（法学理论专业论文）转型中国的法官角色与司法策略.pdf

i 内容摘要内容摘要 在转型中国这一社会背景下，司法运行面临着多重外围困境，而法官作为司法裁判 的主体，其在实践中所扮演的角色并非法律适用者这一单一的角色类型。相对于应然状 态的建构，法官不仅是应然状态下的法律人，还是制度空间和社会空间中的社会人、自 然人。司法的运作深嵌于其社会体制、组织环境和组织文化中，法官的角色以及司法行 为正是这万千复杂社会关系所构成的真实社会场域的产物。 法官作为司法运作的直接承 受者和具体实践者， 正是在制度与实践互动中通过自身角色的扮演与司法行为回应起了 国家、公众和社会的需求。将法官角色的研究从应然状态回归到实然状态，法官是多重 角色的复合体，其不仅是现代法治进程的重要推动者，以角色的扮演推进法治的规则之 治，其还需要通过司法裁判来促进纠纷解决，实现对社会的治理与控制，以获得更多的 社会资源推进司法公信力和司法权威的建设，还需要担任政策的维护者与实施者，以获 得政治资源。法官的角色丛趋势需要我们将对法官角色的分析聚焦于司法实践的过程， 厘清当前中国法官的角色类型，对其角色的形成因素和行动策略予以现实化的、语境化 的分析，以更为全面、客观的认识到中国法官角色的真实状态，从实践中解读出当前法 官角色扮演的不足与困境。论文共分为三个部分：第一章首先阐述了研究背景，指出在 转型中国的背景下，司法运作的外围困境；第二章以转型中国为背景，以中国法官及其 实践活动为考察对象，总结当前中国法官的角色类型，以社会角色理论和场域理论为分 析范式，对我国转型时期法官的角色进行剖析，同时以当前司法实践中法院的“数目字 管理”为视角阐述当前法院的功利化考核激励机制某种程度上造成了法官的角色不清； 第三章，在第二章的基础上以个案分析为中心，对法官在其角色扮演中所使用的司法策 略进行剖析与理论解读。 文末在在历时性地对我国官方塑造的法官角色和形象的进行分 析基础上，反思当代中国法官的角色扮演，并提出可能的角色建构路径和方向。 关键词：法官角色；司法策略；角色理论；场域理论；角色紧张 ii abstract in the background of the transformation of china, judicial faces multiple peripheral plights, and judges not only play the role of the application of law during the judicial trail process. relative to the ideal status, judges are not only the legal person, but also the social person and natural person. the run of judicial is closely related to its countrys social system, organizational environment and organizational culture. the role and judicial conduct of judges are the outcomes of the real social field that are composed of complex social relations. as the direct takers and the specific practitioners of the run of judicial, they respond the state public and societys needs through their own role-playing and judicial conduct in the interaction of intuition and judicial practice. in practice, judges need to play multiple roles .they are important enablers of the process of modern law and promote the rule by law. they also have to promote the resolution of disputes by judicial trail and realize the government and control of society, so as to get more social capital to promote the construction of the judicial credibility and the authority of the judiciary. in addition, they must play the role of defenders and implementers of policies for getting more political capital. the trend of the role set of judges makes the analysis of chinese judges role has to focus on the process of judicial practice. we must have an insight into the factors that influence the role-playing of judges, only in this way, we can relocate the role types of