 居于核心地位正因如此英国学者边沁有言谓“所谓审判(诉讼)的艺术实际 上只不过是利用证据的艺术罢了”而民事诉讼认证是法院在民事诉讼中对证据效 力的最终确认是实现庭审调查目的的关键所在本文在剖析民事诉讼认证涵义 的基础上对认证的内涵认证的内容认证的方式和阶段认证的原则和标准等 进行了阐述 关于民事诉讼认证的内涵主要探讨了民事诉讼认证的概念特点和民事诉 讼认证与当事人举证法庭质证人民法院调查取证的关系笔者认为认证其实 就是认定证据的简称民事诉讼认证是指在民事诉讼过程中法官对当事人 及其诉讼代理人所举出的或法院自行调查收集的证据材料经过双方当事人质证 后对全部证据加以综合审查判断按照一定的规则确认各个证据的证据能力和 证据力从而认定案件事实以做出裁判的活动 关于认证的内容学界主要有以下几种观点第一种观点认为认定证据是 对证据材料资格做出认定第二种观点认为认定证据是对证据的客观性关联 性合法性做出认定第三种观点认为认定证据是对证据证明力有无和大小做 出认定笔者认为认证的内容既包括对证据材料的证据能力的认定又包括对证 据材料的证明力的认定而证据能力与证据证明力的认定在法庭上具体表现为对 证据的真实性关联性合法性的认定合法性反映的是证据的可采性问题即 证据的资格或适格问题这属于证据的法律性问题而证据的真实性和关联性反 映的是证据的证明力问题证明力是证据的自然属性它属于事实问题其中还 对私拍私录取证悬赏取证私人侦探取证陷阱取证等实践中的几种证据可采 性问题进行了探讨 关于认证的方式和阶段所谓认证方式是指人民法院在认定证据过程中所采 取的某种形式一般来说认证的方式主要有以下三种一是一证一认二是一 组一认三是综合认定具体应采取何种认证方式本文结合审判实践的要求 谈了自己的观点关于认证的阶段笔者认为结合我国民事审判方式改革的要求 应当实行以当庭认证为主其他认证方式为辅的原则所谓当庭认证是指法官 在开庭审理中对当事人及证人提供的证据和法院自行收集的证据进行分析审 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 ii 查判断按照一定的认证规则在法庭上对证据的真实性合法性和关联性予 以确认从而认定案件事实的一种诉讼活动对于如何理解当庭认证以及当庭 认证中应当遵循的规则本文阐述了自己的看法 关于认证的原则和标准对于认证应采取何种原则建立何种标准学界观 点不一本文通过对自由心证原则的含义自由心证原则在我国的演变历程的论 述得出在我国应当建立遵循一定证据规则的现代自由心证原则的结论其包括 两方面含义一方面法官具有自由判断证据的职权和职责其他人无权任意干涉 另一方面法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约其行 为应符合基本的证据法则对于认证的证明标准是达到客观真实还是法 律真实本文结合最高人民法院的证据规则认为应实行高度盖然性占优势 (也称优势证据)的证明标准即在双方当事人对同一事实举出相反的证据但都 没有足够的依据否定对方的证据时人民法院应结合案件情况判断一方提供证 据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力并对证据证明力较大的证据 予以确认 关键词关键词民事诉讼认证 证据能力 证明力 自由心证 优势证据 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 1 绪 论 证据为正义之基础是断案的关键进入诉讼程序的证据只有经过法院依法 予以排除和确认才能作为认定案件事实的依据法院正是经过对证据的真实性 合法性关联性等属性的确认后据此而对案件做出判决的认证直接关系到案 件事实的认定与裁判的结果无疑为庭审中最为关键的一环其在民事审判方式 改革中具有十分重要的意义审判方式改革的重心是强化庭审的功能在庭审的 三个主要环节举证质证认证中认证是举证质证的完成直接影响到 裁判的最终结果认证是在法庭上查清案件事实正确适用法律保证裁判客观 公正的基础性工作近年来我国的审判方式改革不断深化当事人举证和法院 质证也越来越受到重视但对认证相比之下却未予以充分的重视无疑对认 证的有关问题的进一步研究将对整个民事诉讼体制的完善具有重要的意义就 我国目前的法律规定来看民事诉讼法第 64 条对认证仅做出原则规定人民 法院应当依照法定程序全面客观审查判断证据也就是说审查核实证据要按照 法定的程序进行但法定程序是什么法律未做具体规定认证是否庭审必经程 序是否应当庭进行是否应公开进行认证的方式方法认证应遵循的原则 认证的主体是人民法院还是合议庭或者独任法官都没有做出规定由于其内容 过于粗疏内涵也不明确事实上赋予法官几乎不受限制的自由裁量权最高人 民法院新出台的关于民事诉讼证据的若干规定在民事诉讼法的基础上 进一步明确了法官依法独立审查判断证据的原则即审判人员应当依照法定程 序全面客观地审核证据依据法律的规定遵循法官职业道德运用逻辑推 理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断并公开判断 的理由和结果”关于民事诉讼证据的若干规定强调审判人员审查判断证据应 当遵循法定程序依据法律规定即法律精神也强调审判人员应当遵循法官职 业道德即良知运用逻辑推理和日常生活经验即理性对证据进行独立即 自由的判断并公开判断的理由和结果这一规定吸收了现代自由心证的合理 因素也比较符合我国国情符合证据审查判断的一般规律符合现代民事诉讼 的发展方向但这一规定仍比较原则缺乏具体的操作性在司法实践中有的 