（民商法学专业论文）论占有制度.pdf

摘要 占有制度起源于罗马法，是人类历史上最复杂、最有趣、争议最大 的民法制度之一，是”民法学上的一大迷宫”。占有制度是物权法中项 不可缺少的制度，是财产法律秩序的基础，其在维护社会和平公正，促 进商品经济发展，构建物权法体系方面发挥着重要作用。但是，在我国 现行民法中，没有独立的占有制度，与占有制度密切相关的一些物权制 度( 如取得时效、善意取得等制度) 也处于立法缺失状态。虽然有部分学 者编写了物权法( 草案) 及建议稿并规定了占有制度，但仍然存 在不少缺憾。因此本文选择占有制度这一既有理论价值又有现实意义的 课题进行研究。 本文分为四部分进行论述。 第一部分是占有制度的比较法考察。这一部分首先考察了罗马法和 日耳曼法上占有制度的起源，并对二者进行了比较和原因分析；其次分 析了法国、德国、日本民法上占有制度的不同特点及原因；最后介绍了 我国占有的情况，指出我国需要建立占有制度。 第二部分论述了占有制度的基本理论。这一部分首先分析了将占有 定性为一种法律事实的理由，并在此基础上针对草案中占有功能认识不 充分的问题，阐述了占有在社会生活中的重要功能；其次论述了占有的 分类，旨在弥补立法上的缺陷；再次对占有的推定效力，占有的取得效 力及占有人与回复请求人之间的权利义务关系等问题进行了探讨；最后 指出占有推定是占有保护的逻辑前提和法律基础，分析了占有物权法保 护中自力救济权和占有保护请求权，并试图对我国目前立法草案中占有 制度的物权法保护作全面的检讨。 第三部分阐述了我国建立占有制度的必要性和可行性。这一部分首 先从现实需要和立法效果上分析了我国建立占有制度的必要性；然后又 以占有在审判中的法律地位和理论上的体系化论述了建立占有制度的可 行性。 第四部分是我国物权法上占有制度之构想。这一部分首先阐述了我 国确立占有制度的指导思想。然后对建立我国的占有制度提出了一些立 法建议：第一一，明确占有是指对于物事实上的控制与支配的立法定义； 第二，应对占有作有权占有与无权占有、直接占有与间接占有等的基本 分类；第三，明确规定占有的权利推定范围不包括已实行髓记的财产权 利；第四，明确因不可归责于占有人的事由致占有物毁损灭失的赔偿责 任善意占有人以“现存利益”为限，恶意占有人以“所受利益”为 限：第五，建立占有的双重保护体系，详细规定了占有人的自力救济权 和占有保护请求权，并对占有之诉予以原则性的规定。 关键词：占有；分类；推定效力；善意占有；占有之诉 a b s t r a c t t h ep o s s e s s i o ns y s t e mi so r i g i n a t e df r o mr o m a nl a w i ti so n eo ft h e m o s tc o m p l e x ，i n t e r e s t i n ga n dd i s p u t e dc i v i ls y s t e m si nt h eh i s t o r y i ti s c a l l e d “o n eo ft h e l a r g e s tl a b y r i n t h e s i nt h ec i v i ll a w ”i ti sa l s oa n i n d i s p e n s a b l es y s t e mo ft h ep r o p e r t yl a w s e r v i n ga st h ec o r n e r s t o n eo ft h e o r d e ro fp r o p e r t yl a w i tp l a y sap i v o t a lr o l ei ns a f e g u a r d i n gs o c i a lp e a c ea n d j u s t i c e ，p r o m o t i n g t h ed e v e l o p m e n to fc o m m o d i t ye c o n o m ya sw e l la s c o n s t r u c t i n gp r o p e r t y l a ws y s t e m n e v e r t h e l e s s ，t h e r ei sn oi n d e p e n d e n t p o s s e s s i o ns y s t e mi nt h ec u r r e n tc i v i ll a wo fc h i n aa n dc e r t a i np r o p e r t yr i g h t s y s t e m sc l o s e l yl i n k e dt op o s s e s s i o ns y s t e m a c q u i s i t i o nt i m el i m i t a t i o na n d a c q u i s i t i o ni ng o o df a i t ha r ea l s oi nas t a t eo fl e g i s l a t i o nv a c u u m t h e r es t i l l e x i s ts o m ed e f e c t si