chinese judge ,get more comprehensive and objective understanding of the true state of chinese judges role and realize the shortages and plight of current judge role-playing. this essay consists of three parts. in the first part, i pretend to elaborate the background of this study and point the peripheral plights of the current run of judicial during the transitional period. in the second part, through investigations of the chinese judges and their juridical conducts, i pretend to summarize the types of chinese judges role-playing. then, i analyze the roles of chinese judges in the way of social role theory and field theory. in addition, i elaborate current court utilitarian assessment and incentives that is numerals management in judicial practice made judges role strain to some extent. in the third part, i try to profile and interpret the judicial strategy used by judges in their role-play through case-by-case analysis. in the end, based on the analysis of the role and image of judges that shaped by authority, i iii try to ponder over current chinese judges role-playing and the possible role construction path and direction. key words：judges role ; judicial strategy ; role theory ; filed theory ; role strain iv 目录 引言引言 . 1 （一）问题的缘起 . 1 （二）文献综述 . 3 （三）研究方法 . 4 一、一、 转型中国司法运行的外围困境转型中国司法运行的外围困境 . 4 （一）现代法治进程中司法的困境 . 5 1. 理性化的铁笼. 5 2. 法律知识的“利维坦”. 6 3. 司法公信力不足. 6 （二）社会转型时期司法的困境 . 7 1. 纠纷频发，案多人少. 7 2. 纠纷形态多样，解纷难度大. 8 （三）政法合一体制下的司法困境 . 9 1. 司法独立程度低. 9 2. 司法的多中心主义. 10 二、转型中国的法官角色二、转型中国的法官角色 . 11 （一）法官的“角色丛” . 13 1. 中立的裁判者与法律的宣示者：法治现代化的必然选择. 14 2. 纠纷解决者：司法功能的建构. 14 3. 社会工程师 ：社会治理的需求. 16 （二）法官角色扮演的理论剖析 . 17 1. 场域理论视角的分析. 17 2. 角色理论视角的分析. 20 三、转型时期法官的司法策略三、转型时期法官的司法策略 . 30 （一）司法策略的动态解读与理论解析：以案件分析为中心 . 30 1. 注重法与情、理的契合. 30 2. 司法主体理念的建构：协商性司法与对话型诉讼. 32 3. 判后答疑：说服与心服、多元化知识的运用. 36 （二） 效果几何？ . 38 结语结语 . 39 参考文献参考文献 . 43 1 引言 （一）问题的缘起 在转型中国这一特殊社会背景下，一方面纠纷频发且形态多样化，而传统纠 纷解决机制式微，大量纠纷因此涌向法院，案多人少、解纷难度大的双重矛盾突 显； 另一方面作为外发型进路的法治国家， 法律以及司法制度大多是移植之产物， 而致使制度的实践经常遭遇 “地方性” 困境制度合法性不足或者 “水土不服” 的境况；再者，法院在财权、人权等方面依赖于行政机关，加上科层式的权力组 织类型、能动管理型的政府结构，1司法呈现出多中心主义。法官作为司法裁判 的主体，正是处于这一多重困境中，由此决定了司法过程并非纯粹地法律适用过 程， 决定了转型中国背景下的法官不可能扮演理想主义学者所期待的西方法官的 经典角色在现有的制度约束条件下， 我们不可能期待中国的法官也能成为马 歇尔或者霍姆斯，从而拥有“说了算”的权力。如果我们局限于从理论层面来展 开认知，以西方法官角色为参考，就无法准确洞晓法官的真实角色状态，而把理 性建构当做真实的逻辑。因此，对于中国法官角色的研究和定位不能停留在“理 论建构”的层面，而应把目光转向司法实践的过程，探讨和发掘其内在的、通常 是未经“认真对待”的真实境况。法官在上述多重困境下，需要扮演什么样的社 会角色，需要什么样的知识和司法策略，并不完全由国家正式的规则所圈定，而 是由司法实践的需要所决定。