认为诉讼法上只规定出示证据和质证因而认为认证不是开庭的必经程序在庭 审中不认证有的不经开庭而在开庭前召集有关当事人对证据进行确认有的在 庭审中由主审法官认证有的在开庭后由合议庭对案件评议或审判委员会审议讨 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 2 论中对证据进行取舍采信有的认证过程秘密进行只公开认证结果有的不仅 公开认证的结果而且公开认证的过程实践中这些不统一的做法有损我国法 制的统一性和权威性因此借鉴国外的先进经验并结合我国民事审判的特点 确立完备的民事认证制度建立一套科学完善实用的民事认证体系是我国 法学理论和司法实践中必须切实解决的问题本文作者不揣冒昧试图从认证内 涵的界定认证的内容认证的方式认证的原则和标准等方面对认证的有关 问题作些有益的探讨 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 3 第一章 民事诉讼认证概述 民事诉讼中的认证并非证明意义上的认证 1它是民事审判中人民法院“认定证 据”的简称在 1982 年试行的民事诉讼法和 1991 年正式颁布的民事诉讼法都还没 有认证的提法根据审判实践文献记载1994 年最高人民法院副院长马原在 全国民事审判工作座谈会上的讲话中运用了“认定证据”的术语 认为审判人员在庭 审中处于主持审理和裁判的地位应当组织指挥好庭审活动引导当事人围 绕争议的问题举证和辩论并通过庭审来判断认定证据从而达到查明事实 分清是非正确审判案件的目的庭审要讲究质量和效率当庭能够认定的证据 要果断地认定 2在以后的审判实践文献中 有的用认定证据有的将认定证 据简称为认证1997 年 4 月 6 日最高人民法院副院长唐德华在全国民事经 济审判方式改革试点工作座谈会上的讲话中讲到建立与审判方式改革机制适应 的规章制度时指出要建立认定证据规程1997 年 4 月 20 日最高人民法院副 院长李国光在该座谈会上的总结讲话中运用了“认证”这一术语他指出正确理 解当庭认证的含义提高认证水平是目前审判方式改革中的一个薄弱环节认 证是非常严肃而又十分重要的诉讼环节认证的正确与否直接关系到案件实体上 是否正确 3此后 在有关民事审判方式改革的诸多论述中大量使用了认证这一概 念并将认证视为法庭审理的一项重要内容和环节 一民事诉讼认证的概念和特点 关于什么是民事诉讼认证法学界没有统一的认识有的学者认为民事诉 讼中的认证是指法官对当事人举出的和法庭自行收集的证明材料通过法庭质 证进行分析研究后按照一定的标准鉴别其真伪确定其关联性和证明力从 而认定案件事实的一种诉讼活动 4有的学者认为 认定证据是指本案法官或合 议庭在开庭审理本案的法庭上就所出示的证据材料面对双方当事人质证后 1 陈光中 中华法学大辞典诉讼法学中国检察出版社 1995 年版,第 448 页:所谓“认证”又称“领事认证” 是指外交领事机关在经过公证证明的文书上证明公证机关或认证机关(包括本国的和外国的外交领事机关) 的最后一个签名和印章属实目的是使一国已经公证证明的文书能为另一国的有关当局承认不致影响其 域外法律效力 2 参见最高人民法院 改进民事审判方式与实务人民法院出版社 1995 年 1 月版第 9 页 3 参见常怡 论认定证据载陈光中江伟主编诉讼法论丛第 1 卷法律出版社 1998 年版第 363 页 4 杨荣新 肖建华论民事审判方式改革与证据制度完善载诉讼法论从第 1 卷第 357 页 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 4 就其能否作为认定案件事实的证据证明力做出成立与否的活动 5有的学者认为 所谓认证是指法官在诉讼过程中尤其在庭审过程中就当事人举证质证 法庭就庭审过程中所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查认定以确认其证 据力的大小与强弱的诉讼行为与职能活动 6也有学者认为 庭审认证是指在法 庭审理过程中对涉案证据经当事人互相质询诘问与互辩后由法官从客观性 关联性合法性三方面进行综合评判当庭确认该证据证明效力的一项审判活 动 7 笔者认为按字面解释认证就是认定证据而且认证必须要对庭审质证 的证据加以认定也就是进一步确定庭审质证的证据的证据能力和证明力从而 确定为定案的根据所以笔者认为民事诉讼中的认证是指在民事诉讼过程中 法官对当事人及其诉讼代理人所举出的或法官自行调查收集的证据材料经过双 方当事人质证后对全部证据加以综合审查判断按照一定的规则确认各个证据 的证据能力和证明力从而认定案件事实以做出裁判的一种理性认识过程明 确民事诉讼认证的概念具有十分重要的意义 第一民事诉讼认证是认定民事案件事实的关键一环直接关系到程序正当 与否对案件事实的认定必须基于对证据的判断而做出如果不对证据做出认 定案件事实也无法认定法院对案件做出裁判必须要有一定的依据该依据 就是法官认定的证据通过认证去伪存真保证证据的真实性确保证据与案 件事实的关联排除非法证据材料从而为正确认定案件事实和适用法律打下坚 实的基础 第二民事诉讼认证是对当事人举证及庭审质证的总结民事诉讼是一个连 续的过程前面活动和后面的活动总是相互衔接当事人提出的证据或法院依法 调查的证据经出示质证后到底这些证据材料有无证明力与待证事实是否有 关联性证据材料是否合法法官要表态如果只有当事人举证和庭审质证没 有认证当事人的举证和法庭质证就失去了意义 