（法学理论专业论文）评析波斯纳的财富最大化理论.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 查理德a 波斯纳是2 0 世纪7 0 年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将 人们从相互自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场 经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础， 从而对法学一般理论的发展作出贡献。作为经济分析法学在当代的集大成者，波斯 纳运用“科斯定理”来解释所有的法律现象。他运用经济学来解释非市场行为的路径 就是将其视为虚拟的市场行为，然后运用“科斯定理”来重新界定法律的权利义务配 置。他把经济分析法学作为一种规范性的理论，并指出其规范性目标就是要追求 法律制度的效率，以实现社会的财富最大化。即社会资源的有限性要求将权利分 配给最珍惜这个权利的人，只有如此社会福利才能得到最大程度的增长。社会财富 的增长是如此值得期待，因而衡量一项法律制度的唯一标准就是这项法律制度能否 实现以最低的成本达致最大的经济效果。 为了研究波斯纳的法学思想，本文从财富最大化理论的进路出发，以此探寻 出更多有益的启发。本文第一部分首先集中分析波斯纳的财富最大化观。效率、 效用、最大化等经济学概念不仅可以用来讨论法律领域中非常特殊的问题，而且 为法律的运行提供了一种可以达到的目的。波斯纳对财富最大化的思考一直没有 停止，他试图突破传统功利主义的束缚，为法律确立一个更为广泛的效率体系， 实现资源的最优化配置。第二部分主要以中外法学家对财富最大化理论的评价， 来体现财富最大化理论所存在的利弊。本文最后一部分是财富最大化理论与我国 法治改革相结合的一点思考，包括财富最大化理论对我国法制建设的借鉴意义以 及它存在的局限性，希望能够为推进适合我国国情的效率化进路抛砖引玉，找到 法治建设的有效进路之一。 关键词：波斯纳，财富最大化，效率，交易成本，公平 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t c h a d i e a p o s n e ri so n eo fm o s to u t s t a 】帕i i l g1 e g 甜e c o n o m i s t ss i l l c e19 7 0 s h e h e l p e dp e o p l ed i 妣g u i s hb 娟e e ne a c ho t h e ri i l l e i rr e s p e c t 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有效率的活动。他提出用经济学的理论和分析方法研究法律问题，是建立在以下 三个假设条件的基础之上的：a 行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本 收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力； b 法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来 评价法律行为；c 财产权利界定清晰可以降低交易成本。通过制定使权利让渡成 本比较低的法律，可促使资源流向使用效率高者手中，从而提高经济运行效率。 波斯纳指出如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍 视它们的人。这就是波斯纳定理，在波斯纳定理的基础上，波斯纳又提出了财富 最大化理论，即社会资源的有限性要求将权利分配给最珍惜这个权利的人，只有如 此社会福利才能得到最大程度的增长。社会财富的增长是如此值得期待，因而衡量 一项法律制度的唯一标准就是这项法律制度能否实现以最低的成本达致最大的经 济效果。基于对市场行为的信任，波斯纳将财富最大化理论广泛运用到对法律现象 的解释和法律制度的重构当中，法律的多重价值被效率价值全面替代了。