（民商法学专业论文）论物权法定主义下自由裁量权之行使.pdf

t h ei d e n t i f i c a t i o no fm e d i c i n et o r tl i a b i l i t y at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y l ul i t a i s u p e r v i s e db y d y p r o f e s s o ry es h u l i d e p a r t m e n to f l a w s o u t h e a s tu n i v e r s i t y d e c e m b e r2 0 0 9 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所作的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生繇肛翩虢趣日 期：垄丝! ：盈 中文摘要 中文摘要 在现实生活中，民事主体为实现自身发展的需要，不断与其他民事主体进行 物的交换。而在物权的变动过程中，难免发生当事人的意思自治与物权法定主义 相冲突的情形，本文选取了南京市汉熙房地产开发公司诉南京市建工房地产公司 国有土地使用权转让合同纠纷案作为引子，引出本文论述的焦点：在物权法定主 义下该如何行使司法自由裁量权。 物权法定主义是物权法的基本原则之一。物权法定主义的确立，有利于 维护物权秩序的稳定，促进交易的顺利实现。但是物权法定主义也存在一定缺陷， 其在一定程度上限制了当事人的意思自治，故而为多数学者所诟病。物权法定主 义虽然有其缺陷，但是其在维护物权秩序中发挥的作用仍然占据主要方面，不容 忽视。 物权法定主义与意思自治之间既存在一致性，又存在冲突。笔者结合我国物 权法关于物权法定主义及意思自治关系的规定，通过对法国、德国、日本、美 国以及我国台湾地区的法律关于物权法定主义与意思自治关系及司法自由裁量 权对其干预的比较分析，发现各国对于违反物权法定主义的意思表示，通常否定 其效力或不承认其物权效力。具体到我国的司法实践，笔者认为，对于违反物权法 定主义的物权行为，法官应该坚持物权法定主义，正确行使法官的司法自由裁量权。 对于违反物权法定主义的物权行为应认定为无效或者产生其他效力，不得以维护当 事人的意思自治为由，无视物权法定主义的存在，通过行使司法自由裁量权而破坏 已有的物权秩序。 关键词：物权法定主义；意思自治；自由裁量权 东南大学硕十学位论义 a b s t r a c t i nt h er e a i i i r e ，t h ec i v i ls u b j e c t si no r d e rt or e a l i z et h e i ro w nd e v e l o p m e n t ，a l w a y sc a r r yt h e i r o w nt h i n g st oe x c h a n g ew i t ho t h e r s b u ti nt h ep r o c e s so fr e a lr i g h tc h a n g e ，h a dl i t i g a n t s m e a n i n gu n a v o i d a b l ya u t o n o m o u st h es i t u a t i o n w h i c hc o n f l i c t e dw i t ht h er e a i r i g h tl e g a l p r i n c i p l e ，t h i sa r t i c l es e l e c t st h en a n j i n gc h i n e s eb r i g h tl a n dd e v e l o p m e n tc o m p a n yt os u et h e n a n j i n gc o n s t r u c t i o nw o r kr e a le s t a t ec o m p a n ys t a t e o w n e di a n dr i g h to fu s et r a n s f e rc o n t r a c t d i s p u t ed o c u m e n tt ot a k et h ea c t o r 。so p e n i n gw o r d s ，d r a w so u tf o c a i t h er e a ir i g h t l e g a ip r i n c i p l ei s ”r e a l i t yo fi a w s ”p o i n tw h i c ht h i sa r t i c l ee l a b o r a t e d ：s h o u l d e x e r c i s et h ei u d i c a t u r eh o wu n d e rt h er e a ir i g h tl e g a lp r i n c i p l et od e c i d ea f t e rd e l i b e r a t i o nt h e p o w e rf r