第三民事诉讼认证关系到判决是否公正的问题因为法官对案件判决是在 法官认证的基础上做出的如果法官不对证据加以认定当事人就无从知道判决 的依据是什么这样有违诉讼的民主与公正与现代民事诉讼的理念不符因此 法官必须对证据加以认定 第四民事诉讼认证关系到对社会正义的导向性问题对当事人所举证据的 客观真实性和有效性做出肯定或否定性评价实质上也是对当事人的行为做出肯 5 常怡 论认定证据载陈光中江伟主编诉讼法论从第 1 卷法律出版社 1998 年版第 365 页 6 何家弘主编 新编证据法学法律出版社 2000 年 3 月版第 423 页 7 江伟 杨荣新主编民事诉讼机制的变革人民法院出版社 1998 年 11 月版第 360 页 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 5 定性或否定性评价具有昭示是非功能使社会公众对提供虚假证据或伪证者予 以批评谴责对诚信者予以认同或支持 第五民事诉讼认证关系到法律自身建设的问题正确认证能使法律的适用 更合于理性保障裁判更具有权威性坚定和提高人们对法律的崇信度 民事诉讼认证的特点主要包括 第一主体特定性认证的主体是审判组织包括合议庭和独任庭中组成合议 庭的法官或独任法官院长庭长负责指导和监督审判工作如果他们不是合议 庭成员或独任审判员即使参加合议庭评议发表意见也不能参加合议庭表决 不能成为认证主体但是审判委员会根据人民法院组织法的规定享有对重大疑 难案件的最终决定权所以审判委员会作为一种审判组织是一个特殊认证主体 第二过程说理性认证过程是一个说理的过程是一个理性思维的过程 因此对证据的认证必须将这一理性思维过程外在转化为一个对当事人的说理过 程即对当事人所举证据按照证据规则去粗取精去伪存真从而确定其证据资 格和证明力并将这种理性思维过程公开于裁判文书中 第三内容确定性认证的内容是对证据的证据能力和证明力做出认定 也就是对证据材料能否作为定案的根据对案件事实的证明程度有多大做出认定 具体说就是对证据材料的合法性真实性与关联性的认定 第四程序的法定性认证的基础是当事人的举证和质证只有经过当事人 庭审举证和质证的证据才能通过法定程序确认其证据能力和证明力当然也有例 外如当事人双方在庭前证据交换中自认的证据可以不经过质证而由法院直接认 定 第五时空限制性所有的认证结论都只是对一定的时间和空间范围内证据 的认证结果判决后所举的证据即使足以推翻以前所有的认证结论或判决也不 能认为是以前认证或判决的错误因为认证是要受时空等客观条件限制的 第六结论唯一性即认证的结果是唯一的只能对当事人所举证据和人民 法院收集的证据经过审查判断做出肯定性或否定性的结论不能对某一证据既 肯定又否定模棱两可 二民事诉讼认证同举证质证的关系 举证责任又称证明责任它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证 明的责任它包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义行 为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任结果意义 上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果 的责任举证责任的承担主体是当事人既包括原告也包括被告和第三人而 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 6 认证的主体只能是法官举证的内容是当事人为证明其主张而向法院提供的证据 材料认证的内容则必须是已经庭审质证的证据材料质证是指人民法院的审判 人员在诉讼参与人的参加下通过法庭审理的方式对案件的全部证据材料进行 查证和核实的诉讼活动而认证是独任法官或合议庭的法官对案件的全部证据 确认其证明力的一种思维活动质证与认证是民事审判活动中两项不可缺少的工 作两者既有密切联系又是不可互相替代的两种活动质证是通过庭审方式来 确认证据的合法性和真实性认证是通过思维方式来确认证据的证明力质证是 认证的基础和先决条件认证是质证的深化和结果 经庭审调查证据程序之后的认证作为与举证质证共同构成的诉讼阶段构造 它反映了举证质证认证三者之间内在的必然联系其一在举证质证与认 证三部曲的诉讼阶段框架内举证质证与认证贯穿了直接言词原则这一体 现了近代诉讼灵魂的崇高价值其二在举证质证与认证的诉讼框架体系内存 在着内在的密不可分的必然逻辑性与联系性特征这种循序的三个阶段作为一 个整体过程而言其前后次序不得颠倒一环紧扣另一环前一个环节通常作为 后一环节的前提与基础而后一环节又是前一环节的必然延续与衔接但是这 种前后顺序不得颠倒的逻辑次序并不排斥举证质证与认证相继得以循环进行的 次数举证虽然作为质证的基本前提但举证与质证则作为法官庭审调查证据和 认证的共同必要前提与基础可见作为认证的前提与基础完整地体现了当事人 主义与辩论主义原则从而使认证在新的诉讼模式下成为强调程序优先注重庭 审活动的一个重要表征其三当事人的举证质证体现的是一种利害关系的对 抗状态与举证质证的动态活动方式而言法官经庭审调查证据程序之后的认 证则基本上处于一种静态之中表明法官处于一种中立超然地位有利于体现 司法公正 三民事诉讼认证同法院调查取证的关系 新中国成立后由于受前苏联诉讼证据制度的影响我国建立了法官居于诉 讼证据制度的主导地位为基本特征的民事诉讼制度即超职权主义的诉讼模式 按这一模式法官承担了调查收集证据的主要任务弱化了当事人的举证责任 