（法学专业论文）“社会法官”研究.pdf

“社会法官”研究 中文提要 “社会法官 研究 中文提要 “社会法官 是0 9 年新出现的一种民事纠纷解决模式，在河南、上海、广东等 地都存在并都各具特色，主要是由村民自治组织推选或法院委任当地德高望众人士、 退休法官、现任法官免费调解民事纠纷，达成的调解协议由法院审查后可以具有强制 执行力。从目前的情况来看“社会法官在各地的运行情况参差不齐。 各地设立“社会法官”的目的都是为了尽快解决民事纠纷，做到案结事了；但“社 会法官 制度作为一项司法试验，还有许多缺点导致其不能满足人民对纠纷解决的需 求，其中最大的缺点是缺乏专业性。 “社会法官”这一制度是在经济发展，社会纠纷猛增的背景下出现的，虽然在一 定程度上缓解了法院案件积压但仍需要完善。这也是本文所要讨论的。 关键词：“社会法官”人民调解非诉讼纠纷解决机制 作者：朱孟杰 指导教师：周永坤 a b s t r a c t s t u d yo ns o c i a lj u s t i c e s t u d yo ns o c i a lj u s t i c e a b s t r a c t s o c i a lj u s t i c ei san e wm o d e lo fc i v i ld i s p u t er e s o l u t i o n t h ei n2 0 0 9 ，w h i c he x i s ti n h e n a n ，s h a n g h a i ，g u a n g d o n ga n do t h e rp l a c e s ，t h e ya l lh a v ed i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c s ，t h e c a n d i d a t e so fs o c i a lj u s t i c ea l em a i n l yc o m p o s e do ft h et h el o c a l s e l f - g o v e r n m e n t o r g a n i z a t i o n sa n dt h ep u b l i ch i g hm o r a lp e r s o n s ，r e t i r e dju d g e s ，f r e em e d i a t ec i v i ld i s p u t e s s i t t i n gj u d g e s ，m e d i a t i o na g r e e m e n tr e a c h e da f t e rr e v i e wb yac o u r te n f o r c e a b l e j u d g i n g f r o mt h ec u r r e n ts o c i a ls i t u a t i o no ft h ej u d g e si nm i x e dr u n n i n ga r o u n d e s t a b l i s h e ds o c i a lj u s t i c e sa r ea i m e da tr e s o l v i n gc i v i ld i s p u t e s a sa ss o o n 硒p o s s i b l e a n dr e s o l v e i n gt h ec a s eo fk n o t t h i n g s ；b u tt h es o c i a ls y s t e ma saj u d i c i a lt r i a lj u d g e ，t h e r e a r em a n yd i s a d v a n t a g e sl e a dt od i s p u t er e s o l u t i o nd o e sn o tm e e tt h en e e d so ft h ep e o p l e ， t h eb i g g e s td r a w b a c ki st h el a c ko fp r o f e s s i o n a l i s m s o c i a lj u s t i c es o c i a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，s o c i a lb a c k g r o u n do fd i s p u t e sa r i s i n g u n d e rt h es u r g e ，a l t h o u g ht oac e r t a i ne x t e n t ，e a s et h eb a c k l o go fc o u r tc a s e sb u ts t i l ln e e d s i m p r o v e m e n t i ti sa l s ot ob ed i s c u s s e di nt h i sa r t i c l e k e yw o r d s ：s o c i a lj u s t i c e c o n c i l i a t i o nc o n d u c t e db yi n t e r m e d i a t o r sa d r i l w r i t t e n b y ：。