e e l y o n eo f b a s i c p r i n c i p l e s t h e r e a l r i g h t l e g a lp r i n c i p l e se s t a b l i s h m e n t ，i s a d v a n t a g e o u st ot h em a i n t e n a n c er e a ir i g h t0 r d e rs t a b i l i t y , p r o m o t i o nt r a n s a c t i o ns m o o t h r e a l i z a t i o n b u tt h er e a lr i g h tl e g a lp r i n c i p l ea l s oh a sc e r t a i nf l a w , i th a sl i m i t e dl i t i g a n t sm e a n i n g t oac e r t a i ne x t e n ta u t o n o m o u s t h e r e f o r ed e n o u n c e df o rt h em o s ts c h o l a r s a l t h o u g ht h er e a l r i g h t i e g a ip r i n c i p l eh a si t sf l a w , b u ti t i nm a i n t a i n e dt h ef u n c t i o nw h i c hi nt h er e a ir i g h to r d e r d i s p l a y e ds t i l lt oo c c u p yt h ep r i n c i p a la s p e c t ，n o ta l l o wt on e g l e c t t h er e a ir i g h tl e g a lp r i n c i p l ea n dt h em e a n i n ga u t o n o m o u sb e t w e e nb o t hh a v et h eu n i f o r m i t y , a n dh a st h ec o n f l i c t t h ea u t h o ru n i f i e so u rc o u n t r y ”r e a l i t yo fi a w s ”a b o u tt h er e a lr i g h t i e g a l p r i n c i p l ea n dt h em e a n i n ga u t o n o m o u sr e l a t i o n ss t i p u l a t i o n t h r o u g ht of r e n c h g e r m a n j a p a n e s e a m e r i c a na sw e l la so u rc o u n t r yt a i w a na r e a 。si a wa b o u tt h er e a lr i g h ti e g a ip r i n c i p l e a n dt h em e a n i n ga u t o n o m o u sr e l a t i o n s c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，o b t a i n sv a r i o u sc o u n t r i e ss h o u l da s f a ra sp o s s i b l et h r o u g ht h ee x p a n d e dr e a lr i g h tt y p ea n dt h er e a lr i g h tc o n t e n t i nd o e sn o tv i o l a t e t h er e a i r i g h tl e g a ip r i n c i p l e u n d e rt h ep r e m i s e ，m a i n t a i n sl i t i g a n t s m e a n i n ga u t o n o m o u s c o n c l u s i o na sf a ra sp o s s i b l e t h ea u t h o rt h o u g h tt h a tv i o l a t e st h er e a ir i g h ti e g a ip r i n c i p l et h e r e a ir i g h tb e h a v i o ri n v a l i do rh a so t h e rp o t e n c i e s ，j u d g ec a n n o td e f e n d l i t i g a n t 。