随着司法实践的发展超职权主义的证据制度模式的弊端逐步暴露出来为克服 这种弊端我国逐步建立了以当事人举证为主人民法院调查取证为辅的诉讼证 据制度市场经济对民事诉讼一方面要求贯彻当事人处分的原则确立当事人在 诉讼中的主导地位另一方面要求弱化法院的职权干预使法院保持居中裁判的 中立地位基于我国社会主义市场经济对民事诉讼的要求最高人民法院在关 于民事诉讼证据的若干规定中将人民法院调查收集证据的范围限定在当事 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 7 人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据和人民法院认为审理案件 需要的证据前者是依当事人的申请后者是依法院的职权人民法院调查收集 的证据材料与当事人所举证据一样也必须经过庭审质证认证后才能作为 定案的依据 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 8 第二章 民事诉讼认证的内容 民事诉讼认证的内容是指认证主体在对证据进行认证时所涉及的范围也就 是说应当从哪些方面进行认证对于认证的内容学界主要存在三种观点第 一种观点认为认定证据是对证据材料资格做出认定第二种观点认为认定证 据是对证据证明力有无和大小做出认定 8第三种观点认为认定证据是对证据三性 即合法性真实性关联性做出认定 9笔者认为 任何一种证据都涉及两个方面 证据的证据力和证据能力任何排斥证据能力仅承认证据证明力或排斥证据证明 力仅承认证据能力的观点都有失偏颇任何证据都是二者的客观统一因此笔 者认为民事诉讼认证的内容应当既包括对证据材料的证据能力的认定又包括 对证据材料的证明力的认定而证据能力与证据证明力的认定在法庭上又具体表 现为对证据合法性真实性关联性的认定合法性反映的是证据的可采性问题 即证据的资格或适格问题这属于证据的法律性问题而证据真实性和关联性反 映的是证据的证明力问题证明力是证据的自然属性它属于事实问题有的学 者指出法官对证据的认证实质上是对证据力的大小与强弱的认定相对而言 法官对证据能力的认证属于对证据所进行的形式要件的认定 10可以说 二者的 统一构成法官对证据进行认证的完整内容 一证据能力和证据力 一证据能力和证据力的概念 所谓证据能力是指诉讼中某事实材料能成为证据以认定案件事实的资格和 条件即可被准许或可被采用的能力各种的资料可供严格的证明称此具有可 为严格的证明资料之能力为证据能力或称证据资格亦即证据适格性 11证据 适格即适合于法律的规定对于某种事实资料能否作为证据加以采纳取决于两 个方面一个是它的自然效力另一个是法律的效力自然效力是证据本身含有 的作证意义体现证据在诉讼上的证据价值与客观事实存在天然的联系属于 客观存在范畴是证据的内在属性而法律效力是法律对证据资格的规定是外 加于证据而不是证据本身的效力属于证据制度范畴这种法律上的效力谓之证 8 参见最高人民法院 改进民事审判方式实务与研究人民法院出版社 1995 年版第 105 页 9 参见最高人民法院 改进民事审判方式实务与研究人民法院出版社 1995 年版第 75 页 10 何家弘主编 新编证据法学法律出版社 2000 年版第 430 页 11 陈朴生著 刑事证据法三民书局 1970 年版第 249 页 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 9 据能力换言之证据能力指的是证据资料在法律上允许其作为证据的资格 12具体是指证据材料能够在法庭上提出的 以便成为定案根据的资格 关于证据能力各国在法律上很少做出积极的规定一般仅消极地就无证据 能力或其能力限制的情形加以规定因此证据能力所应研究的并非证据能力本身 的问题而是证据能力的否定或限制问题 13关于证据能力的确定 由于法律传统 以及司法审判模式的差异英美法系国家和大陆法系国家有明显不同的规定在 英美法系国家由于奉行以当事人主义为主的程序模式并主要由陪审团来裁决 证据因此在立法上设置了细密而较完备的证据可采性规则对证据的可使用 范围予以严格限制其目的在于防止当事人和陪审团成员因缺乏法律常识而采纳 那些有碍于查明案件真情的事实和材料作为证据从程序公正的角度来保障实体 公正的实现消除那些有可能妨碍案件得以公正处理的不利因素相对于英美法 国家而言大陆法系国家奉行以职权主义为主的程序模式其诉讼证据主要由法 官加以评断且证据规则缺乏整体性因而对诉讼证据的限制性规定较少在一 定的范围内可以说基本上没有什么限制凡是可以作为诉讼证据的事实和材料 除立法有明确限定外都具有诉讼证据能力 14 笔者认为证据的证据能力实际上规定了什么样的证据资料可以作为定案的 证据使用必须具有何种形式哪些证据资料不能作为定案的证据使用也就是 说并不是所有与案件有关的证据资料都可以被采纳为定案的证据使用即使有 些资料具有真实性和关联性由于不符合国家立法的规定也会被排除在证据之 外而什么样的证据资料可以作为证据使用立法者是根据一定的价值取向和政 策加以规定的一般认为我国在立法上关于证据能力的限制主要体现在以下几 个方面提供证据的主体合法;证据的内容合法证据的形式合法收集取得证 据的程序合法 15 所谓证据力或称证据的证明力是指证据事实对案件事实证明作用之有无 和程度通俗地说就是证据对证明案件事实有没有作用如果有的话有多大 的作用 16也就是证据资料对认定案件事实能否起作用的影响力 有的学者将证据 的证明力称为证据的证据力 