np r e s e n td r a f tp r o v i s i o n st h o u g hs o m es c h o l a r sh a v e m a d eo u taf e wl e g i s l a t i v ed r a f t s s ot h i st h e s i si so fs i g n i f i c a n c ei nb o t h t h e o r ya n dr e a l i t y t h em a i nb o d yi sc o m p o s e do ff o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u t r e s e a r c h e so nc o m p a r a t i v el a wo fp o s s e s s i o n t h i sp a r tm a i n l yi n v e s t i g a t e s o r i g i n ，d e v e l o p m e n t ，d i f f e r e n t c h a r a c t e r i s t i c sa n dr e a s o n sf o rd e f e r e n c eo n p o s s e s s i o ni nf o r e i g nc o n t i n e n tl a wa n dp o s s e s s i o ns i t u a t i o ni no u rc o u n t r y i naw o r d ，o u rc o u n t r yn e e d sp o s s e s s i o ns y s t e m t h es e c o n dp a r tt a l k sa b o u tb a s i ct h e o r i e so fp o s s e s s i o n f i r s t l yi t e x p o u n d sp o s s e s s i o ni s a1 e g a lf a c t b a s e do nt h i s ，i tt a l k sa b o u te n o r m o u s f u n c t i o ni ns o c i a ll i f ei nc o n n e c t i o nw i t hi t sd e f e c t si nd r a f t s e c o n d l yi t e x p l a i n s t h ec l a s s i f i c a t i o no fp o s s e s s i o n ，i n c l u d i n gt i t u l a ra n da d v e r s e p o s s e s s i o n ，d i r e c ta n di n d i r e c tp o s s e s s i o na n ds o o n i ta i m sa tm a k i n gu p l o s s e si nd r a f t t h i r d l yi tf o c u s e so nt h es p e c i f i ce f f e c to f p o s s e s s i o n ，s u c ha s t h e e f f e c to fp r e s u m p t i o no fp o s s e s s i o n ，a c q u i s i t i o np o s s e s s i o na n ds of o r t h f o u r t h l yi ta n a l y z e sp o s s e s s i o np r e s u m p t i o ni st h el o g i c a lp r e m i s ea n dl e g a l f o u n d a t i o n o f p o s s e s s i o np r o t e c t i o n a n d p r o t e c t i o n m e t h o d si n v o l v e p o s s e s s o r s s e l f - r e l i e fr i g h ta n dp r o t e c t i o nc l a i m t h et h e s i sa t t e m p t st od o o v e r a l ls e l f - c r i t i c i s ma b o u td r a f t so f p r o p e r t yl a wo np o s s e s s i o n t h et h i r dp a r tc o n s i d e r st h en e c e s s i t ya n dt h ep o s s i b i l i t yo f s e t t i n gu p p o s s e s s i o n f i r s t l yi td i s c u s s e st h en e c e s s i t yt os e tu pt