sm e a n i n g a u t o n o m o u s ，t h r o u g hd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rt oe x e r c i s ef r e e l yv i o l a t e st h er e a i r i g h tl e g a lp r i n c i p l e ，b u ts h o u l dd e c i d ea f t e rd e l i b e r a t i o nt h ep o w e rt oj u d g e sj u d i c a t u r et ol i m i t f r e e l y k e yw o r d s ：r e a lr i g h t l e g a lp r i n c i p l e ；m e a n i n ga u t o n o m o u s ；t h ef r e e d o md e c i d e sa f t e r d e l i b e r a t i o nt h ep o w e r i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 目录i i i 引言l 一、问题之提出：南京市汉熙房地产开发公司诉南京市建工房地产公司国有土 地使用权合同转让纠纷案1 二、对一、二审判决的剖析3 第一章、物权法定主义下之意思自治4 第一节物权法定主义之考量4 一、物权法定主义的涵义4 二、物权法定主义的内容8 小结：l l 第二节物权法定主义与民事主体意思自治的冲突和一致性1 l 一、民事主体意思自治的基本内涵l l 二、物权法定主义与民事主体意思自治的冲突1 2 三、物权法定主义s 民事主体意思自治的一致性1 5 小结：1 6 第二章物权法定主义下自由裁量权之行使的比较法考察1 8 第一节法国法1 8 第二节德国法1 9 第三节日本法2 1 第四节台湾地区法：2 2 小结2 4 第三章我国物权法定主义下自由裁量权之行使2 5 第一节我国物权法中对于物权法定主义与意思自治的构建2 5 一、我国物权法中的物权法定主义2 5 二、我国物权法对物权法定主义的缓和2 5 第二节我国物权法定主义与司法自由裁量权2 7 一、物权法定主义与意思自治对司法自由裁量权的需求2 7 。 二私法行为违反物权法定主义的效力3 0 第三节、坚持物权法定主义，对司法自由裁量权进行限制3 2 一、物权法定主义并未改变物权法为私法的本质3 2 二、我国物权法定主义t 的司法自由裁量权。3 2 三、坚持物权法定主义，加强对司法自由裁量权的翻约3 4 小结：对案件之回应3 8 致 射4 1 参考文献4 2 作者简介4 4 n l 引言 己l 言 jif 习 一、问题之提出：南京市汉熙房地产开发公司诉南京市建工房地产公 司国有土地使用权合同转让纠纷案 2 0 0 3 年6 月2 日，南京市汉熙房地产开发有限公司( 以下简称汉熙公司) 与南京建工房地产开发有限公司( 以下简称建工公司) 签订合作开发协议。双方 就南京市大光路1 6 7 号凯悦天琴花园项目中的0 7 幢达成协议如下：汉熙公司同 意按楼面价格1 7 5 0 元平方米的价格向建工公司转让0 7 幢建筑的建设开发权、 收益权以及归属人防部门但有平时使用权的的人防地下室，0 7 幢面积暂时按照 1 7 2 0 0 平方米计算，转让费总价约3 0 1 0 万元。建工公司向汉熙公司支付项目转 让费后，汉熙公司不再对0 7 幢项目进行投资，不再享受该商品房建筑开发产生 的任何收益，项目转让及建工公司支付完项目转让费后，建工公司享有该项目的 全部收益并承担0 7 幢建筑在施工建设过程中之相关责任。建工公司在付清项目 转让费取得该项目的开发权后，负责该建筑物的后期建设投资开发。双方约定仍 以汉熙公司名义进行相关的经济活动，汉熙公司必须为建工公司建设该项目所要 作的各项工作提供一切配合，负责办理该项目的规划许可证、施工许可证等前期 手续，以及小区配套设施建设，并负责办理前期分户产权手续及销售许可证。协 议签订后，建工公司向汉熙公司支付了3 3 9 0 万元转让费，并实际完成了0 7 幢的 施工建设。汉熙公司则按照双方合同约定，进行凯悦天琴花园整个小区的相关 配套设施的建设，并取得了上述土地的国有土地使用权证。 2 0 0 5 年6 月，汉熙公司取得了0 7 幢房屋的销售许可证，讼争房屋产权登记 在汉熙公司名下，因汉熙公司的债权人华夏银行对其中的3 4 套房屋予以查封， 建工公司遂于2 0 0 6 年4 月向法院提起诉讼，请求判令南京市大光路1 6 7 号凯悦 天琴花园0 7 幢全部房屋归其所有。 一审法院认为，双方协议的性质为建设项目转让合同，实质是土地使用权转 让的特殊形式，应按照转让土地使用权的有关规定处理。汉熙公司已经以出让方 式取得了讼争土地的国有土地使用权，故双方的建设项目转让合同应当认定为有 东南人学硕士学位论文 效。建工公司现己支付转让费3 3 9 0 万元，该数额超出双方合同中约定的转让费 3 0 1 0 万元，故建工公司已经支付涉及讼争房屋之土地以及0 7 幢建设项目的对价， 依法可以享有讼争房屋之土地使用权。虽然该土地并未过户登记至建工公司名 下，但汉熙公司已将该土地交付给建工公司实际占有及投资开发建设房屋，故双 方未将土地登记过户的事实并不影响本案讼争房屋权属的确认，0 7 幢房屋等归 属于建工公司。 