经济分析 的方法粉碎了传统法学理论的价值基础，财富最大化理论也因此遭到广泛的批评。 为了维护自己的理论，波斯纳从多角度证明自己理论的合理性。财富最大化理论是 波斯纳的实用主义法学观、古典自由主义经济观和功利主义方法论的具体体现，是 法律的效率价值的重要体现，它的存在具有定的合理性，但将它的解释能力肆意 扩大也会造成负面效果。 重庆大学硕士学位论文 2 波斯纳财富最大化理论的一般分析 2 波斯纳财富最大化理论的一般分析 财富最大化理论是波斯纳经济分析法学的核心理论。波斯纳一生著述不断， 其理论也在实践中趋于完备，特别是他从效率的角度进行阐释法律的经济学进路 这一思想，始终贯穿于其法律理念之中。笔者也深受波斯纳的财富最大化理论的 影响，希望通过剖析波斯纳的财富最大化理论，能进一步理解经济分析方法对法 律发展的推动作用。波斯纳的财富最大化观来源于经济学、哲学、伦理学和法学 等学科的综合，财富最大化观是波斯纳经济分析法学思想的一个集中体现，也是 波斯纳在后期的著作中非常感兴趣的地方，他更乐意从基础理论的角度来阐释自 己的观点，研究法学的进路。 2 1 最大化的意义 最大化来自“理性人( 经济人) ”的假设。经济学的基本假设“人是其自利的理性 最大化者”确立了另一个经济学的基本原则一最大化原则，在经济学中又被称为经 济合理性( e c o n o m i e 删i o n a j i 动。“理性人( 经济人) ”假设是经济分析的基石，支撑着 经济学以及经济分析法学的理论大厦。当代法国经济学家亨利勒帕日称：“研究 微观经济学的全部著作构成了对经济人范例进行经验验证的宏观建筑，经济人 这种简化了的个人模式，用卡尔布鲁内的话来说，即会计算、有创造性并能获取 最大利益的人，是进行一切经济分析的基础。”【l 】波斯纳也认为最大化是与理性不 可分割的，他在阐述理性模式时，就多次将最大化与理性相互结合起来。“我将予 以表述的用来指导法律经济学分析的基本经济学假定是：人们总是理性地最大化其 满足度，一切人在他们的一切涉及选择的活动中均如此。【2 】 我国学者钱弘道在论述“理性人( 经济人) ”对经济分析法学的作用和影响时也 谈到在近代被称为“文明社会”的“商业社会”里，构成该社会主体的“人的类型”，叫 做经济人。自亚当斯密古典经济学诞生以来，“经济人”思想成为英国古典经济学 的宝贵遗产中最为重要的部分，“经济人”是经济学理论的出发点，这是经济学界的 共识。他认为“经济人”至少包含着三个基本的命题：一是“自利”，即人的本性是追 求自身利益的，驱使人们做出决策的根本动机即是人的自身利益：二是“理性行为”， 即经济人是理性的，能够根据市场情况、自身处境和自身利益之所在做出判断， 并使自己的经济行为适应于从经验中学到的东西，从而使所追求的利益尽可能最 大化：三是经济人的核心命题，即只要有良好的法律和制度的保证，经济人追求 个人利益最大化的自由行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。米尔 顿梅尔把这个命题称为“经济人的灵魂”。【3 】 2 重庆大学硕士学位论文2 波斯纳财富最大化理论的一般分析 波斯纳明确承认“经济人是其对法律进行经济分析的前提假设，“经济人”在其 理性的要求下总是追求财富的最大化。波斯纳说：“人是其自利的理性的最大化者， 这一概念暗示：人们会有激励的做出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他 通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。”1 4 j 正如波斯纳所说，财 富含有强烈的感情色彩，每个人追求的最大化都是不同的，消费者追求需求最大 化、企业追求利润最大化、政府追求税收最大化。每个人生活的目标也是不同的， 幸福、快乐、满足、享受、偏好的满足等效用的度量是困难的。“现代经济学已经 放弃了度量效用的努力，因为这样的度量需要有关人的偏好与情感的信息，而这 些信息是难以获得的。因而，经济学与利他主义之间的历史关联在很大程度上被 切断了。效用在现代经济学中的实践意义主要限于对风险的态度。