h ep o s s e s s i o ns y s t e m f r o mr e a l i t ya n dl e g i s l a t i v ee f f e c t s e c o n d l yi ta n a l y z e st h ep o s s i b i l i t yt o c o n s t r u c tt h es y s t e mf r o mt r i a la n dt h e o r ya s p e c t s t h ef o u r t hp a r te x p l a i n sh o wt oc o n s t r u c tp o s s e s s i o ns y s t e mi no u r c o u n t r y f i r s t l y i td i s c u s s e st h e g o l d e nr u l e so fs e t t i n gu pp o s s e s s i o n s e c o n d l y i tc o m e s u pw i t h s o m es u g g e s t i o n s ，i n c l u d i n gd e f i n i t i o no f p o s s e s s i o n ，s c i e n t i f i cc l a s s i f i c a t i o n ，c o m p e n s a t i o nl i a b i l i t i e so fp o s s e s s o rf o r n o to w i n gt oh i si n t e n t i o n sa n ds c o p eo fp r e s u m p t i o na sw e l la sd o u b l e s y s t e m so f p o s s e s s i o np r o t e c t i o n k e y w o r d s ：p o s s e s s i o n ；c l a s s i f i c a t i o n ；p r e s u m p t i o nv a l i d i t y ；h o n e s t p o s s e s s i o n ；c l a i mo fp o s s e s s i o n 引言 引言 占有制度是一项古老的制度，却历久弥新。占有制度又是物权法领域一个具有 基础性意义的制度，对于整个物权法体系的构建具有重大意义。然而，占有制度还 是一个很让人困惑的制度。占有制度从历史沿革上考察，在不同历史时期和不同国 家，学者对其有不同的解释，法律也对其有不同的规定。大陆法系国家的学者侧重 于分析研究占有的概念、性质，主要观点包括事实说、权利说、权能说。在立法上， 法国、德国等采事实晓，日本采权利说，原苏联采权能说。而在英美法系上，虽没 有成文的占有制度，但对于占有也给予保护。在英美法中，占有作为财产法的一个 独立分支得以存在和发展，对占有的确认主要着眼于占有人对标的物的使用和收益， 而非财产的归属。而我国目前尚无明确的占有概念，更无完整的占有制度。经济的 发展和社会生活的变化，都对在法律上确立占有制度提出了迫切要求。随着物权法 被列入立法规划，占有制度也引起法学界的极大关注，学者们也对我国占有制度进 行了比较全面深入的研究。国内理论上主要针对中国要不要设立占有制度以及设立 什么样的占有制度进行了讨论。目前我国学者对需要设立占有制度己经基本达成共 识，争论主要集中在设立什。么样的占有制度上。立法上有梁慧星学者、王利明学者、 徐国栋学者、孟勤国学者分别组织编写的建议稿，全国人大法工委编写的物权法( 草 案) 。其中以梁慧星学者、王利明学者分别组织编写的建议稿和物权法( 草 案) 最引人注目。本文作者不揣冒昧，认为两部建议稿及物权法( 草案) 或多或少都存在一些缺憾。因此本文在吸收广大学者研究成果的基础上，运用比较 分析、理论分析的研究方法，对占有的相关问题做了比较深入细致的研究，对构建 我国的占有制度提出了自己的一些浅薄的想法，以期对我国物权法体系的完善有所 裨益。 一、占有制度比较法考察 罗马法与日耳曼法是大陆法系民法的两大重要渊源。从历史发展的角度来看， 罗马法与日耳曼法对后世各项民法制度的影响往往是交错存在的，近现代民法占有 制度正是汲取了罗马法中的占有与日耳曼法中的占有的“双重营养”而发展起来的， 4 堡国人大常蚕会法制工作委员会以下简称全国人大法工委。中华人民若和国物权i 去( 草案) 以下简称物权 法( 草案) ，该草案于2 0 0 5 年7 月1 0 日向全社会公布 i | ：集意见。 论占有制度 因此，历史地考察两种占有制度，并重点对近现代大陆法系主要国家占有制度进行 比较研究，同时结合我国古代和近现代占有的情况，对于我们深刻理解和构建占有 制度具有重大意义。 ( 一) 占有制度的起源 1 罗马法中的占有制度 远古时期不存在占有制度，但占有无处不在。此时人为的法权关系还没有出现， 但人们已经开始对物的支配活动，只是由于当时社会生活条件所限，人们对物的支 配是以一种最简单、最原始、最基本的方式进行，即以支配物之使用价值为内容的 物之实际控制和管领的方式，也就是说物的占有方式。