一审法院判决：南京市大光路1 6 7 号凯悦天琴公园0 7 幢全部房屋归南京建 工房地产开发有限公司所有。 汉熙公司不服，向法院提起上诉，主张双方合作开发协议中明确约定了对于 出现因上诉人的原因导致讼争房产被查封的处理方式是由上诉人向被上诉人承 担违约责任，一审法院判决讼争房屋归被上诉人所有违反合同约定，破坏了法治 社会的物权秩序。建工公司答辩认为，双方依据约定，在交付土地后虽然没有办 理过户登记，被上诉人以上诉人的名义实际行使土地使用权对土地的占有、使用、 收益和处分的权利，上诉人也是以实际行动配合被上诉人行使物权权利，说明上 诉人承认被上诉人对0 7 幢项目土地及其建设房屋的真实权利。不动产登记是推 定不动产权属的依据，但不应当是不动产权属的唯一依据。 二审法院认为，双方之间系名为合作开发，实为项目转让的法律关系，该项 目转让合同不违反强制性规定，应为有效。就应否支持建工公司要求确权的主张， 二审法院认为，从汉熙公司与建工公司的合同内容来分析，应当理解为双方的真 实意思是约定0 7 幢房屋的产权和土地使用权转归建工公司所有。从合同履行过 程来看，0 7 幢项目虽然以汉熙公司名义开发，但实际由建工公司投资建设、销 售获益，建工公司作为善意的合同当事人，已完成其应当承担的合同义务，故应 当认定确权并无不妥。虽然双方当事人就房屋因汉熙公司的原因被查封的违约责 任作了约定，但该约定作为救济途径对于守约方建工公司而言，是其选择性的权 利而非强制性的义务。0 7 幢部分房屋被查封后，汉熙公司并未主动承担违约责 任，故建工公司可以选择要求汉熙公司承担违约责任，亦可以要求确权。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 引自南京市中级人民法院( 2 0 0 6 ) 民初字第1 0 4 号民事判决书。 圆引自江苏省高级人民法院( 2 0 0 6 ) 苏民终宁第0 1 7 9 号民事判决书。 2 引言 二、对一、二审判决的剖析 一、二审法院判决都从合同法角度对案件进行分析、判决，认为双方当事人 的真实意思是签订“国有土地使用权转让合同”。从整个案件来看，双方当事人 确实是以“合作开发”为名而“转让国有土地使用权”为实，双方当事人签订该 合同的真实目的就是为了将汉熙公司获得的土地使用权转让给建工公司。双方签 订协议以后，建设开发权以及受益权均归建工公司享有，如此则该土地的使用权 就完全转移至建工公司名下，双方并非是合作开发，因为建工公司给付转让款以 后，汉熙公司对该项目不再参与管理、不享有任何权利、也不再承担任何责任。 最高人民法院于2 0 0 5 年6 月1 8 日公布的关于审理涉及国有土地使用权合 同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产 合同，是指当事人订立的、以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享 利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。 从这一规定表明，合作开 发房地产合同在内容上最基本的法律特征是：共同投资、共享利润、共担风险。 如果合同不具备这一基本的法律特征，即使合同当事人将合同名称定为“合作开 发房地产合同 ，也不应当认定为“合作开发房地产合同”。第十五条规定：“合 作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有 效。”从本案来看，汉熙公司与建工公司签订的合同是符合最高人民法院的司法 解释，应当认定为国有土地使用权转让合同，是具有法律效力的。 虽然最高人民法院的司法解释明确此类合同有效，但并不是承认合同有效就 当然导致物权转移，债权的成立、生效与物权的转移并不是一个概念。我国物 权法也承认了物权的独立性，债权与物权是相互独立的。 在该案的审理过程中，法院就面临着如何处理契约自由和物权法定主义的问 题。要真正解决本案中的问题，就必须对物权变动中的物权法定主义的相关理论 基础进行彻底研究，对物权法定主义与契约自由之间的关系进行考察，同时对法 院在审判过程中的自由裁量权进行论述，辩法析理，从而作出公正的判决。 3 东南人学硕士学位论文 第一章、物权法定主义下之意思自治 第一节物权法定主义之考量 一、物权法定主义的涵义 物权，顾名思义，系指对物的权利，即将某物归于某特定主体，由其直接支 配，享受其利益。物权的本旨，在于以法律规定的方式将特定的物归属于特定 的权利主体，供其直接支配、收益、并排除他人的干涉。归纳言之，物权包括两 者，一为对物的直接支配，并享受其利益；一为排他的保护绝对性。圆在民法上， 物权与债权是两个基本的财产权。物权与债权相互制约、相辅相成。在社会生活 中，民事主体要不断的进行财产交换，同时涉及到物权和债权两个领域。由于交 易的频繁，物权的所有人总是处于不断变换之中，为方便民事主体便于识别物权 的所有人，维护交易安全，促进经济的发展，必须对物权的变化在法律领域有一 个规定，以保证物权的稳定和债权的顺利实现。 物权法定主义，或称物权法定原则，“系物权法构造重要基柱之一”。 物权 法定主义，是指物权只能依法律规定设立，当事人不得创设或变更物权的种类、 内容、效力以及公示。 