【5 j 经济学家帕 雷托也这样谈到，效用的计算困难，在对效用最大化行为进行描述的时候，无需 假定效用是可度量的，只需要证明效用是可以相互比较的，经济人的偏好类型是 相对稳定的，可以根据带来的满足的不同程度进行依次排列。经济学家都普遍赞 成运用效用函数等数学性质的方法描述最大化的可行性。“在实际中，理性人所面 对的选择机会是有限的。例如，一个理性的消费者可以对不同的消费品进行排列， 然而消费者的预算却限制了在他们之间进行选择。理性的消费者应该是在预算约 束所允许的范围内做出一个最好的选择。在预算的约束所允许的范围内做出一个 最好的选择在数学上被称为最大化。因而，可以将更好的选择与较大的数字 联系起来。经济学家将这种联系称为效用函数。”嘲希克斯在帕雷托的基础上进 一步深化分析了最大化形式，即通过无差异曲线与预算线的结合阐述了最大化的 实现条件。从经济学的角度来讲，经济学家将效用函数等同于稳定的理性偏好， 把理性选择视同为效用最大化。可以说，经济学家使用“效用一词时已并不表示一 种具有稳定性、持续性和一定强度的感觉，而只是一种偏好指标。即，“人是自利 的最大化者”只是把偏好与选择联系起来，并没有具体确定人人都必须明确的目 标。 2 2 财富最大化理论的经济学基础 财富最大化理论的经济学基础即交易成本理论。交易成本的涵义，“交易成本 包括事前发生的成本和事后发生的为达成( a n 强g i n d 一项合同而发生的成本和事 后发生的监督( m o i l i t 耐n 曲、贯彻( e r 讧b r e i i l g ) 该合同而发生的成本；它们区别于生产 成本，即为执行合同( e x e c u t i n g ) 而发生的成本。”可以说，没有交易成本的存在， 就没有经济分析存在的必要。科斯最先将交易成本概念引入经济分析之中，这也 是他对经济分析方法得以产生的一个最为重要的贡献。科斯对此也未曾预料得 到：“企业的性质对经济学最重要的贡献被认为是已经明确将交易成本概念引入 3 重庆大学硕士学位论文2 波斯纳财富最大化理论的一般分析 经济分析之中。不过改变经济特性并非我的目的。事实上，如果那篇文章中的想 法是一个实际上不懂经济学的年轻人提出来的，那么他会有任何改变经济理论的 目的是不可思议的。”l 7 j 波斯纳也非常重视交易成本理论，他认为交易成本是与以下的几个因素相联 系的：首先是“最低价格”，并且最低价格应当与“替代价格”相符，才能说明一个理 性的销售者不会以低于成本的价格出售其产品，即“销售者在制作( 或销售) 产品时 所消耗资源的价格将等于它们在其另一最佳使用时的价格。【8 】这就是经济学家所 称的一种物品的成本。其次是“机会成本”，波斯纳深受科斯的影响，也重视对机会 成本的研究。“对经济学家而言，成本是机会成本意谓由于将资源使用于某一方 面而不能用于其他方面时所放弃的收益。”【9 】资源的稀缺性使竞争力量最大倾向于 资源优化配置，有助于机会成本最大化，以使价格最低化。波斯纳认为科斯定理 就是机会成本概念在法律的经济分析中最为显著的运用：如果交易是无成本的，财 产权的初始安排将不会影响财产的最终使用。 我国学者钱弘道也这样谈到：“没有交易成本概念就不会有经济分析法学。正是 科斯年轻时写作的企业的性质蕴含了重要的法律的经济分析思想。企业的 性质表明经济制度的选择就是法律制度的选择，选择了某项经济制度，就意味 着选择了某项法律制度。”i l o j 科斯不仅把交易成本概念首次运用到了经济分析之 中，而且明确将经济分析与法律制度结合在一起，突破了主流经济学的单一维度。 正是科斯定理将交易成本理论融入为经济分析法学的基础理论，奠定了经济分析 法学的经济学理论精髓。科斯在其著作社会成本问题中系统地阐释了交易成 本理论对于法律制度在资源有效配置中的核心作用，提出了在社会活动特别是经 济活动中，权利的界定和权利的安排具有十分重要的意义。 科斯指出：“在零交易成本的条件下，法律规定无关紧要，因为人民可以在没有 交易条件下就如何取得划分和组合各种权利进行谈判，其结果总是能够使产值增 加。似乎，没有必要花费那么多时间来研究这样的世界。我的论证所要提示 的是：我们应该明确地将实在的交易成本引入经济分析的领域，以便研究实质的世 界。”科斯进一步指出如果我们以交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世 界，那么立刻清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。