【l l 在当时恶劣的社会生活条件 下占有的唯一目的就是利用。对于他们来讲并不在乎物属于准，物的意义是通过占 有而利用来满足生存需要，所以当时不存在个人所有只存在个人占有。【2 】 占有概念源于罗马法，罗马十二铜表法确立了占有的法律地位，其中第六 表、第七表、笫八表及第十二表中均有对占有的规定，形成了最早的占有规范的雏 型。【3 】在罗马法巾，有关占有的概念有四个，其一为占有( p o s s e s s i o ) ，它是由”p o s s e ”( 权 力、掌握) 和s e d e r e ( 设立、保持) 二字组成，意思是坐在( 丌垦) 的土地上，或密切接近 f 守护) 土地。此概念形成于早期的罗马法，仅仅涉及地产。4 】其二为自然占有( p o s s e s s i o n a t u r a l i s ) ，始于共和国末期，自然占有只需占有人已经掌握或持有某物即可，它不 能因时效而获得所有权，这类占有并不要求占有人具有将物据为己有的意图，即萨 维尼所称的“心素”要件，所以不能受到占有令状的保护。其三是市民法上的占有 f p o s s e s s i oc i v i l s ) ，始于共和国末期，即以市民法方式取得的占有，如“时效取得的 占有”。这种占有是获得罗马市民法的承认和保护的，它要求占有人具有将物据为已 有的意思，即萨维尼所称的“心素”要件，并具有正当的原因基础，这种占有可以 导致占有时效的产生。其四为准占有( q u a s ip o s s e s s i o n ) ，又称“权利占有”，即为弥 补市民法上占有标的物须为有体物的缺陷，裁判官创设准占有制度。古罗马法学家 对人类法律文明的杰出贡献之一，就是以占有来概括或表述一定主体对物的实际控 制和支配的事实，奠定了占有制度两千多年的历史基础。然而占有的概念历来分歧 较大，成为最棘手的问题之一，甚至岁马法学家对此问题的认识分歧直接反映到了 后世各国的立法和实践中。时至今日，理论上对罗马法中占有的涵义仍未达成共识， 。鉴于英美洼实行判例法，牧有成立的占有制度 所以本文仅就_ 人陆法系主要圉家的占有制度进行比较研究。 2 一、占有制度比较法考察 但大多数罗马法专家都认为，占有的要件主要有主观和客观两个方面，即心素和体 素。 最初这种简单而纯粹的物之占有仅涉及到占有人和物之间的关系，但占有的支 配性，排他性等特征，使之成为所有权的雏形。后来，占有制度经历了与所有权制 度逐渐分离的过程，法律对于二者均给予一体保护。早期罗马法中，占有与所有权 并无明显区别，罗马人对于土地的私有财产权是从对土地的自然占有开始的。当土 地私人占有被置于法律保护之下并且同其它财产一样可以买卖和交换时，私人所有 权正式确立了。口】随着罗马私有制和私法的发展，所有权概念得以确立，占有也朝着 体系化和制度化的方向发展。这时，占有与可据以占有的权利，尤其是与所有权发 生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令，而占有本身 所具有的超越所有权的价值也就体现出来了，即占有与所有不一致或有争议时，法 律若不对占有加以保护，则占有物的使用、收益、处分将得不到保障，而以第三人 的角度观察，其更难以明确占有与所有是否一致，从而威胁到交易的安全。因此， 对这样的占有不加以保护，整个法律秩序就会被严重破坏。随着经济的进一步发展， 占有与可据以占有的权利( 尤其是所有权) 发生冲突的情形愈来愈多，大法官在权利确 定之前不得不发布暂时维持占有现状的命令，从而导致占有与所有权分离的观念产 生。又因为罗马法中所有权概念发达甚早，有助于将占有与所有权分离，予以独立 化，故罗马法中的占有具有脱离本权之外的独立效力。罗马法中的占有制度以占有 诉权为核心，其占有制度的目的在于保护占有，维护社会和平与秩序。【6 】罗马法中占 有制度的形成反映了所有权制度的形成与发展过程：先有占有，后有所有：从占有到 所有，从对物的自然占有到对占有现状的法律保护。当所有权还未稳固时，占有事 实即所有，所有权的认定必须借助于占有事实。当所有权制度己基本形成，所有权 概念逐渐稳固时，占有即与所有分离。 总之，占有制度反映的是法律在个人权利与社会公共秩序间进行利益衡量的结 果。多数学者都认为在罗马法上，占有制度的机能不在于保护权利，而是通过放弃 对一定真权利人的保护来达到维护社会秩序，寻求社会平和的目的。罗马法学家还 认为，“如果每个占有者为了重新获得他人以恶劣方式从他那里夺走的物品，都必须 证明自己的权利，那么这种剥夺情况将会成为最常见的事情；而且如果由于占有者 证明不了自己的权利，而、止剥夺者逍遥法外，将是对欺诈精神的大大纵容。”口1 由以 论占有制度 上论述可以看出罗马法中的占有不是基于本权才应受保护，法律赋予了占有这一事 实以独立于本权之外的法律效果。 2 ，日耳曼法中的占有制度 古日耳曼人原为生活在罗马帝国北部的游牧民族，后通过战争获得大量土地， 于是开始发展农业，过起了定居生活。早期日耳曼人的耕种方法和田地制度都明显 存在着原始部族共有的模式，是一种以共有耕作和共同收获为特征的公社土地制。 最初，日耳曼国王把被其征服的土地分封给自己的亲信和教会，这导致土地集中在 少数贵族、教会手中。 