z h um e n g i i e s u p e r v i s e db y ：z h o uy o n g k u n “社会法官”研究 引言“社会法官”的由来 引言“社会法官 的由来 “社会法官 是2 0 0 9 年开始的司法实验，在有的城市被称为社区法官，“社会法 官 在河南，广东，湖南，山东，福建，天津，上海等地都有存在。“社会法官 主 要以调解为手段处理民事案件，“社会法官 努力使纠纷化解在法庭之外、诉讼 之前。实行“社会法官”制度有两大社会背景：1 、当前我国社会纠纷解决方式单一， 导致大量案件涌向法院，案多人少。2 、我国正于经济改革全面发动，而政治改革进 步缓慢时期，社会上下层诉求通道闭塞，产生了许多社会问题，无法在法律上作绝对 的判断。3 、我国在九十年代推动民事诉讼活动由职权主义向当事人主义转变，削弱 法官的职权，但又出现案结而不能事了的弊端，因此近几年又开始推动“能动司法”， 这又加重了法院和法官的负担( 各地所宣传的优秀法官无一例外是加班和调解先进分 子) ，为达到两者问的平衡，各地又进行了新的探索，“社会法官制度就是其中之一。 一、形式多样的“社会法官”“社会法官”研究 一、形式多样的“社会法官 ( 一) 我国现存的“社会法官” 1 “社会法官 三大模式 “社会法官在各省市都有分布，但又都各有其特色，本文将其归纳为三种模式： 1 河南模式1 河南的“社会法官 是村民联户推选出来，联户推选，即每个农户家庭推举一名 1 8 岁以上的家庭代表作为全家参与社会活动的代言人和参与人。在村民组内，每1 0 至1 5 户采取划片或自由结合的形式组成一个联合体，从1 0 名家庭代表中民主推选1 名联户代表。村民组委会由村民组长和组内全体联户代表组成，管理村民组重大事务。 全体联户代表组成村联户代表大会，每月召开一次，主要听取村党支部和村委会月度 工作报告，接受代表质询。同时，按照联户代表1 0 ：1 的比例，民主推选村务监督员， 组成村民监督委员会，其成员不得由村组干部及其配偶、亲属担任。在此基础上，层 层推选出组、村、镇的“社会法官 ；实际中“社会法官”多是老党员，老军人， 村干部，族长之类。“社会法官 由县综合治理办公室进行日常管理并负责其经费， 在法律效力上，只要“社会法官所作裁判没有违反国家强制法律规定，就和法院的 司法调解具有同等效力，县法院还定期进行业务指导。“社会法官 实行的地区司法 诉讼量下降，尤其是农村传统类诉讼，“社会法官”的调解成功率接近1 0 0 。“社会 法官”审案是免费的。 2 上海模式2 上海的“社会法官 是由法院聘用、管理一批具有法律专业背景、责任心和协调 能力强的退休法官，形成“社区法官”队伍，派驻各街镇，他们有着一张特殊的名片， 背面印有“社区法官”的职责范围：法律咨询、接待答疑、便民预立案、诉前调解、 协助法院办案、参与化解地区各类矛盾纠纷、指导人民调解、开展社区青少年保护和 帮教工作等。过去，上海在缓解基层矛盾时往往依靠的是人民调解员制度。然而，由 h t t p ：f o a i k e , , b a i d u , c o r n v i e w 3 1 9 6 8 6 6 h t m 。h a p i 】c w s x i n h u a n c t c o m j l c g a l 2 0 0 9 - 0 6 o l c o n t c ml1 4 7 l0 3 0 h 仃n 2 “社会法官”研究一、形式多样的“社会法官” 于这些调解干部并非专业法律工作者，以致调解成功率不高，有时甚至会适得其反。 为此，上海司法部门试点在杨浦区推行“社区法官 制度，1 2 名社区法官由区法院 退休法官组成，他们常驻街道社区，参与社区接待，进行便民咨询立案。自实行“社 会法官”制度以后，民事纠纷的调解成功率逐年上升，大批民事纠纷不再立案成讼。 并在部分社区实现无诉。这种“社会法官 的处理方式是免费的。 3 东莞模式3 这种模式应用范围最广，这一类“社会法官”的起源是广东东莞，故称为东莞模 式，近两年也被其他地区广为借鉴，是各类模式运用最多的一种。法院特别指派现任 法官进驻社区，法官就在社区工作，指导人民调解，致力于化解社区各类纠纷，提供 法律支持、法律援助。主动上门提供法律咨询和调解。目的是尽快发现纠纷来源，并 将纠纷化解在基层，公民也可以主动联系“社会法官”。“社会法官 处理的案件的特 点是及时迅速，一般的案件处理约为四个月，而普通的案件“社会法官”处理可能只 需两个小时。为缓解“社会法官 的案件压力，“社会法官”还可聘任社区干部担任 “社会法官 助理来帮助处理案件，一旦双方在“社会法官”助理的调解下达成协议， 交“社会法官 审查后没有违背法律基本原则，法官就制作强制执行力的调解书，这 种处理方式也是免费的。 2 “社会法官 的产生与职权 “社会法官”的人选有三类：( 1 ) 、村民推选法院任命；( 2 ) 、法院任命的退休法 官；3 、法院选派法官下基层和任命社区干部为法官助理。“社会法官的职权是相同 的，都是促成双方进行调解，结案方式不同，河南和上海的的“社会法官”是官批民 调，“社会法官”法官促成调解后由法院认可；东莞的“社会法官 促成调解后直接 就具备强制执行力，因为这些地区的“社会法官只是法院调解前移至基层而已。 