在市场上交 易的东西不是经济学家常常设想的物质实体，而是些行动的权利和法律制度确 立的个人拥有的权利。结果，法律制度就对经济体系的运转产生了深远的影 响。 【l l 】 科斯本人未将科斯定理形成文字，其好友斯蒂格勒根据社会成本问题的 内容概括出了“科斯第一定理”：法定权利的最初配置都会出现有效率的结果，只要 交易成本为零。正如科斯所说，这样的世界是虚构的世界，相应推导出了“科斯的 4 重庆大学硕七学位论文2 波斯纳财富最大化理论的般分析 第二定理”：在交易成本不为零的情况下，权利的初始分配将影响资源的配置效率， 因此，产权制度应寻求使交易成本最低的权利初始分配。 可见，在存在交易成本的情况下，法律制度在资源配置中扮演着促进效率、 优化配置、追求财富最大化的重要角色。科斯感叹到让我们来研究这个交易 成本大于零的世界。波斯纳在谈到科斯定理时，认为科斯的开拓性论文社会成 本问题奠定了法律经济理论的提议的基础。波斯纳从科斯定理中得出了两个重 要的推论：“第一个推论是，法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交 易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约 创设方便和有效的救济来减少交易成本。科斯的第二个定理是，在法律即使 尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当通过将产权配置给对他 来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的分配。”【1 2 】 2 3 财富最大化理论的哲学伦理学基础 波斯纳在探讨价值、效用和效率的涵义时，认为这些词汇具有强烈的感情色 彩，财富包含着幸福、快乐和满足。这也为波斯纳的经济分析法学铺垫了伦理学 的必要基础。如果说经济分析方法是迄今为止理性分析的最有效的工具，波斯纳 并没有局限于狭隘的经济理性层面，他从未停歇地致力于将法律从功利主义向实 用主义进行最佳的融合，最大限度发挥法律的功能。 波斯纳认为功利主义可以划分为一种对人类行为的描述的功利主义与作为一 种道德理论的功利主义。“功利主义思想可以追溯到亚里士多德，而功利主义作为 一个基本的道德原则是在1 8 世纪、在边沁之前，由哈特彻森( h u t c h e s o n ) 、贝卡利 亚、黑尔维斯特( h e l v e t i u s ) 、普里斯特雷( p r i e s t l e y ) 、哥德温( g o 撕n ) 等人明确阐释 的；而且，实际上是由贝卡利亚用几乎与边沁同样的词语最大多数人的最大 快乐来阐释的。边沁之与众不同在于他坚持财富计算在人类决定中的普遍性 所体现出来的顽强、甚至宣扬最大多数人的最大快乐作为其效用观的基本原理， 他认为痛苦和快乐支配着人类全部行为、语言和思想。波斯纳指出：“痛苦的另一个 说法就是成本；而快乐的另一个说法则是收益。因此，边沁是在主张，一切人， 在任何时候，在其任何活动中，都是把其行为( 语言和思想) 建立在成本一收益分析 的基础之上。”l l3 j 波斯纳对功利主义的适用是灵活的，他不主张严格意义上的功利 主义，功利主义是一种足够灵活的哲学，才可以突破伦理的限制，与经济学的相 关命题相结合，为效用观进行哲学化的阐释。波斯纳看到现代经济学大量使用着 功利主义的术语，如“预期效用”、“边际效用”、以及财富最大化等关键词汇。 但波斯纳认为法律经济学与功利主义并不是统一的，经济分析法学的进路包 含着从功利主义向实用主义的发展。波斯纳在早期试图建立一个这样的庞大的理 重庆大学硕士学位论文2 波斯纳财富最大化理论的一般分析 论体系，他希望通过对功利主义、实用主义、行为主义、现实主义和理性主义等 等进行符合其经济分析方法的阐释。虽然最终波斯纳承认这是难以达到的，但却 不能掩盖这一方法所带来的广阔思维领域。功利主义正是波斯纳在论述其效用观 时不可忽略的理论基础。但波斯纳认为财富最大化理论比功利主义的“效用最大化” 有着更为坚实的哲学伦理学基础。 