8 】其后，随着农业经济的发展，土地的重要性越来越突出，由 于不存在发达的小商品经济，土地成为日耳曼人最重要的财富。封建领地形成之后， 如何使用这些土地并从中获取收益就成为当时的中心问题，反映在法律上表现为如 何对不同主体在土地上的使用和收益进行保护。通常来讲，在同一块土地上存在几 个不同的主体，就会有几个不同的利益，不同的利益在法律上就会表现为不同的权 利，权利本身就可起到保护的作用。然而，在当时的广| 耳曼，法律还比较落后，抽 象的权利( 本权) 还不能像今天这样独立的担负起这一保护重任，它必须和人们能 够很容易把握的经验事实( 物之事实上支配状态) 即占有( 自然意义上) 相结合才 行，于是占有制度便应运而生。可见日耳曼法上的占有，是通过外在的支配状态来 彰显权利( 本权) ，进而保护不同主体利益的一种制度。也就是说，在同土地上， 国家对土地占有居于最高地位，其下位是大领主占有，再下位是小领主占有，最底 层是佃农占有。各层占有都具有各自对抗第三人的效力，且在阶层内有强弱之分。 日耳曼中世纪封建性的土地阶层反映在物权法上即重叠的占有，佃农藉直接占有使 用受益，领主藉间接占有征收地租，依占有所表现的权利有所有权、封土、用益租 赁以及质权。这样一来各方面的利益都得到了兼顾，巧妙地解决了所有利益和利用 利益之间的冲突。这种不动产物权模式也适用于其他动产。 占有上升到法律制度的层面后，其性质也由一种单纯的事实质变为经验事实与 抽象权利( 本权) 的混合。由占有制度的事实一面视之的话就为占有，是设想着本 权存在的占有；相反，由抽象一面视之的话就为本权，是伴有物之事实上支配外装 。贵族和教会利用自己的政治优势大肆掠夺自由农的土地，把土地变为私产，把白r h 农变为农奴。农奴以缴纳贡 赋和服劳役来换取对土地的使用和忾益在经济和政治上皆依附于贵族和教会。有农奴的贵族、教会就被称之为 领主，农奴耕作的土地，就被称之为庄园。这些大地产、大庄园的f 1 现也就标志若封建领地的正式彤成。在一块 土地上，贵族、农奴等不同主体的收盏同时存在。在这种情况下，土地的归属问题因商品交换的不发达，而显得 不那么重要，重要的是土地的使用和收益。 4 一、占有制度比较法考察 的本权，这就是法律层面g e w e r e 的本质含义。 叼由此看来，日耳曼法中一物上存 有多个所有权，有上级所有权与下级所有权之分，因而造成了所有权质的分割，所 有权与占有模糊不清，没有清晰的他物权体系。日耳曼法重视利用不重视归属的特 性，造成了日耳曼土地上的权利不易确定，产生了以占有状态表彰权利的要求。日 耳曼法上的占有不在于保护事实关系，而在于保护包裹在占有之中的权利。权利被 包裹于占有之内，并借占有的外形得以彰显，故日耳曼法中的占有又称为“权利的 外衣”。日耳曼法上的占有制度以权利推定为中心，其主要作用在于确保交易安全。 日耳曼法的占有概念与本权紧密结合，并以占有来表彰权利，以占有推定某种权利 的存在，这极大地丰富了占有制度的内容，扩大了占有的社会功能。如果说，罗马 法中的占有与所有权分离是占有制度发展史上的一次重大飞跃，那么，日耳曼法中 的占有又深切地关注占有与本权的关系，同样也为占有制度的进一步发展和完善奠 定了坚实的基础。 3 罗马法与日耳曼法占有制度的差异及原因分析 罗马法与日耳曼法的占有制度均以外观的事实为基础，赋予占有一定的法律效 果。但对于占有所产生的具体效力而言，二者存在很大差别。弄清二者占有效力的 差异及原因对于把握现代占有制度的精髓及理念助益颇多。 ( 1 ) 罗马法与目耳曼法占有制度的差异 罗马法之p o s s e s s i o ? 与日耳曼法之g e w e r e 差别很大。二者的差异主要可以归结 为：占有与本权是否相关；占有之诉是否独立；一物之上是否可以有两个占有；占 有是否可以转让等。具体而言：第一，罗马法中的占有系基于所有的意思于标的物 上加以排他支配的事实状态，占有人是否客观地享有权利，属于法律上的问题，与 占有没有关系。占有的保护纯为占有事实状态的保护，不因实质权利的有无而不同， 即占有与所有相分离，占有的保护仅限于占有关系；而日耳曼法中占有标的物的支 配须以适法享有物权为基础，无占有与所有的区别，仅有g e w e r e 制度，g e w e r e 的 保护即权利的保护。第二，罗马法中的占有与所有相分离的特点决定了占有之诉与 所有权及其他本权之诉互不妨碍，占有之诉不得基于本权而为审判；而日耳曼法中 的占有与权利不可分，g e w e r e 本身虽不等同于权利，但必须与权利结合。有g e w e r e 者即受权利的推定，因此没有独立的占有之诉，诉讼时依本权而为审判。第三，罗 马法中的占有不同于单纯的持有，是具有排他性的对物事实上的支配。因而罗马法 论占有制度 中于同一标的物上不能有两个占有同时存在；而日耳曼法中不存在占有与持有的区 别，在一个不动产上可有数个物权同时并存；每一物权都各有其g e w e r e ，所以在同 一物上不妨有数个占有同时存在。此外日耳曼法中占有的支配性须以对物的使用收 益表现出来，而使用收益既有直接实现的，又有间接实现的，所以其占有有直接占 有与间接占有之分。第四，罗马法中的占有为动产与不动产共同的制度，占有为单 纯的事实关系，不能转让；而日耳曼法中的占有对动产与不动产设有区别，动产以 物的持有为表象，不动产以土地的用益为表象。