3 “社会法官”在各地产生的影响 “社会法官 在各实行地区产生的影响差别甚大，从目前的新闻报道来看，河南 地区的“社会法官”解决了大量民事纠纷，缓解了法院的压力：上海地区的“社会法 官 也替法院分流了大量案件，并且还起到了宣传法律的作用；而目前应用模式最广 的东莞模式固然也解决了大量小型民事纠纷，但副作用也逐渐暴露，主要体现在以下 3 h t t p ：n e w s q q c o r n a 2 0 0 9 0 31i 0 0 3i4 0 h t m 3 一、形式多样的“社会法官”“社会法官”研究 方面：4 ( 1 ) 、案多法官少，由于大量法官下基层免费办案，法官显然能够提供最好的 法律服务( 达成的调解直接具有强制执行力并且法官拥有最高的公信力和最好的专业 知识) ，地方的人民调解员反而闲置了，大量案件涌向“社会法官 ，使得现有的法官 不得不靠加班才能完成任务。( 2 ) 、加深了社会对法官的误解，许多涉及行政的案件 也被群众求于“社会法官 ，这显然违背了法官应持的消极中立原则。( 3 ) 、原先的有 限的社会自治能力反而被削弱了，由于“社会法官”的存在，人民调解委员会的工作 积极性降低了。( 4 ) 、为减轻“社会法官 工作压力而任命的法官助理得不到认可， 并且由于缺乏程序正当性而经常受到置疑。( 5 ) 、这种法官模式说到底还是正式的国 家法官在运行，这体现了某些地区对司法权效能的盲目自信，因为在我国社会权力不 能相互制衡的情况下，司法权作为消极权力尤其须要保护，而将法院直接置于纠纷的 包围中，只会对司法权威的树立起负面作用。 ( 二) 我国历史上存在的“社会法官 1 明清时期的社会性解决纠纷制度5 在历史上我国早己存在乡里组织解决纠纷制度，比如明清时期的旌善亭和申明 亭，旌善亭是“举善”之所，主要用来表扬乡罩的好人好事；申明亭是“罚恶 之所， 主要用来理讼解纷和制裁恶人。申明亭和旌善亭受到法律保护。明清还存在乡约组织， 往往采取官批民调之法，官府在接到诉状之后，如果认为事关亲情伦理或者一些风俗 习惯之事，就交由乡绅进行调解，调解成功，官府销案，调解不成，则讲明理由并由 官府处理。 2 民国时期的社会性解决纠纷制度6 民国时期有民事调解条例草案原则：为求杜息人民争端，减少法院诉讼起见， 于一审法院附设民事调解处。民事调解处以拾为调解主任，但以当事人请求，应许其 各于具备下列资格之人中，推举一人助理之：( 1 ) 中华民国国民在三十岁以上者，( 2 ) 有正当职业者，但责任司法官及律师不得充助理员；( 3 ) 通晓中国文义者。初级管辖 及人事诉讼事件，非经调解不和息后，不得起诉：其他诉讼事件，经当事人请求调解 4 h l t p ：n e w s s o h u c o n l 2 0 l0 0 5 2 0 ，n 2 7 2 2 2 7 7 7 4 s h t m l 5 陈会林：地缘社会解纷机制研究以中国明清两代为中心，中国政法大学出版社2 0 0 9 年版，第4 7 8 页。 6 谢振民编著，张知本校订，中华民国立法史( 下册) ，中困政法大学出版社2 0 0 0 年1 月第一版，第1 0 3 3 页。 4 “社会法官”研究一、形式多样的“社会法官” 者亦同。调解和息，应由书记官将和息结果，记载于登记簿，与法院判决者，有同等 效力。不得以任何名义收取费用。 ( 三) 国外的类似“社会法官” 1 美国的类似“社会法官 7 美国存在租凭法官制度，美国传统上法院在解决纠纷的中心地位，推行司法诉讼， 否认自力救济；租赁法官制度最早起源于加利福尼亚州，与当今我国法院面临的情况 一样，当时的加州公共法院也面临大量案件，并且美国诉讼时间较长，导致法院不堪 重负，故推行“社会法官”制度来缓解诉讼危机；当事人双方发生纠纷后，合意选择 一个租赁法官，租凭法官一般是由退休法官充任，双方在租凭法官调解下达成协议后 将协议交法院确认即有法律效力。 租赁法官按照其归属又可以分为两类：一种是附属于社会调解机构的“社会法 官”，有专职的也有兼职的，一般法院都掌握着这些“社会法官 的名单，便于当事 人选任“社会法官 ；另一种是法院聘用的专职或兼职调解人员，目前美国的法院附 设调解出现了法院将案件交给非营利团体的调解协会来调解，但是调解必须仍然适用 法院的程序规则。在美国有联邦法院和州法院的区别，因此法院的调解机制分为州法 院的调解机制和联邦法院的调解机制，州法院的纠纷的调解通常只要一位“社会法官 即可，通常由律师、退休法官或是其他在各个领域中有专门的知识和经验的人员来担 任；而联邦法院为了减少对高额诉讼的错判的风险，通常由三名“社会法官 来对案 件进行调解，“社会法官”必须是律师协会的会员且在州律师事务所任职1 5 年。为保 障调解的公平、公正，“社会法官的选任通常必须先随机选出一定的入选：州法院 通常先选出是3 名“社会法官”，然后每一当事人拒绝一名，最终确定一人为“社会 法官 ；联邦法院通常候选“社会法官”为1 0 人，每一当事人拒绝2 名，最后秩序排 在前三的人选为确定调解人员。“社会法官在美国法律界的社会地位很高，其提供 的服务通常是无偿但是可以获得一定的补偿，州法院的“社会法官每同可以获得 1 5 0 美元而联邦法院“社会法官可以获得7 5 美元，每一名“社会法官同样要接 受监督，当事人都可以对其提出回避的要求。 