物权法定主义是大陆法系民法特有的理论之一，多数学者认为其起源于罗马 法，其后为大多数大陆法系国家所采用。日本民法典第1 7 5 条、韩国民法典 第1 8 5 条、奥地利民法典第3 0 8 条、荷兰民法典第5 8 4 条以及我国台湾地 区“民法”第7 5 7 条等均以明文规定物权法定主义。而德国、瑞士等国家虽然没 有明文规定，但解释上均承认该原则的适用。 虽然大陆法系各国对物权法定主义都有明文或者以解释的方式规定之，但是 各国关于物权法定主义的内容却有不同的理解。法国学者认为，物权法定主义仅 包括种类和内容两个方面。日本和台湾地区的学者也认为，物权法定主义仅包括 。王泽鉴民法物权 m 北京：中国政法大学 i l 版社，2 0 0 3 1 。王泽鉴民法物权 m 北京：中国政法大学f j 版社，2 0 0 3 4 2 谢在全民法物权论( 上) m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 4 0 固参见王利明物权法论 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 8 8 8 9 0 4 第一章物权法定主义下之意思自治 种类和内容法定两个方面。德国学者则认为，物权法定主义不仅应对物权种类和 内容进行限制，而且还应对物权的设立和移转形式进行限制。 关于物权法定主义，我国学界主要有四种通说： l 、物权法定主义指除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即 物权的种类和具体内容，均以民法和其他法律所规定者为限，严禁当事人以约定 任意创设。 2 、物权法定主义包括三个方面：一是由法律直接规定物权的种类，禁止当 事人创设法律没有规定的物权；二是由法律规定物权的内容，禁止物权人超越法 律规定行使物权；三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非依法律规 定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。 3 、物权法定主义包括四个方面：一是物权必须由法律设定，不得由当事人 随意创设；二是物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；三是 物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；四是物权的公示 方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。 4 、物权法定主义不仅包括类型和数目的限制，以及权利人可以享有的各种 物权的内容必须由法律强制规定以外，还要求当事人按照法律规定的类型和内容 行使物权、为关于物权的法律行为，如设立、移转、变更物权等。 以上四种学说，对于物权的种类和内容必须由法律规定，不得自由创设，已 达成共识。但是后三种解释将物权法定主义扩大到物权的设立、变更、转让、消 灭等方面。 第一种学说认为，物权法定主义应仅对物权的种类和内容予以限制，而不应 扩大到物权的效力、物权的设立、变动方式和物权的公示方法。持该种观点的学 者的主要理由是：物权的设立必须符合法律规定，但其他民事权利的设立也必须 符合法律的规定，其他民事权利的变动方式、效力也要受法律的限制，因此，任 何权利的设立、变动方式和效力皆由法律规定且无较大差异，故效力法定、公示 方法法定不应是物权法定主义的内容。 此种学说忽视了物权与债权的区别，虽然物权与债权都要按照法律规定进行 。谢在全民法物权 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 4 2 参见李开国民法基本问题研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 2 6 7 参加上利明物权法论 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 8 8 8 9 0 参见孙宪忠德国物权法 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 7 9 5 东南人学硕士学位论文 才发生相应的法律效力，但是债权的发生及生效不需要经过登记或交付即发生相 应的效力，这是毫无疑问的。债权调整财产动态的关系，物权调整财产静态的关 系。物权的变动不仅要双方当事人达成合意，同时还必须进行登记或交付，否则 该物权不发生转移，即物权的效力必须法定。我国物权法第五条规定：“物权 的种类和内容，由法律规定。 第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和 消灭，应当按照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当按照法律规定交付。” 这两条规定表明我国物权法定主义不仅包括物权种类和内容法定，同时也包括效 力和公示方式也是法定的。故物权法定原则实际就包括四项内容，即物权种类法 定、物权内容法定、物权效力法定、物权公示方法法定四个方面。 第四种学说认为物权法定主义还要包括数目的限制，这也是不正确的，物权 类型和内容法定，就已经将物权的数目进行限制了，没必要再单独对此进行限制。 