因为承认有想像占有，所以占有可 以转吐。 总之，罗马法中的占有与真实的权利相分离，而专就占有本身承认其效力，其 占有诉讼仅在于占有的保护，而不涉及真实的权利；日耳曼法的占有是与真实的支 配权相结合的一种制度，占有为权利的外衣，其占有诉讼不仅解决占有本身的问题， 也解决占有实际权利的归属问题。通说认为，罗马法上的占有制度以占有诉权为中 心，其主要作用在于维护社会秩序；日耳曼法上的占有制度以权利推定为中心，即 赋予占有以公信力，其主要作用在于确保交易安全。因此，现代占有制度中的占有 诉权主要源于自罗马法之占有制度，占有的权利推定与善意取得则主要是继承日耳 曼法之占有制度。 ( 2 ) 罗马法与日耳曼法占有制度差异的原因分析 首先，从经济基础上看，法律制度的差异归根结底是经济基础存在差异的结果。 罗马土地肥沃，物产丰富，交通便利，商品经济发达，交换频繁，客观上要求物的 归属明确，因此，所有权观念发达。由于商品交换领域强调意志自由，身份平等， 所有人可凭自己的意愿对物加以利用，尤其是可交由他人利用，以至于非所有人占 有他人之物的情形大量出现。所有与占有不一致的情况越来越多，产生了独立于所 有而对占有加以保护的要求。纷繁复杂的商品交换关系需要精细的法律予以调整， 占有制度的发达独立实属必然。而曰耳曼法是农业经济的产物。自给自足的农业经 济条件下，商品经济欠发达，不强调对物的归属而强调对物的利用，所有权观念不 发达，并且人对物的使用支配还与封建人身依附关系紧密相连，相对简单的社会关 系造就了粗糙的法律。于是占有制度与权利不可分并作为权利外衣而存在，因而占 有不发达不独立亦在情理之中。 其次，从法律思维方式上看，罗马法是抽象的，是注重个人内在意思的法律。 一、占有制度比较法考察 受奴隶制商品经济的影响，罗马法比目耳曼法要抽象得多，罗马法先有抽象的法规， 即先有伦理存在，再由伦理而生出事实。换句话说，就是指法官在裁判时，以法规 为大前提，裁判的事实为小前提，然后推出结论。罗马法不从具体生活关系出发， 而是从抽象法规来探讨法律的功能。与日耳曼法的集团性相比，罗马法又是个人的。 个人的内在意思如何，有时候直接决定了自己的某种行为会不会得到法律的队可和 保护。而日耳曼法是具体的，是注重外在形式的法律。日耳曼法脱胎于原始社会， 原始社会的生活状态，决定了它不可能像罗马法那样在事实基础上抽象出一套完整 的法律概念。因而，它的每一个法律观念、每一个具体制度都以具体的事实关系为 基础。在对一个具体的法律现象做出判断、进行把握的时候，往往不是从抽象的一 系列概念入手，而是从外在事实着手，由事实推出法律效果。因而，外在事实的具 体表现形式就显得特别重要，它直接关系到个人的权利在法律上能否得到实现。 再次，从法律理念上看，二者占有效力的差异可以归因于二者法律理念，特别 是物权法理念的不同。罗马法以意志自由为指导原则，以个人利益为基点，一方面 鼓励个人积极行使权利，一方面在个人权利受到侵犯时给予充分救济，形成了基于 理性思考的严密精致的个人本位之法。日耳曼法则以具体的生活关系为根据，以身 份拘束为法律宗旨，其法律是对现实无奈的反映，因而缺乏理性精神，质朴粗糙， 且以团体本位为基点。所以可以说罗马法的占有制度是理性思考的产物，而日耳曼 法的占有制度则是对现实的迁就，二者效力自然存在差异。 最后，从法律制度的发达程度来看，罗马法中所有权制度及他物权制度发达， 有利于占有制度与所有权、他物权分立，从而独立化。而日耳曼法中没有系统独立 的所有权制度，许多原本属于所有权法的调整范围实质上都是由占有制度加以规范。 同时也不存在系统的他物权制度，一切所有及利用关系均与占有牵连在一起，占有 与权利难以分割，当然更不可能独立。总之，两者之间区别很大，为日后各国在占 有制度上产生争议埋下了伏笔。 ( 二) 占有制度在各国的发展 1 ，法国民法中的占有制度 法国民法典将占有规定于第三卷“取得财产所有权的各种方法”中的第二十 编“时效与占有”中，其中第二章“占有”和第六章“占有的保护”对占有制度专 门作了规定，在其他有关时效章节中对占有亦涉及颇多。法国民法典在时效取得 7 论占有制度 和即时取得这两种重要的所有权取得方式的规定中，均以自主占有为其基础。法国 民法典赋予自主占有极高的效力，自主占有也成为其占有制度中最重要的哥十类 型，大概也是法国民法典之所以把占有制度与时效规定在同一编中的原因。自 主占有的成立，必须同时具备“体素”和“心素”两个要件。所谓“体素”，就是指 “对物或权利的持有或享有”。由于对“心紊”的确认存在一定的困难，法律推定占 有人对财产自主占有的意愿，除非有相反的证明。法国、奥地利的立法与萨维尼的 理论是暗合的。另外，在占有保护方面，原先的法国民法典并没有对占有权之 诉做出规定，直到1 9 7 5 年以后，法国民法典才正式确立了占有权之诉。 2 德国民法中的占有制度 德国民法典物权篇的第一章即规定了“占有”，表明了占有在德国物权法的 逻辑体系中处于基础性地位。德国民法中的占有，是罗马法上的占有与日耳曼法上 的占有相混合的产物，其中日耳曼法处于优势地位。德国民法上的占有只是从外表 对某人与某物有事实上的控制关系的认定，包括有权占有和无权占有甚至非法占有， 这是与日耳曼法占有制度的根本区别。