波斯纳认为基于功利主义对“效用最大化”的追求，只要是可以增加幸福的就都 是应予肯定的，无论是否与权利相悖。“功利主义看起来把意义重大的权利建立在 一个并不比什么东西会促进幸福的经验感受更为现实的基础上。而这种感受不能 为我们已有的或有可能获得的任何工具证实”。而这种危险在财富最大化体制中却 不那么尖锐。因为在法经济学分析中，只有在非常特别的情况下即市场交易 费用高不可攀时一才有可能对人们施加义务。而干预经济和人生自由的唯一基 础也只能是市场运作的严重失败，因为只有在这样的情况下，本身成本就很高的 公共强制才有可能增加社会财富。尽管经济学家在市场的有效运作何时失败以及 矫正这种失败的费用等问题上仍有分歧，但这至少还都只是些经验问题，而非价 值问题。【1 4 j 在波斯纳看来，“道德上可怕”是功利主义的一个主要问题。这个可怕具体分为 两类：一方面，功利主义拒绝对各类快乐作某种道德区分，这意味着功利主义将 会“为容忍由情感强烈、贪婪之徒对冷静及节俭的人施加犯罪行为的道路被开启。” 【1 5 1 另一方面，无论是作为一个个人道德体系，还是作为指导社会决策的指南，功 利主义都存在着一个内在而又致命的理论缺陷，即它没有能够保障个人权利不因 他人的利益而被牺牲掉。【1 6 】“功利主义者随时准备在社会需要的祭坛上牺牲无辜的 个体。【1 7 j 个人不可因为任何外在原因而被牺牲掉、被屈从于群体目的而被忽略掉 的尊严与愿望。【l8 】相较而言，一个基于经济学原则的道德体系与我们的日常道德 直觉是相吻合的。一方面，在基于财富最大化的伦理体系中，由于市场体制对实 现个人欲望所施加的财富边界的约束，以及权利制度通过赋予受害者向加害者支 付他们所要求的任何补偿的权利从而对受害者提供的保护，功利主义进路中的那 种“效用”在此是没有立足之地的。另一方面，虽然波斯纳自己也承认在某些领域财 富最大化导致的结果可能会与普通人的道德直觉有冲突【1 9 1 ，但比起功利主义那种 集体主义、完全抹煞个人愿望的思维方式，遵循古典自由主义信念的财富最大化 强调只有自由协议所达成的彼此同意才是财物移转的唯一根据，是一种较之功利 主义更为尊重个人人格和意愿的伦理学。 另外波斯纳认为功利主义对所有种类的快乐所采取的一视同仁的态度即 不论它是一种积极的、对社会有益的快乐如劳动所得到的快乐，还是一种中庸 的快乐如散步所得到的快乐抑或是一种消极的、对社会有害的快乐如犯 6 重庆大学硕士学位论文 2 波斯纳财富最大化理论的一般分析 罪所得到的快乐，这无疑是不利于社会的生产性和进步的。不仅如此，功利主义 对财富再分配的热衷更使之得以加剧。它仅凭个人幸福感觉的强弱来决定物品和 权利的归属，仅凭社会幸福的增加便主张既有财物和权利的移转，这在经济学上 意味着整个社会丝毫没有收入的增加，而且长远下去必然导致一个无人勤奋劳作、 日趋贫穷衰败的社会。但在宗奉财富最大化为伦理圭臬的社会中，以自由协议为 基础的交易为交换的依据、分工合作才能够获得最大产出及利润、市场经济条件 下诱发人人勤奋工作并动脑筋创新而造成活络的气氛与巨大的繁荣。【2 0 】因此，可 以说“财富最大化是一种生产力和社会合作的伦理。反之，功利主义是一种享乐主 义的、非社会的伦理。”【2 1 】 因此，波斯纳谈到把从功利主义到实用主义进路用到法律上，其结果是伤害 了法律职业界的虚荣心，但经济分析法学并没有因此受到了损害，“没有受到损害 不是因为这是我的事业，而是因为法律经济学集中体现了实用主义意义上的科学 研究伦理在法律中的运用。经济学并不是简约主义的，远不像低毁者认为的那样； 经济学是最典型的工具性科学。经济学的目的并不是要把人类行为都简约为某种 生物学天性、某种理性的本能，更不想证明，在我们的内心深处，左右我们一切 的，是那个丑陋的、渺小的经济人。它所要做的只是，构筑并验证一些人类行为 的模型，目的在于预测和( 在恰当的时候) 控制这种行为。经济学想象的个体并非一 个经济人，而是一个实用主义者。”瞄】这一实用主义进路与理性选择模式的有机 结合，正是体现了波斯纳财富观的实践性和能动价值。 7 重庆大学硕士学位论文3 中外法学家对波斯纳财富最人化理论的评价 3 中外法学家对波斯纳财富最大化理论的评价 波斯纳的经济分析法学的核心思想是“效益”，即使价值得以极大化的方式分配 和使用资源。