此外物权的设立、变更、转让、消灭等方面，其实也就是物权的效力法定，即物 权的设立、变更、转让、消灭必须按照法律规定的方式进行才会发生物权法上相 应的效力。 综上所述，笔者认为物权法定主义包括物权种类法定、物权内容法定、物权 效力法定和物权公示方法法定四个方面，不应对其缩小或者无限扩大。第三种学 说较好的概括了物权法定主义的四个方面，更符合物权法定主义的本质。 既然我国物权法已采纳物权法定主义，那么物权的设立、变更、转让、消灭 等就必须按照法律的规定。但是该“法 是采用广义还是狭义的法律则有很大的 分歧。 民法学界通说认为，物权法定主义主要强调的是物权的法源只限于“法律 一种，当事人不得任意创设。即物权法定主义之“法”，仅指全国人大制定的基 本法律和全国人大常委会制定的法律。其主要理由为：( 一) 物权法属于国家的基 本法律，其立法权限仅能由全国人大及其常委会享有。故而关于物权法定主义的 内容都应该以全国人大及其常委会制定的法律为依据。其他行政法规、行政规章、 地方性法规和规章都无权对此作出规定，否则即违反立法法，属无效的规范。 ( 二) 物权为民事生活中最为重要的权利之一，其设立、变更、转让、消灭均影 响甚巨。行政法规、行政规章、地方性法规及规章的立法容易受利益牵制，同时 也较容易受立法者自身水平的限制，所以往往不能恰当的平衡各方的利益。( 三) 国苏永钦私法自治中的经济理性 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 8 6 6 第一章物权法定主义下之意思自治 既然物权法已经对物权的设立、变更、转让、消灭等作出了较为原则性的规 定，如果行政法定、行政规章、地方性法规及规章等作出物权法没有规定的 内容，势必超出物权法的规定，下位法违反上位法则为无效。 采用狭义说也存在诸多诟病：一是采用物权法定主义使得物权的种类、内容、 效力及公示方式等受到很大限制，容易与民事生活相脱离，阻碍物权的变动，给 民事生活造成众多束缚，无法满足普通民众生活的需要。二是由于法律具有滞后 性，而民事生活丰富多彩，民事主体为提高效益，往往创造出法律没有规定的物 权种类、内容或变动方式等。如果对民事主体的该种行为完全否定，则可能阻碍 经济的发展。当事人设定的物权一旦在社会上比较普遍化以后，形成习惯，只要 有适当的公示方法，即应承认此类物权。因此，许多学者呼吁应对物权法定主 义进行“弱化 ，物权法要适应社会生活的变化，通过制定行政法规、行政规 章、地方性法规及规章甚至最高人民法院的司法解释来确立新的物权及物权的变 更、消灭等。 笔者认为，物权法定主义的目的是为了规范物权，设立有序的物权体系和物 权秩序，故而总体来说，物权法定主义应从狭义角度理解。同时为避免物权法定 主义界定的范围过于狭窄，应适当的将物权法定主义的内容予以从宽解释。即在 遵循物权法规定的所有权、用益物权、担保物权、占有这四种权利种类法定 的基础上，对其内容从宽解释。譬如物权法第一百二十三条规定的探矿权、 采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，物权法仅规定其受法 律保护，至于其究竟该如何设立、变更、转让、消灭则没有规定，而矿产资源 开采登记管理办法、探矿权采矿权转让管理方法、取水许可和水资源费征收 管理条例、中华人民共和国渔业法实施细则、海域使用管理办法等都有关 于以上权利设立、变更的具体规定。如果排除其法律效力，则导致其设立、变更、 消灭无法可依。因此，对于这些行政法规对物权法规定的物权的设立、变更、转 让、消灭等，只要不与物权法规定的种类、内容、效力和公示方法相冲突， 应承认其效力，以满足民事活动和社会管理的需要。但这与坚持物权法定主义并 不矛盾，这种变通只是在不违法物权法定主义原则的前提下作出的，其目的是为 弥补物权法定主义的缺陷。 崔建远我国物权法应选取的结构原则 j 法制与社会发展1 9 9 5 ( 3 ) ：2 5 7 7 东南大学顾士学位论文 二、物权法定主义的内容 ( 一) 物权种类法定 物权种类法定是指物权种类只能由法律明文规定，当事人不得自由创设。物 权种类法定是物权法定主义的基础，它决定何种权利为物权，为何种物权的问题。 通说认为，物权法定主义包括三个方面：第一、物权的种类体系的法定，即 系统的确定哪些是物权，哪些不能包括在物权的范围内。物权种类体系的确定， 对于一国整个物权体系都具有决定性的影响。物权体系规定的太宽，容易造成物 权秩序的混乱；相反，则容易造成某些本应以物权保护的权利被排除在外，对权 利的所有人保护不利。第二、物权种类的名称法定。物权的名称不得由当事人约 定，必须按照法律规定来确定其名称。排除当事人对物权的名称加以更改，进而 改变物权法律关系效力的权利，从而保证物权种类术语上的确定性和严密性。第 三、物权种类产生途径的法定，即物权的具体产生方式法定，不论是基于法律行 为，抑或是基于事实行为而产生的某种物权，其有效与否都有法律加以规定。 ( 二) 物权内容法定 通说认为，权利的内容表现为法律赋予民事主体实施民事活动的条件，即意 思可支配的范围，各种物权因其权利类型和标的性质不同而异。孙宪忠教授认为， 物权的基本权能是对物的支配或者控制。