17也有学者将证据的证据力称为 证据价值 18证明 力越大证据对案件事实的证明作用越大反之就越小 12 刘金友主编 证据理论与实务法律出版社 1992 年版第 65 页 13 参见何家弘主编 新编证据法学法律出版社 2000 年版第 429 页 14 毕玉谦著 民事证据法及其程序功能法律出版社 1997 年版第 379 页 15 樊崇义主编 刑事诉讼法专论中国方正出版社 1998 年版第 445 页 16 樊崇义主编 刑事诉讼法学中国政法大学出版社 1996 版第 193 页 17 何家弘主编 新编证据法学法律出版社 2000 年版第 428 页 18 兼子一著 白绿铉译民事诉讼法法律出版社 1995 年版第 100 页 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 10 笔者认为证据的证明力体现在证据的客观性与关联性之上在诉讼中对证 据的证明力的认定实质上是对某一证据本身是否具有的客观性以及与待证事实 是否具有关联性的确认证据的证明力是证据本身固有的属性是客观存在的 对于证据的证明力一般应由审理者根据案件的事实状况加以判断其本身是法 官审判职能所使然例如我国民事诉讼法第 69 条规定人民法院对视听 资料应当辨别真伪并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定事实的根 据因此法官对证据证明力的认证属于对证据所进行的实质要件的认定相对 而言法官对证据能力的认证属于对证据所进行的形式要件的认定二者的统一 则构成法官对证据进行采证的完整内容 二证据能力和证据力的区别和联系 证据能力与证据力是证据法学中既有区别又有联系的两个概念其区别主要 表现在第一证据能力是可能性的范畴证据力是现实性的范畴证据能力是 法律关于某一事实材料能否作为证据的资料规定只有具备证据能力的事实材料 才能加以调查判断才具有作为定案依据的可能性而证据力是证据证明案情的 价值具备了证据的价值才能把可能性的能力转化为证明的现实性 第二证据力反映证据的客观性与关联性而证据能力则反映证据的合法性 证据资料是否与案件真实相联系联系的紧密程度如何它决定证据力的大小 而对于一定的事实与材料法律上允许其为证据即符合法律上形式及要件要求 才可作为诉讼证据加以采纳 第三对于证据能力法律上多加以消极地限制对它的判断必依据一定的 证据规则而对于证据力多允许法官自由心证法律限制较少 关于证据能力与证据力之间的联系理论界有三种观点第一种观点持证据 能力优先论即证据能力优先于证据力而产生我国台湾学者认为证据必须先 有证据能力即须先为适格之证据或可受容许之证据而后始生证据力之问题 因此学者有谓证据能力系自形式方面观察其资格证据力系自实质方面观察其价 值 19李学灯先生认为证据能力与证据力虽有截然不同的意义 但两者之间有紧 密的关系第一证据可采性的各种规则除因其他外部的政策而发生意外寻 其渊源有很多是基于防止不可信的危险换言之原由证据力的问题而转为证 据能力的限制第二由证据力而转为证据能力的限制各国法例有广义与狭义 的不同对此我们极少受规则限制而动辄借口所谓自由心证对于各种严谨的规 则仍有从事研究的必要由此才能促其对于证据性质的认识而有助于对证据 的正确评定亦即可获得心证正确的标准由此可真正能以此获得心证的理由 19 刁荣华主编 比较刑事证据法各论汉林出版社 1984 年版第 5 页 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 11 记明在判决之中第三对证据力的判断通常所谓不得违背经验规则及伦理规 则这是为基于求得客观的标准而言因此如对于所提证据的立证价值在表 面上显已有违经验规则时自不得予以容许而视与待证的事实失其可受容许 为证据的能力 20第二种观点持证据证明优先论 认为证据力先于证据能力而 产生证据能力为证据力所决定没有证据力存在这个先决条件证据能力就 失去存在的基础 21第三种观点持折衷论主张 证据力和证据能力是互为前提的 二者辩证地统一于证据之中 22 笔者认为证据能力虽然主要由法律加以形式上的限制但这并不排除法官 做出相应的自由判断因为自由心证主义要体现在许多诸如限制证据能力的诸种 规则上如排除规则优先规则传闻规则等等更由于在这些规则之外还往 往有各种例外规则这些例外规则往往要有赖于法官的据情自由裁量因此对 证据能力的自由裁量幅度只不过远比证据力小而已因为对证据力的限制往往 缺乏有效的规则其中不乏有时助长法官在滥用自由裁量权可见证据能力体 现在形式上而证据力则体现在实质价值的大小与强弱的份量或程度上其中法 官自由裁量的因素同时存在只不过是存在的方式与范围的大小不同而已因此 笔者以为证据能力是法律对证据形式上的限制证据力是证据在诉讼中证明价 值的体现二者是一个事物的两个层面证据能力与证据力不能用决定的关系来 诠释虽然在程序机制上先产生的问题是解决证据资料适格的问题然后由法 官自由裁量证据价值但亦仅仅是程序的先后而不能说明二者之间的决定作用 例如当某一书证为一方当事人所提交法庭后对方当事人既可以对该书证的制 作方式或来源提出质疑也可以就该书证与待证事实是否具有关联性提出质疑 这种质疑既可同时提出也可仅就任何一个方面予以提出并不存在顺序的先后 或者互为前提的问题所以说证据能力与证据力是相互独立的各自的本质 特征及认定的标准皆不同但两者又相互依存共同统一于证据之中对于一个 可定案的诉讼证据必然包括两个方面即证据能力和证据力总之对证据能力 的采证属于形式要件的认定涉及证据的合法性对于证据证明力的采证属于实 