7 史蒂文苏本，玛格瑞特( 绮剑) 伍： 美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 5 页 5 一、形式多样的“社会法官” “社会法官”研究 2 英国的“治安法官” 英国的“治安法官”也是一种社会性的纠纷解决制度，在英国，一般地说治安法 官分为领薪治安法官( s t i p e n d i a r y m a g i s t r a t e ) 和非专职治安法官( l a y m a g i s t r a t e ) 两种，绝大部分为非专职治安法官。根据1 9 4 9 年“治安法官法 和1 9 6 8 年“治安法 官法 ，治安法官由大法官推荐给国王任命。8 “治安法官 并不是真正意义上的法官，一般只能负责案件的行政处理，但一些 轻微案件也可以作出判决。出任“社会法官 要求不高，并不要求法律背景，只要是 年满十八周岁的居民，有选举权、有良好教养和信誉、能保守秘密、没有犯罪记录等， 经过申请便可做“治安法官”。一般来说“治安法官 负责一些英国刑法上的“轻罪 案件的处理( 英国刑法上的轻罪罪名很宽，基本的破坏社会秩序行为也被认为是犯 罪) ，但是经过当事人允许，就可以处理一些简单的民事案件，当事人不服也可以上 诉，英国的治安法官在被任命后必须进行一段时间的学习经掌握最基本的法律知识。 总体来说，“治安法官 的权力较大，但仍不失为一种社会化的纠纷解决方式。 8 h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 2 3 7 0 8 6 4 h t m 6 “社会法官”研究 二、“社会法官”解决纠纷的利弊 二、“社会法官 解决纠纷的利弊 ( 一) “社会法官解决纠纷的利 1 “社会法官解决纠纷纷符合民事活动意思自治原则 意思自治有两层含义，一是程序启动上的意思自治，二是调解结果的达成是当事 人自愿接受。只要不违反公正的法律，那么人人都有完全的自由以自己的方式追求自 己的利益，当事人在民事活动中依自己意思形成私法上权利义务关系，在发生纠纷时， 自然有权利选择纠纷的解决方式，当事人可以选择诉讼、仲裁、和解，调解和将纠纷 提请至“社会法官”，权利的特点就是具有可处分性。体现在程序上即程序的展开必 须以当事人的合意为准，法院调解虽然可以在立案前或庭审最后法官必须询问双方是 否接受调解，但主要启动程序仍由法律事先规定，而“社会法官程序完全由当事人 双方合意达成才能启动，尽管“社会法官 可以主动上门提供服务；但是否接受社会 法院的调解需要当事人自己决定。 2 “社会法官 解决纠纷减轻了法院的压力 近年来法院为解决纠纷而大规模增加编制，但法官提供的法律服务跟不上案件的 增长速度，故通过确认“社会法官达成协议具有强制执行力的方式和建立诉前调解 来将大量小型诉讼和非诉讼类案件挡在庭审之外，以回避庭审程序的繁琐和方便方事 人，同时也寻求减轻法院的压力。 以上介绍的三类“社会法官模式中，河南和上海模式减轻了法院的审判压力， 河南实行“社会法官制度地区有的法官甚至还抱怨案件过少要被扣奖金；但东莞模 式反而加重了法官的压力，大量法官下社区办案，表面上看法院直接受理的案件下降 十分明显，但“社会法官个人苦不堪言( 因为要受理的案件比在法院坐堂办案还要 多) ，压力全转给法官了。 解决纠纷是法院审判的直接目的，近几年国家投入大量力量至诉讼审判领域，但 司法资源的扩充速度跟不上社会诉求增长速度，我国处于改革时期所面临大量的社会 问题无法通过法院审判解决；公民权利意识觉醒也引发大量诉讼，以上原因都导致出 7 二、“社会法官”解决纠纷的利弊“社会法官”研究 现法院受理案件数量猛增，同时法院无法解决好所有案件的现象， 有人认为设立“社会法官 制度仅仅是为减轻法院压力，却忽视了法院在纠纷解 决中核心地位，这其实是一种误解。建设法治社会就是要将纠纷解决全面诉讼化，这 实际上是对法治的片面理解。法律的作用是有限的，这点早己为理论和事实所证明， 诉讼解纷途径如此强势固然是因为公民的权利意识觉醒，另一方面也是由于人民调解 委员，劳动仲裁会逐渐行政化，不再积极主持民间调解，大量的民间调解只能涌向法 院。庞德说“如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教 育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更加需要 些方面的支持了”。美国社会学家劳伦斯m 弗旱德曼指出：“每个社会都会产生矛 盾。一项基本的法律职能是提供机制和场所，让人们去消除矛盾，解决争端。当然这 个职能不是由法制制度垄断的。它也属于父母、教师、牧师、雇主等人，而且有些社 会比其他社会更强调这个职能。例如在现代西方国家，人们一般不到法院去解决邻里 间的小纠纷或处理家庭内部纠纷；而在许多更小、更古老的社会中，人们正是这样做 的。9 诉诸法庭的解决方式难以让当事有有耻且格；维持秩序只依赖法律也不是建 设法治社会所追求的。 认为只有诉讼才能维持公正的观点也存在缺陷，当前我国诉讼模式由职权主义转 向当事人主义，目的是尊重当事人对民事权利的处分权，但也造成许多经济和文化水 平处于劣势的当事人无从举证或者不懂得举证，基层法庭案件中不聘请律师的大有人 在，法官为维持客观中立又不能偏袒当事人一方，简单推行诉讼反而易生诉讼欺诈， 公正只有交战双方手中“武器 均衡下才能达到。 