【m 】关于占有的成立是否以“占有的意思”为 要件，德国民法采用了耶林的纯粹客观说，即认为占有是客观地对于物事实上的管 领，而不以占有意思为必要，这是德国民法占有制度的一个显著特点。德国民法中 占有制度的另一个亮点是规定了间接占有制度，这使得直接占有和间接占有成为德 国民法中的基本分类。可以说，间接占有制度的建立，扩大了传统的占有概念，使 占有朝观念化的方向发展。关于占有的保护，德国民法采用了物权保护的方法，全 面地规定了占有人的自力救济权和占有保护请求权两种保护方法。这对其他国家的 立法有着深刻的影响，其做法也为瑞士、我国台湾地区民法所继受。 3 日本民法中的占有制度 日本民法典将占有规定于物权编第二章，将占有权置于各种物权之首、本权 之前，反映了占有权是其他物权的前提和基础这一立法观念，继承了德围民法典中 占有制度的体例。但与德国民法典不同的是，其明确舰定占有乃“占有权”。占 有权是日本民法中占有制度的一个突出特点，电是与大陆法系其他主要圈家占有制 度的主要区别。另外，f 1 本民法典创设了“代理占有”制度。从内涵上看，其与 德国民法中间接占有并无重大区别，近年来日本民法学界也直接采用了直接占有和 间接占有的概念。【l i j 在占有保护方面，日本民法设立了“占有诉权”制度，但没有 一、占有制度比较法考察 规定占有人的自力救济权。与此同时，占有汗权制度还明确规定了以占有为基础的 占有诉权和以本权为基础的本权之诉二者之间完全分离的原则。 4 法国、德国、日本占有制度的差异及原因分析 法国民法典的显著特点是赋予自主占有极高效力，另外在1 9 7 5 年以后，正 式确立了占有权之诉。而德国民法典的亮点是采纳耶林的纯粹客观说，首次规 定了问接占有制度，制定了十分全面的占有保护制度。日本民法典则以占有权闻 名于。三个国家的占有制度各有千秋，各国立法者根据本国经济，政治，历史， 文化等特点，制定出着眼于解决本国实际情况的法律。下面就三个国家占有制度产 生差异的原因进行分析。 ( 1 ) 法国民法典做出上述规定，深受罗马法的影响。从历史角度考察可得 知：1 8 0 4 年法国民法典制定之前，法国领土分为南部受罗马法影响的成文法地 区和北方以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。后来，由于罗马法学术研究复兴运 动的不断传播和壮大，对罗马法的认识逐渐向北方普及。【j 2 j 因此，法国法吸收罗马 法是必然的事情，强调自主占有也并不奇怪。萨维尼和耶林的不同观点之讨论除具 有哲学上的意义外，对于法律的实际操作也具有直接影响。比如，当承租人对租赁 物的占有被侵犯时，其是否可自行提起占有权诉讼? 抑或其仅限于根据租赁合同而 请求出租人提出该种诉讼? 依照萨维尼的主观理论，承租人无权自行提起占有权诉 讼，而耶林的客观理论则相反，在这一问题上，法国人没有选择追随德国学者的理 论旗帜，而是采取了一种实用主义的态度。现代法国学者认为，哲理的争论多出于 假想，事实上，承租人是否享有提起占有权诉讼，完全是取决于承租人所具有的社 会地位和经济独立程度。当承租人对于出租人不再具有依附的情势时，承租人根据 租赁合同所享有的性质上属于债权的权利( 租赁权) 更带有某种“实在性”，承租 人与租赁物之间的关系便近似于( 自主) 占有人与占有物之问的关系。这表现为承 租人与占有人一样，均为其个人利益而从物中实现使用价值。上述观点为当代法国 民法所采用，白1 9 7 5 年7 月9 日法律以来，承租人提起占有权诉讼在法国私法实践 中得到许可。“”不过，承租人等的占有不能产生自主占有的全部效果：如同权利之 物权性质的不同程度，占有的保护程度电不一样。在这一保留下，耶林的客观理论 。前苏联将占有视为所有权的一项权能因而在其民法典中没有规定占有制度，造成制度上的缺失。我国学者己 达成摒弃这一做法的共识，所以本文不利前苏联有关占有的规定进行研究。 9 论占有制度 在具体事实中显得比萨维尼的主观主义领先一步。“” ( 2 ) 德意志民族哲学的抽象思维方式影响深远，在法学领域也不例外。德国学 者的占有理论深刻地受到哲学假定的影响，萨维尼的理沦从根本上铭刻着康德 ( k a n t ) 的个人主义，占有的保护是法律对于依其意愿对财产行使权利的私人的尊 重的表现，在人类尊严中，占有寻找到了它的根据。相反，在为耶林所借鉴的黑格 尔( h e g e l ) 哲学里，是物所包含的经济利益“先验地”论证了对占有人的保护，占 有的保护独立于所有权本身。所以德国民法上占有的保护十分全面，对后世影响深 远。间接占有的概念源自德国法，鉴于它的两项功能，德国法规定了间接占有制度。 9 值得注意的是，德国民法典中并未规定占有的概念，这反映了立法者对当代社会经 济现实有所疑虑( 即不能肯定占有就是权利，但是又不能否定其意义) 的认可。立 法者的认识是，外在的即通过空间联系的事实上支配的可能性以及支配意愿，应当 是人对物的得到承认的支配力，是“真实的”权利状态的表达和象征。占有制度的 建立，只是为实现立法者保护实体权利的设想。正是基于上述考虑，事实状态的占 有在德国民法中不但得到保护，而且可以转让、继承、可作为遗嘱占有的客体。m 一 ( 3 ) 日本民法典一反罗马法以来大陆法系认定占有为事实的传统，采取了比 法国人、德国人更加务实的态度，明确规定占有为“占有权”。