波斯纳认为所有的法律活动( 包括立法、执法、司法、诉讼等) 和 全部法律制度( 私法制度、公法制度、审判制度等) 的最终目的就是为了最有效 地利用自然资源，从效用意义上最大化人类的利益，最大限度地增加社会财富， 尽量地实现人类的目标和愿望。即财富最大化。波斯纳之所以选择经济分析作为 法律实践的基本工具，是因为它是一种最有效的方法。他认为法律首先不一定是 真理，而是满足人类的社会各种需要的手段；法律的权威性也不是在于它的公正 性或正义性，而是在于它最适当地满足了人类的一定社会需要。因此，无论在法 律理论界还是在司法领域，波斯纳都是一个很有争议的人物。 3 1 西方法学家对财富最大化理论的评价 3 1 1 西方法学家对财富最大化理论赞同的评述 财富最大化理论得到的赞同。除本身法经济分析学派的拥护者以外，财富最 大化理论也受到一些法学家的肯定，例如著名的法学家博登海默指出：“如果某人未 接受经济学的训练，那么他就无法认识到法律问题与经济问题之间的紧密联系，而 这种关系在许多法律领域里都存在着如果一个人只是个法律工匠，只知道审判 程序的方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。 一个法律工作者如果不研究经济学与社会学，那么他极易成为一个社会公敌。”【2 3 ， 弗里德曼对波斯纳财富最大化也做出了评价，他说：“无论波斯纳对于现行普通法 是否进行了正确的解释，他已经做了与这同样重要的事情。在试图证明法律是有 效率的过程中，他( 还有其他人) 已经证明了不是现行法律，而是现行法律试图 解决的问题具有至关重要的统一性。我们不知道法律是不是有效率的，但我们确 实知道什么是有效率的法律规则这一问题将使法律学习从相互分离的原则 的组合转变为一个统一的问题波斯纳的论断，不论其正确与否，都毋庸置疑 是有用的。”t 2 4 j 3 1 2 西方法学家对财富最大化理论批评的评述 当然波斯纳财富最大化理论并非受到一致欢迎，也遭到很多人的批评。例如 罗宾保罗麦乐怡认为：“保守主义的法与经济学的理论被人们共同攻击的是它的非 道德性。当然这一切又有赖于人们所界定的道德的含义。保守主义将道德的含义 8 重庆大学硕士学位论文3 中外法学家对波斯纳财富最人化理论的评价 在其经济模式中加以界定。道德是用来保护市场模式，从而促进社会财富最大化 的。对保守主义法与经济学理论的另一个攻击是这种理论的不确定性。尽管这种 理论的方法论在表面上显得科学、客观，实质上它是受到政治和意识形态严格控 制的一种学说。”1 2 5 】凯斯r 孙斯坦认为：“法律的经济分析方法的优点在于它对 所有普通直觉所持的批判性态度，从而说明普通直觉太粗糙，不足以成为法律的 基础”。【2 6 j 但他同时认为，对财富最大化可以有不同的理解，把它作为法官和律师 行为的完全指南，恐怕太武断了。而罗纳德德沃金和波斯纳两位名人之争已经 来来回回很多次，德沃金对于波斯纳的财富最大化理论当然也有不同的看法， 他批评财富最大化对权利分配只字不提，或者至少是没有说出我们希望听到的东 西。认为如果财富最大化对权利的初始分配不关心的话，这样的正义概念就是不 完整的。 对于这些批评，波斯纳也作出了相应的回应，他坦承法律的经济分析这种进 路会遭到来自各方面的批评。他把这些批评归结为：一是对法律经济学理论的实 证方面的批评；二是对它的规范性方面的批评：或者同时进行这两方面的批评。 波斯纳认为：经济学中使用的主要方法还是证实，而不是证否，因为对经济 学的很多研究对象无法进行受控实验。但按照波普尔的理论，一种只有证实而不 能证否的理论，它的根基是不牢固的。这是从科学方法论的角度对经济学的质疑。 除此之外，我们还可以质疑理性人的假设，而如果这个假定被推翻，经济学帝国 就可能轰然崩溃。所有这些都说明了经济学的科学性也是很脆弱的。但仔细推敲 就可以发现，这种质疑实际上没有多少作用，因为如果把这种怀疑论推到极致， 所有自然科学，包括我们正在使用的、很著名的、通常人们可能很少去想过要怀 疑其科学性的绝大多数科学理论的根基都是不牢靠的。比如：相对论和进化论、 天体物理学。所以，“经济科学在方法论上的一些最显著的弱点，无论真的如此还 是表面现象，也都是自然科学同样具有的，而且还要加上一句：偶尔，经济学家 和其他社会科学家确实进行了受控实验”。