质要件的认定涉及到证据的客观性与关联性因此二者均属于采证对象所涉 及的内容 二证据的可采性 一关于证据可采性的概说 20 参见李学灯著 证据法比较研究台湾五南出版公司 1992 年版第 467 页 21 裴苍龄 关于证据效力的研究载现代法学1995 年第 1 期第 38 页 22 邢怀柱 刑事为所欲为证据能力初论载现代法学1995 年第 6 期第 45 页 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 12 证据的可采性也即证据的容许性我们说一个证据有可采性就是说诉讼当 事人或其他有关人员提交的证据符合法律规定的采用标准法官在审判中应当采 用英美法学者认为可采性是一个反面消极纯粹的法律性概念这一概 念意味着一系列排除规则的存在按照有关排除规则当某一证据因并非重 要或非关联性之外的理由被拒绝则此项证据应具有不可采纳性法院必须考虑 它作为国家司法机关应执行的公共政策及调查证据时的实际环境情况而据情对 证据的可采性作出职能上的判断 证据的可采性与有无证据能力其范畴有时并非完全一致证据能力在证据 法上属于证据可采性与排除的问题没有证据能力则没有受容许为证据的资格 虽然有证据能力但有时由于法官的自由裁量如已有充分的证据立证价值甚 微或已无必要时也会不予容许或采纳为诉讼上的证据 近代的证据制度有关证据的可采性有两大原理其一为须有合理立证价值的 事实方可予以采纳其二为除有其他特定的规则外凡有合理立证价值的事实 均可予以采纳换句话说一要有可采纳性二要不属于排除规则规定的范围 按照第一原理任何证据制度必须追求合乎理性的目的将任何事实提出作为证 据须基于合理的标准以便求得合理的置信为达到合乎理性的目的并应防 止审理事实的人因受情感引起的激动或偏见的影响按照第二原理并非所有的 关联证据都具有可采性证据法许多规定都涉及关联证据能否采纳的问题例如 美国联邦证据法第 403 条规定证据虽然具有相关性 但可能导致不公正的偏见 混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时或者考虑到过分拖 延浪费时间和无需出示重复证据时也可以不采纳另外如果采纳某些证据 将挫伤社会倡导的积极性如事后救助的积极性和解的积极性那么这些证 据就应当排除英美法系一般不接受传闻证据如美国联邦证据规则第 802 条规定传闻证据除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法 所确认的规则另有规定外不得采纳据此除非法律另有规定间接转述他人 亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提 交法庭进行调查质证已经在法庭出示的不得提交陪审团作为评议的根据 23 何种证据具有可采性其条件在大陆法与英美法有不同的理论依据英美法 基于证据价值与实务上政策的要求按证据可采性的理论加以处理为防止陪审 团成员先入为主或受社会舆论的影响或误用推理的经验规则或惑于被告的 巧辩以至于有偏见或专断之弊就可以为证据的范围加以限制即就证据可采 性设置严格的规则适用的证据规则主要有关联性规则最佳证据规则预防 23 宋英辉 吴宏耀传闻证据排除规则外国证据规则系列之三 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 13 规则等以保障证据的证明力 大陆法采用职权主义重在调查证据程序对于证据能力很少加以限制因 此证据应经直接调查以形成正确的心证才能判断其证明力如果未经合法 调查无法发现证据的态度形成正确的心证就不得据为认定事实的资料因 此证据是否足为严格的证明的资料大陆法系以应否经调查程序为准大陆法 系为发挥职权主义职能对于证据能力很少加以限制凡可以为证据的资料均 具理论上的证据能力例如大陆法系重在证言的凭信性因此证言是否全部 失去凭信性应视其所质疑的证人陈述有无错误部分是否足以推理其他部分 因此证言所做出的一部分真实的陈述其错误系出于有意识足以影响其陈述 的全部证明力时其证言中全部应失去其证明力并且大陆法系还注重证据的 真实性因此对证言的证明力应从证据本身出发并不得以证人的偏见认 为其欠缺信用性而认为其无证据能力 二我国关于证据可采性的规定 证据的排除规则与可采性规则具有密切的联系凡是为立法上所规定的排除 规则在认定事实上均有不可采纳性而证据的可采性在涉及内容范围上比排除 规则更为广泛是一种对排除规则在广义上的理解与一般狭义上的排除规则所 不同的是可采性规则除了涉及到立法上明确规定的以外还涉及到法官据情裁 量的范畴另外排除规则往往更具有系统性与规范性常常以特定规则的形式 出现也具有特定的调整对象而可采性规则与此相比则常常散见于有关立法 的条文之中具有一定的灵活性 我国民事诉讼法和司法解释上存在一些可采性规则这些规则实际上构成了 对法官就证据采用自由裁量上的有效制约有利于克服滥用自由裁量权的弊端 我国民事诉讼法第 63 条中规定了七种形式的证据即书证物证视听材料证 人证言当事人陈述鉴定结论勘验笔录只有具备上述条件的证据才有证据 的资格才能作为定案的证据不符合这七种形式的则不具有证据资格不能作 为定案的证据第 70 条规定“不能正确表达意志的人不能作证 24另外 最 高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 98 条规定证 据材料为复印件提供人拒不提供原件或原件线索没有其他材料可以印证对 