李开国教授同样认为，物权的内容即 权能。物权内容法定，即物权权能的法定。其本质即为所有权权能法定，盖因 所有权为完全物权，其他物权为限制物权，惟所有权内容法定，则其他物权的权 能必然受此限制。 有学者认为，物权的内容不仅包括权利，同时还包括所负担的社会义务。即 物权的内容不仅包括权利，在权能之外，其负担也成为物权的内容。物权内容有 着广泛包容性，但因此也高度空洞化，其实质就是以法律调整特定物权，就是物 权法的完全强行性。笔者认为，物权的内容不仅包括权利，当然也包括义务；法 律从公平的角度，对当事人设定权利义务。权利人在享受法律赋予的权利的同时， 承担法律规定的义务也是理所当然的。 物权内容法定主要包括以下几个方面：一是物权的设定必须法定，即当事人 。孙宪忠中国物权法原理 m 北京：法律 f j 版社2 0 0 4 2 7 2 8 。李开国民法基本问题研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 2 6 7 8 第一章物权法定主义下之意思自治 必须按照法律规定的方式设定物权的内容；二是违反法律对物权规定的权能行使 权利，则该权利无效；三是当事人在物权交易过程中确定的权利内容，必须按照 法律规定的内容进行解释，非按照当事人的意愿来理解。 ( 三) 物权的效力法定 物权的效力法定，是指物权的法律效力由法律明确规定，当事人不得自由约 定或创设。其包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权四项。各种物 权既具有共同效力也都有自身特有的效力，但均以法律规定的为限。 物权的排他效力，系指在同一标的物上，不能同时成立两个以上内容互不相 容的物权。 首先，在同一标的物上不能有两个以上所有权。其次，在用益物权 方面，因系以物之占有使用为内容，在同一标的物上不能成立两个典权，两个永 佃权；但是可以成立两个以上内容不同，或内容相同但互不排斥的地役权。再次， 在担保物权方面，在同一标的物上可以设立数个抵押权。再次，不同种类的物权 得同时并存。如所有权与定限物权，用益物权与担保物权。 物权的优先效力主要表现在两个方面：一是物权相对于债权的优先：首先表 现为物权优先于债权，如一物数卖的情形；其次表现为用益物权优先于债权，如 地役权优先于无偿借贷；再次表现为担保物权优先于债权；二是物权相互间的优 先效力：在同一标的物上有数个内容相同的物权并存时，先发生的具有优先效力； 当同一标的物上有数个内容不同的物权并存时，则要分三种情形：( 1 ) 所有权与 其他物权并存时，其他物权得在一定范围内支配其物，故其他物权优先于所有权； ( 2 ) 在同一标的物上同时有数个担保物权并存时，以成立时间的先后确定其优 先效力；( 3 ) 如果同一标的物上既有担保物权，又有用益物权的，则以成立时间 的先后确定其优先效力。 物权的追及效力，指物权成立以后，其标的物无论辗转入于何人，物权所有 人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。 物上请求权是指物权的所有人基于对物的所有权、定限物权或占有而产生的 请求权。其目的是保证物权人对物进行支配，享受其利益从而排除他人对于其享 有的物权的侵害。 ( 四) 物权公示方法法定 。参见于泽鉴民法物权 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 6 9 7 2 。千泽鉴民法物权 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 6 9 王泽鉴民法物权 蝴北京：中国政法人学出版社，2 0 0 3 7 1 7 2 9 东南人学硕上学位论文 物权具有绝对性、对世性，因此为便于区分物权的所有人及保证物权变动之 顺利进行，在进行物权变动时，需要以一定方法公示于外，从而使得当事人以外 的第三人也能知晓当事人之间物权变动的内容。当事人如违反物权公示方法，则 或者该物权变动无效，或者不得对抗善意第三人。 物权公示法定包括两个方面：一是公示方法法定，各国通常规定动产以交付 为公示方法，以登记为例外；不动产以登记为公示方法。二是物权公示效力法定， 其包括对物权变动的效力和对第三人的效力。物权公示对物权变动的效力，一般 包括两种模式：一是要件主义，即物权变动以交付为其成立或生效要件，否则物 权变动不成立或不生效。德国和我国台湾地区民法采之。二是对抗主义，即物权 变动非经合理公示不得对抗第三人，但当事人之间仍然发生物权变动的效力，法 国、日本民法采之。 我国物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应 当按照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当按照法律规定交付。”同时 物权法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律 规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”这表明我国对物权变动 采登记生效主义。