3 由“社会法官 解决纠纷有利于公民社会的形成 公民社会是同政治国家相对应的政治社会，其特征就在于它是由政治人( 公民) 组 成的政治存在，而不只是纯经济的存在或作为自然人、私人的民事主体存在。而不受 国家干涉的私人社会是公民社会形成的基础，单纯地将民事纠纷的解决交给诉讼( 仲 裁也具有自治性，但仲裁的专业性决定其只适用于商事纠纷) ，目前法院包揽了大量 的民事诉讼纠纷，国家全包的模式有其固有缺陷，其中一条就是容易形成“柔性专制”， 托克维尔的论美国的民主对“柔性专制 精辟的描述：“无数的相同而平等的人， 9 汤维建等著：群体性纠纷诉讼解决机制论，2 0 0 8 年版，第2 3 1 页。 8 “社会法官”研究二、“社会法官”解决纠纷的利弊 整天为追逐他们心中所想的小小的庸俗享乐而奔波。他们每个入都离群索居，对他人 的命运漠不关心。在他们看来。他们的子女和亲友就是整个人类。这确是我国当前 普通民众的生活状况，起码在公民在民事活动中是平等了，从而对社会公益漠不关心。 “在这样的一群人之上，耸立着一个只负责保证他们的享乐和照顾他们的一生的权力 极大的监护性当局。这个当局的权威是绝对的，无微不至的，极其认真的，很有预见 的，而且是十分和善的。“平等使人养成了接受这一切的习惯，也就是强制人们忍受 这一切，甚至往往把这一切视为恩惠。统治者这样把每个人一个一个地置于自己的 权力之下，并按照自己的想法把他们塑造成型之后，便将手伸向全社会了。他用一张 其中织有详尽的、细微的、全面的和划一的规则的密网盖住社会，最有独创精神和最 有坚强意志的人也不能冲破这张网而成为出类拔萃的人物。他并不践踏人的意志，但 他软化、驯服和指挥人的意志。他不强迫人行动，但不断妨碍人行动。他什么也不破 坏，只是阻止新生事物。他不实行暴政，但限制和压制人，使人精神颓靡、意志消沉 和麻木不仁，最后使全体人民变成一群胆小而会干活的牲畜，而政府则是牧人。 当国家全包了解纷模式之后，就会出现这种情况：连最普通的民事纠纷解决都如 此依赖法院，公民就完全丧失了自治习惯，就更无法想象政治改革能够推动下去了， 因为丧失自治习惯的人也无法选出治理他们自己的人。故推行“社会法官”制度有利 于私人社会的形成进而推动公民社会的建立。 4 “社会法官”解决纠纷可以扼制马锡五式审判之风 马锡式审判在当前的宣传造势对司法机关的工作方式影响很大，马锡五式的审判 方式表面上看与“社会法官 制度有共同之处，如深入调查研究；就地审判，不拘形 式；经过群众解决问题等。但马锡五本人是共产党的高级干部，担任陇东专员同时兼 任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，从事司法工作，集行政与司法权力于一身，是 中国传统的包公式法官。而“社会法官”是社会自治的产物，正所谓同其道而不同质。 马锡五式审判对当前司法建设有几大危害： 1 、过分强调调解，当判不判；2 、考查调解率，加大法院的工作压力，影响司法 公正；3 、破坏了程序正义，影响了法院的权威：4 、马锡五式审判要求法院深入实地， 调查研究，注重调解，并且还举出马锡五式法官的标兵诸如宋渔水和陈燕萍法官，这 1 0 【 z - 托克维尔：论美困的民主下卷，芾果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第8 6 7 页。 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学i l j 版社2 0 0 0 年版，第6 0 页。 9 二、“社会法官”解决纠纷的利弊“社会法官”研究 二位法官的确具有亲和力并且做到了案结事了，但她们也付出了巨大的代价，如此艰 苦的条件严重打击了具有法律职业资格证人士投考基层法院的积极性和法官队伍的 稳定性，这显然不利于法治建设。“社会法官制度以社会自治的方式填补了司法与 调解的空白，也就扼制了马锡五审判之风。5 、马锡五式审判要求往往要求当事人双 方或单方放弃一部分合法权利，试想当事人诉诸于法院就是要求权利得到保护，现反 而要放弃一部分权利来迎合调解率，并且还得花费大量的程序，而采取“社会法官 制度，尽管当事人有可能要牺牲一部权利，却可以换来纠纷的较快解决。所以“社会 法官”制度有利于保障公民权利。6 、马锡五式审判对当前发生在基层的民事诉讼的 估计过于乐观，事实上随着社会的发展，普通的民事诉讼也标的巨大或者背后有深刻 的矛盾，仅凭无原则地调解难以使当事人达成协议。 5 “社会法官”解决纠纷追求实质正义符合民事诉讼的要求 根据罗尔斯的正义论，司法公正是法治的基本价值，也是法治的一般原则。但 司法公决不仅仅是一个抽象的法律原则和法律理想，它应当体现在司过程中，并且能够 用一定的相对公认的标准和尺度来衡量。司要能为社会纠纷的解决提供一种公正的法 律途径和法律机制，们就要为建设这样的途径和机制投入成本。司法活动就是适用律 的活动，其过程实际上就是运行司法程序的过程，它以追求法律的实体公正为目的，严 格履行程序公工f 的要求。1 2 但是在法治实践中，却总是存在着与理论上的要求和理想状 态不一致甚至完全相悖的情况：或者因为程序本身的问题，或者因为程序运行中机制或 环节上的缺失，或者因为运行程序的主体的偏差等等。