方当事人又不予承认的在诉讼中不得作为认定事实的根据最高人民法院 2001 年 12 月通过的关于民事诉讼证据的若干规定第 47 条规定未经质证的证据 不能作为认定案件事实的依据第 68 条规定以侵害他人合法权益或者违反法 24 但最高人民法院 2001 年 12 月通过的 关于民事诉讼证据若干规定第 53 条第二款规定待证事实与其年 龄智力状况或者精神状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人可以作为证人 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 14 律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据 25这实际上就 是对证据能力的规定也是证据的排除原则 笔者认为从法制的要求讲合法取证原则是完全正确的但司法实践中 确有一些当事人因无法通过常规手段取得有利证据而使自己的合法权益无从保 护从另一方面看就等于纵容了违法者因此十分有必要对合法取证的范 围种类途径等在立法上做进一步具体明确 三实践中几种证据可采性问题的探讨 1关于私拍私录取证问题 1995 年 2 月 6 日最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示作出 了关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批 复以下称批复该批复认为证据的取得必须合法只有经过合法 途径取得的证据才能作为定案根据未经对方当事人同意私自录制其谈话系不 合法行为以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用批复是司法解释的 一种形式因此该批复确定了一条证据规则录制时取得对方当事人的 同意是视听资料具有合法性的必要条件不具备此要件的无证据能力应当 在诉讼中排除 最高人民法院之所以作出以上批复一方面是为了强调当事人必须以合法方 式收集证据另一方面则是为了使社会上的一般人免受私录私拍行为的侵扰以 加强对人权的保护从多年来实施的效果看该批复虽然对禁止当事人以偷 录偷拍方式收集证据起到了积极作用但也带来了一系列的负面效应 首先影响了实体公正的实现法院要对民事权利义务纠纷作出正确的裁判 前提是要查明有争议的案件事实而查明案件事实依赖证据私录视听资料虽然 是在未获得对方同意的情况下制作的但内容却是真实地记录了对方当事人的谈 话或活动且与案件事实有重要关联成为能够证明案件事实的有力证据一旦 排除了这样的证据法院不得不以事实真伪不明为理由对争议事实不予认定或作 出完全相反的认定 其次不利于保护合法的民事权益权利人欲使法院相信其主张的事实必 须提出足以说明法院的有力证据在不少案件中视听资料是当事人的提供的主 要证据当事人是在缺乏其他有力证据的情况下不得已才采取偷拍偷录的方法 而法院一旦否定了私录视听资料的证据能力权利人在诉讼中就只能落得败诉的 25 显然这个规定与 1995 年 3 月 6 日最高人民法院在 关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为 证据使用问题的批复中指出的证据的取得首先要合法只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的 依据 未经当事人同意私自录制其谈话 系不合法行为 以这种手段取得的录音资料 不能作为证据使用 的规定同属于非法证据排除规则 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 15 结局这显然不利于完成我国民事诉讼法所确立的保护当事人合法民事权益的任 务 再次放纵了违法行为人与公众的正义感相抵触被排除的视听资料往往 十分清楚地表明了未表示同意录音录像的一方当事人确实欠了对方的债或是实施 了损害对方利益的行为但由于知道对方手中没有掌握证据所以气焰嚣张如 在被录下的谈话中虽然承认欠了钱但却又说欠钱又怎么样你到法院去告我好 了没有证据照样打赢官司 第四对当事人制作视听资料证据提出了不切合实际的要求批复将对方 当事人的同意作为证据合法性的要件但问题在于制作音像资料的一方与对方当 事人之间存在着对立的利害关系要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中必 定对其不利的证据无论是事前同意还是事后追认均有悖人之常情根本不具 备可能性并且以这种方式收集证据只能是偷偷地进行或采取突然袭击的方式 进行如果事先告知对方请求对方同意对方在谈话中就根本不会讲出真情 根本不会让你拍到违法情形因而这一合法性要件的设置是脱离实际的无法 满足的 上述问题的存在促使最高人民法院对批复重新审视并于 2001 年 12 月 21 日颁布的关于民事诉讼证据的若干规定以下称规定中对此问题作出 了新的解释新的司法解释一方面规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止 性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据第 68 条另一方面 规定有其他证据佐证并以合法手段取得的无疑点的视听资料或者与视听资料 核对无误的复制件对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的人民法 