这种说法是有道理的。我们不可能因为 这些理论看起来不那么绝对可靠就拒绝使用它。 波斯纳承认，实证理论可能因规范性理论的缺陷而被削弱，因此，他也回应 了对法律的经济分析的规范方面的批评。规范方面的批评主要集中在财富最大化 是否是一种比功利主义更好的规范理论。财富最大化是否避免了功利主义面临的 那些责难? 或者，它可能避免了功利主义的一些问题，但也可能产生另外一些问 题? 9 重庆大学硕士学位论文3 中外法学家对波斯纳财富最大化理论的评价 波斯纳指出：“财富最大化进路的另一寓意是，谁没有足够的挣钱能力来支持哪 怕是最低的像样的生活水平，他对资源配置就没有发言权，除非是他们构成了那 些财富者的效用函数的一部分。”他认为，财富最大化原则可以通过“波斯纳定理” 来进一步说明，即如果市场交易成本过高而抑制交易，权利应赋予那些珍视它们 的人。用波斯纳的话来说：“应当明确，如果市场交易没有费用，经济学家就不会关 心某种权利起初应授予谁。资源交换的过程会无须吹灰之力就把权利重新配置给 任何最珍视权利的人。但是，一旦放弃了这个不现实零交易费用的假定，权利分 派就变成有决定意义的了。如果交易费用为正( 尽管推断起来还是很低，因为否则 的话，创造一种绝对权利就没有效率) ，财富最大化原则就要求把权利初始授给那 些可能是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化。”财富最大化原理是波 斯纳提出的一种超越古典功利主义的道德理论，并认为判断行为和制度是否公正 或良好的标准就是这些行为和制度是否最大化了社会的财富。他认为财富最大化 进路可以调和效用、自由甚至平等这些竞争的伦理原则。【2 7 】 对于沃德金对于权利初始分配问题的批评，波斯纳首先引用贝克尔的研究指 出：初始分配带来的优势和劣势在于权利的初始配置，我们有时候很难找到充足 的经济学理由去解释它。比如，如果允许乞丐在街上行乞，那么，其他人就要支 付给乞丐，但为什么把权利配置给乞丐，而不是其他人，这在经济学中找不到根 据。类似的情况还很多。波斯纳并没有回避这些问题，他承认：“并非法律遇到的 所有问题都能不费吹灰之力地转化为经济学问题。”比如，在关于人工流产问题， 经济学分析的困难在于无法在经济学本身的框架中进行成本和收益分析。因为我 们很难计算出强迫一个妇女生下一个她并不想要的孩子的成本是多少，而如果那 个胎儿被流产，他她的成本又是多少，还有f 也她的成本是否应该纳入对社会的总 体的福利的计算中，等等。这些问题也是经济学内部无法解决的。 尽管波斯纳试图以一个看起来更中立、更具体的概念来纠正功利主义的抽象 性带来的问题，但尽管“财富”概念看起来没有“幸福”概念那么抽象，但它依然无法 解决或者减少功利主义面临的各种责难。除了上面的例子外，波斯纳认为财富最 大化避免了功利主义为了整体利益牺牲个人利益的道德恶魔，但对那些“没有足够 的挣钱能力来支持哪怕是最低的像样的生活水平”，让他接受“他对资源配置就没有 发言权”的财富最大化原则，他很难不把财富最大化当作另外一种道德恶魔。 后来，波斯纳对他早期的观点还是作了让步，他说：“一切现代社会都偏离了 财富最大化的律令。他承认他早期的基础主义的努力失败了。如苏力所说，根据 哥德尔定理，这个失败是注定的，这是基础主义的失败。在后来的法理学问题 l o 重庆大学硕士学位论文3 中外法学家对波斯纳财富最大化理论的评价 中，波斯纳对自己的观点进行了修正，认为应该对财富最大化进行工具主义的理 解，而且，这样的理解不会削弱它对法律的作用。他说：“如果对财富最大化作实 用主义的理解，财富最大化就是工具性的，而不是基础性的，这一点并不是否认 以财富最大化来指导法律和公共政策”。他以他的实用主义修正了他在正义司法 的经济学的基础主义的努力。或者说，他抛弃了早期的基础主义，认识到，即 使法律的经济分析没有一个坚实的基础，也不妨碍法律的经济分析的方法仍然起 作用。他说：“实用主义者并不为缺乏基础而惴惴不安”。这就把实用主义和法律的 经济分析的方法更加紧密地结合起来。 笔者认为波斯纳财富最大化理论不是一种科学，而是具有不确定性。