第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消 灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效； 未办理物权登记的，不影响合同效力。 对于当事人之间订立的不动产权利的 变动，未经登记虽不生物权变更效力，但是合同还是有效的。即采物权独立性， 物权独立于债权，债权生效，但物权不一定生效。 对于不是依据物权法规定的种类设立的物权，不应当被认定为物权。如 当事人之间通过契约或遗嘱创设居住权，则不能产生创设居住权的法律效果，当 事人不能取得具有物权效力的居住权。但是当事人的法律行为符合法律行为的生 效要件，则不妨碍在相关当事人之间产生债权债务关系。 当事人违反物权法定“禁止性规定 的内容，则当事人之间的约定无效，既 不能产生物权法上的效果，也不能发生债权法上的效果。如当事人违反的内容属 于物权法的“基本内容 的，则不能发生物权法上的效果，但不妨碍在当事人之 间发生债权法上的效果。 。李劫论物权法定主义与私法自治精神 d 华中师范大学2 0 0 6 年优秀硕上论文6 l o 第一章物权法定主义下之意思自治 物权公示对第三人的效力，即物权的公信力，其效力在于基于对物权公示方 法法定的信赖而进行物权交易的善意第三人，虽让与人为无权处分，但仍发生物 权变动的效力，善意第三人将取得该物的所有权。物的原所有人只能对让与人主 张侵权或违约责任。 小结： 物权法定主义内容包括四个方面，即物权种类法定、物权内容法定、物权效 力法定和物权公示方法法定。物权种类法定直接决定一国的物权体系，物权内容 法定决定了物权权利的范围，物权效力法定决定物权内容的效果，物权公示法定 决定物权生效的方式及该公示对第三人的效力。 第二节物权法定主义与民事主体意思自治的冲突和一致性 一、民事主体意思自治的基本内涵 意思自治，又称私法自治，是民法的最基本的价值理念和原则，是指：“各个主 体根据他的意思自主形成法律关系的原则”，是“对通过表达意思产生或消灭法律后 果这种可能性的法律承认。” 民法体系建立的基础就是意思自治，罗马法上的“良家父”就是假定一切民事 主体都是自己权利的最好行使者，充分尊重民事主体的意思表示。资本主义时期， 倡导自由经济，坚决打破封建的市场封闭，为资产阶级的商品流通提供了宽广的空 间，一切资本主义国家几乎都将“自由”奉为最高的行为准则，强调个体的自由，“在 经济学的领域中，因其理性的缘故能够选择最小的劳动而收到最大的效果；在伦理 学领域中，因其理性的缘故能够选择巧妙地遵循道德约束而行动的主体。并推导 出“法不禁止即自由 的法律原则。我国民法的平等原则和自愿原则就是意思自治 的体现。 私法自治是民法的最高指导原则之一，它赋予民事主体自主决定其民事行为， 作出意思表示，以达到其目的。该原则确立的基础是：一切民事主体都是理性的、 平等的、自由的，其有权作出、也能够作出对自己有利的判断，这样就可以调动民 国【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论 m 邵建东译北京：法律出版社，2 0 0 1 1 4 2 。星野英一：私法中的人 j 载梁慧星主编为权利而斗争 岫北京：中国法制出版社，2 0 0 0 3 4 8 l l 东南大学硕士学位论文 事主体的积极性，从而在尊重人权的基础上，最大限度的促进经济的发展。 二、物权法定主义与民事主体意思自治的冲突 私法自治给民事主体提供了在法律保护的空问内，自主作出决定的可能性。但 是多数民法学者都认为，私法自治主要体现为契约自由。民事主体根据法律提供的 法律模式实施或不实施某项法律行为，并且在民事主体的行为超出法律规定时，只 要不是违反法律的强制性或禁止性规定就是有效的。 在物权法领域中，由于物权法定主义作为其基本原则，民事主体只能在法律限 制的范围内为或不为一定法律行为。物权法对物权的种类、内容、效力及公示方 式都有明确规定，民事主体不根据法律规定作出相应的法律行为，就将被认定为无 效。这显然与民法提倡的私法自治精神相违背。 社会经济发展迅速，而法律具有较强的滞后性，其难以适应经济社会发展的速 度。民事主体的诸多意思表示将难以找到法律依据，依据一般民事法律规则，只要 不违反法律的强制性或禁止性规定就有效；而物权法定主义将这种可能性排除在外， 坚持认为除法律规定的物权类型外，其他法规、习惯法都不得创设物权，势必造成 法律与社会生活的严重脱节，一定程度上会阻碍经济发展。 部分学者认为：法律之所以对物权权利人的行为作出种种限制性的规定，一 个重要的理由就是为了更好的发挥物的作用，同时减少物权行使、转移、保护的 成本，并且保障交易的自由便捷以及安全。但是随着社会生活的发展，许多学者 认为物权法定原则的功能已经逐渐减弱，甚至不复存在。物权已经由原来的所有 权中心主义向用益物权、担保物权为中心方向转移，由于物权法定主义过于强调 法律的稳定性，这样就在一定程度上使得法律相对僵化，不能适应社会的发展， 使得人们对法律的认识与社会生活相脱节，“当已制定的法律同社会发展中的某 些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样的稳定性政策而付 出代价。 物权法定主义使得物权的种类和内容被严格框定在一个范围内，抑制 了新型物权的出现，并且已经成为阻碍经济发展的重要法律障碍之一，所以许多