院应当确认其证明效力第 70 条第 3 项新的司法解释颁布后有人为此欢呼 雀跃认为加在调查取证上的诸种限制已被取消人们可以放手地采用一切必要 的措施收集证据这是对规定的误读实际上规定依然坚持证据应当以 合法手段取得和排除非法证据的原则只是放宽了合法性的条件对视听资料 不再以取得被拍摄录制者的同意作为具有证据能力的先决条件 规定提出了新的非法证据的判断标准以侵犯他人合法权益或者违反 法律禁止性规定的方法取得的证据与批复相比新标准更为合理非法证 据的范围也大为缩小 然而 新标准仍然只是一个相对明确的判断标准 例如侵 害他人合法权益依然是相当笼统的规定合法权益是一个非常宽泛的概念 它究竟包括哪些权益是指严格意义上法律明文规定的权利还是指法律上值得 保护的利益是只限于法律已作出明确规定的还是包括法院通过司法解释新形 成的合法权益有无大小之分侵权造成的后果有无是否严重之分违反法律 禁止性规定也存在同样的问题它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 16 规定呢还是包括对诚实信用公序良俗等基本原则的违反是凡是以违反法律 禁止性规定的方法收集的证据一律无效呢还是允许有例外存在再说法律 一词本身就有狭义和广义之分这里的法律究竟是指狭义的还是广义的呢 这些都有待于今后的理论与实务作出回答尤其是有待于司法解释给出答案 笔者认为一方当事人私拍私录与另一方当事人之间的谈话资料不构成 侵犯隐私权该资料不属非法取得的证据可以作为认定案件事实的依据一方 当事人委托他人录制的其与另一方当事人有关的事实的谈话资料如果没有采用 法律禁止的方法没有违反社会公共利益和社会公德该资料可以作为认定案件 事实的依据 2 关于悬赏取证问题 2001 年 8 月 31 日北京日报报道了一则新闻北京市法院审结首例悬赏取 证案悬赏取证遭遇红灯其案情是2001 年 5 月 28 日杨女士和刘女士在大院 门口相遇因言语不投机发生吵打引来了众多的邻居围观此后杨女士先后 两次在事发地张贴寻找证人启示并表示自己将对此予以酬谢不久杨女士即 以名誉侵权为由将刘女士起诉到了宣武法院并在庭审中向法庭提供了被告谩骂 她的有关证据被告刘女士则称原告的这种取证方法严重干扰司法公正系明目 张胆的收买证人同时也侵犯了自己的名誉权并当庭对原告提出了反诉法庭 审理后认为原告在其张贴的启事中明确做出了将对为其作证的证人予以酬谢 的承诺故法院对为其作证的证人的证言不予采纳原告在启事中并没有写明被 告的姓名也没有捏造事实公然丑化被告的人格因此法院驳回了原告的诉讼请 求和被告的反诉请求 对于悬赏取证行为各界人士看法不一支持方认为悬赏取证作为经济社 会的新现象它的出现有一定的现实性和合理性因为人情冷漠是我们面临的 一个社会问题出庭作证除了要耽误和影响工作浪费时间还可能给自己和 家人带来意想不到的人身威胁但“谁主张谁举证”这一新的民事审判方式使得 诉讼风险完全转嫁于当事人一方因此能否举证就成为当事方胜诉与否的一 个关键性问题所以法院应该支持当事人采取一切不违法的手段和行为进行取 证反对方则认为悬赏取证由于金钱的因素影响了法律的公正和严肃性不仅 干扰司法审判且有收买证人的嫌疑不应支持和提倡因为证人作证不但是法 律规定的义务还含有道义的成分法院一旦认可了悬赏取证这种行径很可能 会使法律天平搀杂上一些物质杂质从而失去了它原有的公平和严肃性我们与 其徒劳地抱怨道德的滑坡与法律的不公不如每个公民都从自我做起我们的社 会道德和风气就会有一个大的转变 笔者认为作证是公民的义务但在现实社会生活中由于诸多因素的影响 中国政法大学硕士学位论文 我国民事诉讼认证规则研究 17 尤其是社会的道德观念和文化水平还没有达到一定的水平证人不愿意向法庭作 证知道实际情况的人不愿意作证当事人就很难证明自己的诉讼主张那么 发动证人向法庭提供证据就是当事人起诉并且赢得官司的关键环节一方面是 知道实际情况的人不愿意作证另一方面是当事人不知道在现场案发时究竟谁在 场谁能作为证人作证在这种情况下出现了悬赏取证可见悬赏取证之所 以出现是因为取证渠道不畅通的缘故因此当前我们应进一步完善当事人取证 程序保障机制对于悬赏取证更重要的问题不是取证悬不悬赏的问题而应当 是对证据的审查与认定任何当事人向法院提供的证据都只有经过法庭的审查 核实查明属实的才能够作为认定案件事实的证据因此笔者的看法是悬 赏取证本身的行为无可厚非为证人支付报酬并不意味着证人必然要作伪证最 关键的是取得的证据要经过法庭的认定证据必须向法庭出示经过法庭的认证 确定其证据能力和证明力以做出结论从国外司法取证有关制度看比较注重 所取证据的实质内容对特殊取证则较多采取许可制即某些特殊取证可由律 师提出申请经主审法官许可后进行 随着审判方式改革的不断深化审判实务中已开始对悬赏取证采取宽容和认 可的态度2004 年天津市南开区法院处理了这样一起侵权诉讼原告赵女士一 天在一家超市门前的路边上被一辆俏皮客车撞伤肇事司机撞人后驾车逃逸原 告被撞伤后 花去了 1 万余元的医疗费 原告为了寻找肇事车辆 悬赏人民币 2000 元寻找知情者见证人后来终于找到了见证人并如约支付奖励费随后赵女 士将肇事车的车主告上法院 要求被告赔偿医疗费 误工费 悬赏费等 1.8 万余元 南开区法院经过审理后不仅认可了悬赏取证这种收集证据方式而且支持了原 告要求赔偿悬赏费的诉讼请求 26 3 关于私人侦探取证问题 私人侦探一般是指受当事人委托通过公开的或秘密的调查活动去获得各 种情报或证据的人或组织但是不包括律师公证员及其所实施的为