它作为 法经济学研究的一种方法，会在某些方面给人带来启示性的思考，但是法经济学 研究方法不限于一种，而是从以经济学为主的多个学科中吸取不同的研究进路和 方法论，综合而成法经济学研究方法的“工具箱”。 当然波斯纳的财富最大化理论也可能还会使某些人的状况变得更糟；同时， 这种伦理观还可能给某些人带来不满。因为他说：“财富最大化进路的另外一个寓 意是，谁没有足够的挣钱能力来支持哪怕是最低的像样的生活水平，他对资源配 置就没有发言权，除非是他们构成了那些有财富者的效用函数的一部分这个 结果很刺激现代人的情感”。【2 8 】的确如此，这种伦理说确实能引起很多人的不满。 为此，财富最大化的作用应该也只能限定在一个比较狭窄的范围内。 笔者认为我们抱着一种积极的、建设性的态度去探讨法律的基本问题，但是 我们的探讨结果可能是消极的、解构性的。因此，我们应该更多地去关注波斯纳 分析的”特别之处”，而不是他的分析的”指向或结论。波斯纳将经济学这个在现代 社会被广泛关注的学科理论当作方法论，用于解决法律问题，以促进社会的效率、 公平和有序。而在中国，应当承认，法学经过最近十几年的蓬勃发展，已经日益 显示出了在学术和理论上的独立追求，但是，面对市场经济大潮的冲击和社会日 益复杂化的趋势，对中国法制建设和法律问题的理解乃至批判我们仍然需要更为 开阔的视野和深邃的眼光。通过交叉学科引入非法律的外部视角，是一股方兴未 艾的潮流，我们的法学家如果能够以开放的心态不断地学习新知，不断地吐故纳 新，用各方面的知识丰富自己，相信随着整个中国学术水平的提升，中国法学也 同样可以达到比肩世界的高度。 重庆大学硕士学位论文3 中外法学家对波斯纳财富最大化理论的评价 3 2 中国法学家对财富最大化的评价 2 0 世纪中叶至7 0 年代，经济分析法学经过酝酿、发展并逐渐完善，它的地位 越来越受到普遍重视，实际上已打破了三大主流法学学派的鼎立局面。这一理论 的冲击给法学界带来了更为广泛的思考，由于经济学方法不仅引导出法学理论的 新思路，而且拓宽了法学思维的理性模式，经济分析法学思潮己经渗透到了各国 的法学理论研究中，取得了非常大的成就。 3 2 1 中国法学家对财富最大化理论赞同的评述 我国法学传统理论偏好于形而上的正义之价值体系，但经济分析法学在我国 法学界的革新作用已经显示出来，这对我国目前的司法改革提供了许多有益的启 发。钱弘道先生分析道：“中国传统法学一直不重视甚至拒绝将效率纳入法律的价值 范畴之中，虽然中国法学家因为习惯于把公平、正义和其他教条原则作为参考坐 标，而不习惯接受效率、成本、价格、财富最大化、均衡、资源配置等 等概念，以至于经济分析法学在中国的最初发展不自然，十分生硬，甚至艰难， 但是，中国法学家们无法拒绝市场经济的挑战、经济学家们的咄咄逼人之势、责 无旁贷的司法改革和法治建设的重任、国际经济分析法学的运动的迅猛冲击。经 济分析法学己成为一个重要流派、一种国际法学思潮的事实将改变中国传统法学 的固有结构。经济分析发展将促进中国法律改革。经济分析法学在中国的发展大 势所趋。”1 2 9 】他不无感叹到，在这一新兴的领域里，需要我们这一代年青的或更年 青的法学理论者和经济学者的长期共同努力，建构一个适合我国国情的经济分析 法学体系。 虽然效率作为法律的价值目标己经得到了一定程度的认可，法学研究开始关 注法律的实践价值和革新意义。经济分析方法的效率观，特别是波斯纳的财富最 大化的原理在我国己得到了一定的重视，从对波斯纳法律的经济分析，再到 对波斯纳的法理学问题、性与理性、法律与文学法律理论的前沿、 正义司法的经济学、超越法律等一系列的著作的翻译及研究，可以说， 经济分析法学的引入，就是其集大成者波斯纳的经济分析法学思想的引入。 波斯纳博大精深的著述折服了许多法学理论的求知者，正是他对传统法学理 论的怀疑和拓新，他的务实和朴素可以给人以冷静和激情，另一方面还有波斯纳 的超然，这些都是传统法学所难以企及的。经济分析法学代表着法学的一条进路， 而它所带来的启示和影响是难以估量的。但是我国学者苏力先生指出我国目前的 法理学研究存在着不少的弱点，他认为这首先就是“自我限制”，即对法理学的研究 只是停留在对一些传统概念的反复上，“如法治、宪政、正义、公平之类的，加一 1 2 重庆大学硕士学位论文 3 中外法学家对波斯纳财富最人化理论的评价