在追求实体正义和程序正义的 过程中，法治成本的具体表现如下：( 一) 大多数情况下，实体公正和程序公j 下所代表的价 值和利益是可以协调的，但有的时候，程序公正和实体公正所代表的价值和利益并不相 同，甚至无法协调，必须以放弃一个利益的方法来保全另一个利益，或者在两个利益间 进行两难的抉择。( 二) 一般来说，程序公正的目的，很大程度上就是为了实现实体公正， 但也有的时候，程序公正的实际运行结果，却会导致实体公正被放弃。一个案件如被拖 延时间过长；或者当事人因不熟悉民事诉讼程序而不时举证；是故我们一方面要尊重 现选择的制度，另一方面又应对现行制度进行检讨。“社会法官”制度正是对传统诉 讼程序缺陷弥补。 1 2 【美】罗尔斯：正义论，保怀宏，何包钢，廖申臼译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，2 6 5 页。 1 0 “社会法官”研究 二、“社会法官”解决纠纷的利弊 民事诉讼有两大作用l 、实现个人权利或维护实体私法体系的作用；2 、解决纠 纷的作用。随着社会的发展，人们更加频繁地更新自己的观念，民事诉讼越过既存 的的框架而发挥解决作用也更突出，解决纠纷的作用越来越突出，而传统民事诉讼所 规定的各种程序和人力物力不足的矛盾也阻碍了纠纷的解决( 当然如果不计后果地向 司法领域投入资金，这个问题自然迎刃而解但这是不可能的) ，而且民事诉讼本身的 效力是建立在法律的既判力上而不是问题本身的解决上，因此当事人如果还想诉后保 持良好关系的话，诉讼不是一个好的选择。 “社会法官与民事诉讼作用最大不同是更为强调实体正义，“社会法官”并不 一定会减少得到公正调解结果的可能性，往往因为标的额小、案情简单，所以严格的 诉讼程序环节成为多余；这并不是说“社会法官”就不注重程序正义，程序设计对于 保证实体正义同样重要，下文会具体叙述对“社会法官”制度的程序设计。 6 设立“社会法官”可以培养公民的法治精神 当前强调建立和谐社会，反映到纠纷解决上就是处处要求服从大局，维持稳定； 但在论语中已经谈过“有子日：“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美。小大由 之，有所不行。知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”只为和谐而和谐，而不以礼 来约束是不可行的。古代社会的礼套用到现在就培养公民的法治精神，而以法院来进 行调解是不可行的，因为在许多反映体制性矛盾的案件中法院进行调解会使当事人产 生法院和政府穿一条裤子的概念，长久以往不利于法治建设，而要化解这种社会张力 最好放在社会内部，由“社会法官”进行调解，再让法院进行确认，这样既可以保证 法院的公信力，又能通过社会自治的方法培养公民的法治意识。 7 设立“社会法官 可以降低解决纠纷成本 当前我国经常被适用的非诉讼纠纷纠纷解决方式有二( 仲裁由于专业性并且通常 适用在商事案件中在此不予讨论) ：一种是由司法局管理的人民调解委员会调解，一 种是法院的诉讼调解。 由司法局设立的人民调解委员会主要缺点是专业性不强，其员工往往是由司法局 从劳务市场直接招聘，在某些领域中可以发挥作用( 交通事故类纠纷) ，但是在普通 民事纠纷领域就因为缺乏系统训练而难堪其任，并且人民调解的成功许多时候并不是 法律知识的运用，而是调解员社会知识的丰富，这点许多人民调解员并没有多少社会 1 1 二、“社会法官”解决纠纷的利弊 “社会法官”研究 经验( 有不少是应届的毕业生) ，在一些地方人民调解员由当地司法局干部或者干脆 就是法官( 名日司法局派驻法院人民调解员) 充任，要么与法院调解无异要么就是缺 乏专业性，司法行政机关的专业性在当前明显是欠缺的，2 0 1 1 年1 月1 日生效的人 民调解法规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的， 可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及 时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效， 一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 最高院所出的司法解释也规定经审查人民调解协议没有违法事项应当给予支持且不 收取费用，肯定了民事调解经公权力认可即具有强调执行力，但调解书仍需双方都同 意才能交由人民法院认可，也就是达成调解后仍然可以反悔，必须由法院立案受理才 行，当然在现实中法院在进行实质审查后都会支持人民调解协议，但民事诉讼程序还 要走一遍，徒然增加时间消耗。 对于法院调解，我国目前的法院调解仍是审调不分，有可能损害司法公正；我国 民事诉讼法规定法院调解的基本原则是自愿，合法，查明事实和分清责任，这与民事 判决的原则相同，违背了调解的本质，调解本身就是双方的妥协，可以在事实上不做 过于明确的区分：民事诉讼法规定调解书可以反悔，这违反了民事活动的诚实信用原 则，因为调解所达成的合意本身属于民事契约。 “社会法官”制度回避了诉讼程序的拖沓，往往是只要提起确认“社会法官 促 成的调解协议法院就会被受理( 因为“社会法官”一部分管理权在法院) ，各地“社 会法官的共同特点就是法院经审查后即认可社会法官的调解，并且每个社会法官负 责的社区都配套了法官负责该片社区的纠纷解决，法院在“社会法官”解决纠纷的过 程中还有两个作用，一是可以及时对社会法官进行指导，二是使社会法官促成的调解 协议能够及时得到执行。这些都降低了纠纷解决成本。 ( 二) “社会法官解决纠纷的弊 1 “社会法官”解决纠纷突破了法律框架 我国宪法规定法院是国家的审判机关，其他任何机关没有司法审判权。“社会法 官的做法如同当前许多基层法院法官，有基层法院法官说自己已不是司法工作者而 1 2 “社会法官”研究二、“社会法官”解决纠纷的利弊 是社会工作者，“社会法官 只能对纠纷进行调解，而无从审判，也没权力执行，所 达成的调解协议无强制执行力，因此与法院的审判截然不同。 东莞式的“社会法官 是在当事人将案件讼至法官后由法官指定一名社区干部进 行调解，法官本身不参与调解而进行指导，我国民事诉讼法规定：民事案件的审 判权由人民法院行使，东莞这是将审判权中的调解权授予非审判人员，这种做法是违 法的。 2 “社会法官 解决纠纷缺乏制度支撑 当前的三类“社会法官”制度的共同点是免费，河南等地的“社会法官”仅靠所 谓德高望众人士对于解决社会纠纷的热忱和乡土中国提到的希望增加脸面，如果 没有财政上的保障是无法长久的，人民调解委员会从属于司法局，从司法局获得经费： “社会法官 由法院负责选拔，经费自然从法院获得，由法院额外承担诉外调解经费 显然是不合理的。 “社会法官”尚没有正式的组织，有的社会法庭只能借用人民调解委员会的公章， 有的借用派出法庭的公章，这显然是违法的。 3 河南模式和东莞模式的“社会法官”缺乏专业性 由于社会生活的日益复杂，需要“社会法官 调解的案件不再仅限于邻里家事纠 纷，一些经济，劳动，社会保险类纠纷也日益增多，正如同本学者谷口安平所说：“今 天我们的社会生活的意识中已经渗透了法和权利的观念，完全不问法律上谁是谁非而 一味无原则地要求妥协的调解方式已不可能再获得民众的支持”。大多数诉至法院的 案件，都是经过调解或者因事实复杂而只能求之于司法。据了解，容易引起上访不断 的案件往往是这些案件，此类案件是我国改革时期的产物，在法律上很难绝对判断对 错，甚至有些案件法院受于政治维稳压力是不予受理的，故这类案件也是“社会法官 的用武之地，但除上海模式和部分东莞模式的“社会法官 是由专业的法官或退休法 官充任之外，河南模式和部分东莞模式的“社会法官不具有专业的法律知识，只能 解决相当有限的乡里纠纷，这注定不符合时代要求。 4 “社会法官 解决纠纷的存在有可能起到弱化司法的作用 法院权威的根本所在是法官的中立，不偏向当事人的任何一方，在东莞模式中， 1 3 二、“社会法官”解决纠纷的利弊“社会法官”研究 “社会法官 的人员本身就是法官，那么当事人在不服法官调解后向法院起诉，“社 会法官 对此案必然要回避，以绝事先介入影响中立，但从所查阅资料中，没有发现 有关的回避制度，甚至也没有人民调解都应该做到的登记受理制度，指定调解人、确 定调解时间，地点制度等，过于随意。东莞模式中有的法官还任命数名法官助理，当 事人只与法官助理接触，法官对案件的态度当事人完全不知，使当事人更有理由怀疑 法官的公正性。 在河南和上海模式中，法院负责对“社会法官 的工作进行指导，这也没有具体 的程序法规定，指导法官不直面接触指导法官，日后诉讼时也就不知道指导法官和审 判法官是否是同一人，缺乏程序正义的审判活动必会反噬法院的权威。 诉讼由于各种程序的限制导致当事从可能走完了诉讼程序却没有得到一个公正的 结果( 判决不公，执行不力等) ，因此求诸于“社会法官，期望以相对小的损失解决纠 纷，司法被置于一个与纠纷的迅速、有效、合理地解决的目标相隔离的境地，从而将司 法权介入看作纠纷解决的不利因素，这就影响了人们对司法的信心。弱化了司法的作用。 “社会法官”研究三、完善“社会法官”制度的建议 三、完善“社会法官 制度的建议 综上，“社会法官 制度是某些地区和某些领域是必要的，但现行各种“社会法 官”要么由于行政性过强导致失去了社会性特点并且违背法律，要么由于缺乏专业性 和程序保障不能社会需求，因此应当进行完善。本文拟从规范“社会法官的人事管 理、规范“社会法官受理的案件范围、规范“社会法官”的运作程序、规范“社会 法官 与法院庭审衔接四个方面进行讨论。 ( 一) 规范对“社会法官的人事管理 1 “社会法官 的选拔和管理 社会法官的选拔和管理必须具备自治性，否则就与法院调解和人民调解无二，非 诉讼纠纷解决方式应当成为一种社会自治制度，但是我国目前的人民调解委员会已经 变相成为一种行政调解，各人民调解委员会由司法局领导并负责经费，人民调解委员 领工资，人民调解员也由通过从基层干部和社会招考来充任，事实上人民调解的社会 性己经消失殆尽，有的人民调解委员会主任是法院干部，这更会影响r 后的诉讼公正 性，社会招考的人员往往没有多少社会经验，以上原因使人民调解委员会散失了社会 性。三种社会法官模式中成本最高，效率却较低的东莞模式同样由于过于强调制度的 国家化，本来应当具有的社会性、民间性却被削弱了，国家主导的“社会法官”制度 还会造成“社会法官 制度把维稳作为行动指南，这种不计成本的维稳不仅会损害法 律权威，还会出现好诉之刁民。 