日本学者认为，“由 于以占有这事实为法律要件会产生后面所述及的各种法律效力，因此，把它作为 一个单独的权利来看的话，就称为占有权。”“但是日本民法典中的占有只是 名称上有“特色”，其与德国民法典关于占有的规定实质一h 大同小异，基本上仍 是德国民法的继受。由此我们可以看出法国、德国、日本三国递次的强调法典的务 实性，不知我国民法将采取何种态度昵? ( 三) 我国的占有制度 1 我国古代法上的占有 1 9 4 9 年以前我国长期处于封建社会，重刑轻民，诸法不分，没有单独的民法典， 更无系统的、独立的占有制度。考察我国古代占有制度，必然要考察土地制度，我 国封建社会土地制度和日耳曼社会的十分相似，全国土地均只有唯一的所有人即皇 。黄小雨占有事实v s 占有权( 匕) 中国民商法律网h t t 口：w w w c i v i l l a w - c 。mc n2 0 0 3 2 2 1 。一是使占有的规定原则上适用于问接占有，尤其是在皈蒋面两再而手酝葆手语泵砸是使动产的交付得依占有 改定为之，便利物的交易。 】0 一、占有制度比较法考察 帝，皇权赋予诸侯地主、自耕农平民的土地使用权，使用土地人必须根据其身份对 所有人履行各自义务。而法律也与曰耳曼法相似。在占有方面，早在我国先周时期， 礼记月令中就记载了取无人收藏的财物或走失的牲畜、政府不管。唐代赵蕤说 “一兔走，百人逐之，非以兔可分为百，由名分之未定。卖兔满市，盗不敢取者， 由名分未立定也，故名分未定，虽尧舜禹汤，生且皆加务而逐之，名分已定则贫盗 不敢取。”形象说明了占有取得所有权。魏晋时，晋室南迁后，江北战火遍野，民多 弃地而逃亡江南，至江北稍平，人民复归，但田地大部已由他人所占，现占有人与 归农之间因而争执频起。北魏孝文帝时，李世安上书，建议“所争之田，宜限年断， 事久难明，悉属今主，以资解决。”可见此时的占有己推定为适法占有。“7 3 根据仁 井田坠补订中国法制史土地法、取引法第一章，“中国古代法上的占有与日 耳曼法的占有相近，系以占有为无形权利的表现，与本权有密切的结合关系，占有 物权的人即适法推定其有权利，就该物取得使用收益，并以除斥期间奠定占有人的 此项地位，此项占有仅及于现占有人，而且及于受让占有人。”由此可见，中国古代 法上的占有效力与日耳曼法上的也相同。 2 、我国近现代法上的占有 清末，日本民法学者应清末修律大臣沈家本的邀请，为我国起草了现代意义上 的大清民律草案。这两个草案主要是模仿德国，瑞士民法的立法例，同时吸收和 借鉴了日本法的一些具体内容，并参考民法学说而写就。1 9 3 1 年中国历史上第一部 正式的民法典分编颁布施行，这一法典的创制，主要参考了德国、日本、瑞士、苏 俄、泰国民法典。在这部法典中，对占有的规定采德国的立法例，认为占有为单纯 事实而非权利，故称物权编第十章为“占有”。民国时期六法全书民法占有部分亦承 继此立法例。1 9 4 9 年中华人民共和国成立后，废除了六法全书。 由于社会主义国家长期以来把占有制度视为维护私有财产，与社会主义公有制 不相容的一项制度，因此，除前波兰外，其他社会主义国家的民法都没有对占有制 度做出规定。我国大陆民法受这种偏见的影响，在民法通则中也只是将占有作 为所有权的一项权能做出了简单的规定。当前，大量合法的占有未能得到保护，而 非法占有又未能得到遏制。因此，在学理上大多数学者都认为我国应建立独立的占 有制度。 我国台湾地区民法的占有制度直接源于德国民法典，整个占有制度的体系以 论占有制度 及在具体的制度设计上与德国民法并无重大区别，只是在立法体例上有所不同：德 国民法将其作为物权篇的第一章，表明了占有是物权( 特别是所有权) 取得的前提和 基础：台湾地区民法则认为占有作为一种事实上的管领力，不过是一种“类物权”， 因而将占有茕于物权篇之末( 第十章) ，这一点与瑞士民法相同。两种立法例都有充 分的理由，不存在孰优孰劣的问题。 小结 根据以上对占有制度的比较分析，我们可以发现占有制度在不断地变化发展， 无论是法理还是制定法上都是众说纷纭。这一点主要是因为罗马法上的占有 p o s s e s s i o 和日耳曼法上的g e w e r e 差异较大，而后世各国立法对这两种占有制度又各 有取舍，有所创新，从而导致了有关占有的理论和法律规定极其纷繁复杂。结合我 国的情况，在古代我国有关于占有的法律规定，在近代我国甚至建立了占有制度。 但是，新中困成立后，我国受前苏联的影响，没有规定占有制度，鉴于当前的形势， 我国迫切需要建立占有制度。 二、占有制度的基本理论 二、占有制度的基本理论西 ( 一) 占有的性质和功能 1 ，占有的性质 有关占有性质的学说有四种。第一种为事实说，认为占有是一种事实，但具有 定的法律效果：第二种为权利说；第三种为折衷说，这种学说认为占有很难说是一 种单纯的事实或者权利，而是一种法律关系；第四种为所有权权能说。有关占有性 质的争议贯穿占有制度发展的始终，因为这涉及法律对占有加以保护的根据，以及 保护的方式和程度。 过去我国受意识形态的影响，沿袭了前苏联民法的规定，将占有仅仅作为所有 权的一项权能纳入所有权的概念中。现在我国民法学者己达成共识，占有不仅仅是 所有权的一项权能，更具有其本身存在的价值和意义，要重新规定占有的性质。我 国学者们主要在占有的事实说与权利说的争论中纠缠不清，一方单纯强