河南的“社会法官 社会性最强，原则上“社会法官”人选是由村民推选的德高 望众人士担当，但河南的“社会法官”有一缺点，即在人事管理上缺乏j 下式性，有些 地区并没有组织所谓的社会法官推选，仅简单选择了一些人民调解员，派出所长充任， 有些地方因为缺乏财政保障，在选拔社会法官时没有动力，仅仅抓派一些没有经过培 训的人充任。 三、完善“社会法官”制度的建议“社会法官”研究 “社会法官 的人选应当严格，“社会法官 的人选应当符合以下条件：1 、具备 法律知识和熟知当地风土人情。当今社会生活复杂，起码在发达地区熟人社会已经瓦 解，留给传统的人民调解和稀泥的空间基本已经不存在，基层法院受理的许多案件也 需要较多的法学理论才能处理。因此“社会法官 必须经过培训和熟知当地经济社会 背景，防止忽略案件背后隐藏的矛盾所在。并且只有具备专业的法律知识才能说服当 事人接受调解。2 、应当具有一定公信力，此公信力不一定是要传统所谓的德高望众， 德高望众在当今社会关系稀释的社会的确难以验证。故有以下人员可以充实“社会法 官”队伍：l 、退休法官、检察官、人民陪审员，随着司法队伍专业化的深入改革， 大批非法律专业的法官、检察官退居二线，他们往往具有丰富的社会生活经验和风土 人情常识，因此可以充任此职；我国法院都有大量的人民陪审员，但人民陪审员往往 只出现在刑事案件中，民事案件的人民陪审员却闲置，因此人民陪审员也可充任“社 会法官”。2 、一些专业领域人员，比如工程师，建筑师等。3 、“社会法官 人选应回 避当地的官员干部以保持公正和社会法官的社会性。4 、法官助理，社会法庭所处理 的案件相当一部分属于一种行政性事务工作，无需法官进行法律解释和事实推断，故 法官助理也能胜任。5 、大学生村官，最近几年选拔了大量大学生村官，这些人在农 村担任的职务属于村长助理，并且原则上村官不回原籍任职，工资通过省财政供给， 故具有相当的独立性，这些村官虽然缺乏社会经验，但文化素质高于普通的村干部， 通过培训也可充一时之用。6 、不应允许律师担任“社会法官”，防止律师挑起词诉。 “社会法官 在城镇地区可以通过直接选拔上述人员得出，但在广大农村地区， 上述人员可能比较缺乏，大学生村官只能充一时之用，因为现今选拔的大学生村官大 多只任两年，并且大多数在不断考公务员以求摆脱村官地位，因此“社会法官的选 拔应当一人一票以村为单位选举出，众所周知，选举的基数越大作弊就越难，不应实 行河南地区的参考村委会组织法采用的推选法，推选法本身缺乏代表性并且推选 本身由于基层党组织乱划选区导致推选不公和易受村中宗族势力控制。 2 “社会法官 的考核 “社会法官 所审理的案件需经法院认可方具有强制执行力，故笔者认为“社会 法官 促成下达成的调解协议只应署“社会法官”隶属组织的名称，而不应写明“社 会法官本人姓名，因为“社会法官本人往往与法院有各种人际关系，如果写明“社 会法官 本人姓名会造成权力寻租，某些“社会法官会利用与法院的关系谋取个人 利益。 “社会法官”研究三、完善“社会法官”制度的建议 对于“社会法官的考核，“社会法官”组织应当提供“社会法官名册，由当 事人从中选择“社会法官”，由此可以将不受欢迎，缺乏调解能力的“社会法官剔 除，而不必使用诸如考核调解率等方式。 “社会法官”的考核可以有以下两个途径：l 、部分地区的“社会法官 由法院 直接认命的，可以由法院进行任免。2 、“社会法官 由村民选举法院认命的，可以由 超过选举人1 2 以上进行罢免，这个比例是考虑我国当前许多农民外出打工，可能没 有时间参加“社会法官”的选举，也就是选举人数可能不是很多，如比例设置过低可 能会造成“社会法官”人选不稳定，并被部分宗族势力所操纵。 3 “社会法官组织的组建 如前文所述，“社会法官 组织可以法院负责组建并将其纳入诉前调解的管理范 畴，“社会法官”组建交给法院有以下优点：1 、当前法院积案甚多而同样具有强制执 行力的仲裁却相对闲置，这主要是因为仲裁这种解决纠纷模式本身具有强制执行力， 这就打击了法院对于仲裁裁决支持的积极性，仲裁程序的独立给当事人造成诉累，法 院对仲裁的监督主要是事后监督。如果由法院来组织“社会法官 制度的话，法院就 可以在“社会法官”解决纠纷程序当中进行监督，法院对“社会法官案件的执行也 会更有积极性。2 、“社会法官”制度可以得到司法权的有力支持，财产保全，证据保 全和强制执行都能得到保证。3 、“社会法官 制度不能隶属于司法行政部门的原因一 是人民调解已经隶属于司法行政部门，“社会法官 会与其造成冲突，二是司法行政 部门组建“社会法官”制度会造成“社会法官 制度的行政化而偏离其本来目的，司 法行政部门在我国位轻权小，如其手中掌握类似的裁判权力会导致“社会法官”制度 成为下一个人民调解制度。 法院对“社会法官”进行管理可能会导致自身人力财力缺乏，因此应当获得额外 的财政支持，“社会法官 审案也应当建立工作台账以备核查，河南已有法院将社会 法庭的组建工作纳入对法院的考核项目。 4 法院应定期对“社会法官”进行指导和培训 法院应对“社会法官 进行业务指导和培训，司法是一项专业技术，自然需要训 练，英国大法官柯克的名言早已深入人心，但法院对“社会法官”的指导也应规范， 如果法官对案件进行过指导，那在当事人双方达不成调解协议起诉时该法官必须回 1 7 三、完善“社会法官”制度的建议“社会法官”研究