在法律与社会存在“距离”的地方，案件的处理并 不能依靠机械适用法律，而必须由法官们发挥主观能动性，联结起静止的法律与 丰富生活之间的空隙，因此，深入分析和思考法官的角色扮演、行为及其经验将 对弥合法律与社会的间隙以有益的启发。正如日本学者棚濑孝雄所说的“现实中 的审判既超越法律规定而呈现出复杂的形态， 又不是与法学脱节的纯属事实领域 1 政府结构这种权力的组织类型以及政府职能这两种政治因素很大程度上决定了法律程序设计及其运行， 这种司法制度运作的背景性事实使得法律制度、程序的移植和运作必须注意其与某一特定国家的司法管理 模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性， 只是简单地移植可能导致不尽人意的结果， 参见美达玛什 卡： 司法和国家权力的多种面孔比较视野中的法律程序 ，郑戈译，北京：中国政法大学出版社 2004 年版，第 12-14 页。 2 之中的问题， 能够填补法学领域中的审判和现实中的审判之间的沟壑的正是法社 会学，特别是称之为过程分析的方法” 。2正是上述事实前提和基础决定了本文的 研究意义，走进司法运作的具体场域，运用语境论的进路观察和分析法官的角色 与司法行为，考量法官裁判时所必然涉及的、具体的外围机制，将法官的角色及 其司法策略置于更大的、全方位的社会背景和机制下进行审视，厘清中国法官角 色类型并对其形成之原因进行理论分析， 以便对当前转型中国法官的真实状态有 更全面、客观地了解，从实践中解读出当前法官角色扮演的不足与困境。 制度和实践的互动造就了法官角色的扮演与行动的逻辑， 他们用自身的角色 扮演与司法策略来弥合司法专业化造成的司法与民众的隔阂， 形式司法的必然缺 陷所带来的法律控制不能，通过司法的治理来参与社会管理，消解现代法治所带 来的司法困境，一方面在回应中建构起民众对司法的信任，拓展司法的合法性资 源，提升司法公信力；另一方面在与民众的互动中，强化民众的法律意识，推进 规则之治。在当前社会背景下，政治体制下，司法环境下，法官的角色呈现出多 重面孔，通过司法策略以满足角色相关者的多重期待，回应起多重场域逻辑的要 求，从而获得社会合法性的资本。从内在视角透视，这种处于制度与实践互动中 的法官角色及其司法行为具有实践层面的合理性， 对于转型中国的纠纷解决与司 法公信力建设有着重要的意义，但以外在视角审视，当前法官角色扮演的多元性 很可能导致具体司法运作中法官的角色意识混同或者角色不清， 导致法官职业角 色意识的矛盾与多重取向，不利于司法职业化的建立。中国法官在具体语境中的 这种超常的角色扮演能力或者说是纠纷解决能力更多倚靠法官个人的德行， 具有 非形式主义、常识化、人性化的特点，这种对“人”的高度期待，与“法治”的 要求是大相径庭的。相对应地，西方法官的经典角色也正在经历着反思，这也在 启示我们在当前转型中国的社会背景下，应当对法官角色进行理性地分析，一方 面需要认清当前法官角色及其司法行为的形成因素， 另一方面也要认识到其不足 之处，为法官角色的扮演与塑造提供可借鉴的模式，以通过法官角色的扮演推进 中国的法治进程。 2日棚濑孝雄： 纠纷的解决与审判制度 ，王亚新译，北京：中国政法大学出版社 2004 年版，第 3 页。 3 （二）文献综述 目前，有关法官角色的研究已有一部分研究成果。就国外研究而言，由于西 方法治发达国家与中国法治环境及政治制度的差异， 法院乃至法官保持着较强的 独立性，司法与社会保持一定的距离，司法的抗干扰性较强，法官角色扮演及其 司法行为呈现出不同于中国的境况， 对法官角色及其行为的研究经历了古典主义 到现实主义的转变。古典主义中法官被喻为“活着的圣谕” ，处于高高的神坛之 上，随着 19 世纪末法社会学兴起对法官行为的研究而开始转向，人们开始用世 俗的眼光开始审视法官的角色与司法行为，而后随着美国的现实主义运动，开始 关注法官在司法程序中的审判行为以及其与法官个人的价值、 政治态度以及与法 官的主观情绪感受的联系，20 世纪中叶的司法行为主义运动、案件社会学微观 分析的兴起，进一步拓展了对法官行为的研究，将法官的司法过程中的行为及倾 向与法官的政治态度、宗教倾向、价值观、案件的社会结构等联系起来进行现实 性的解析，更是使得法官走下了神坛。 就国内而言，主要有两种研究路径：一是比较研究分析，往往以西方法官 角色为“理想类型”来对中国法官角色进行比较研究，一种是实证分析研究，立 基于中国司法实践，进行内在性视角的实证经验分析。前者的相关研究没有真正 立足于中国的社会现实，忽略了司法的嵌入性事实：法官受现实的社会环境、体 制的制约这一背景性事实，往往针对性不强；后者以苏力教授的送法下乡等 一系列著作较早开始关注和思考中国法官的角色及其司法行为、策略，其后法理 学界陆续开始用法社会学的研究方法对法官角色及其司法知识进行实证研究， 如 吴英姿： 法官角色与司法行为 ，赵秉志、张心向： 法官角色视野下的裁判理 性以 2005 “中国法官十杰” 先进事迹介绍为分析范本 ， 方乐的硕士论文 法 官角色转换理论与经验的双重考察等，此外，在实务界法官们结合自身的 司法实践，对自身角色的扮演也进行了某些思考，出现了以案件为中心的法官角 色及其司法知识策略的分析。虽然苏力、吴英姿、方乐等部分国内学者的研究有 一定影响力， 但吴英姿对法官角色及其司法行为的考察偏重于经验材料即司法行 为的解读，没有对法官角色类型进行总结，理论分析度不够，赵秉志的文章以官 方塑造的法官进行对象解读，将法官置于社会整体下进行角色类型分析，突出了 模范法官司法技艺的解读，但针对性不强，对于法官基于法官这一身份地位所衍 4 生的一系列角色缺乏系统性的分析， 方乐的论文弥补了其理论分析的不足但经验 材料结合不够，没有对法官角色进行类型化的总结和解读，偏重于角色转换的分 析。尽管上述实证分析研究认识到了转型中国基层法官角色的多样性、法官司法 行为策略的非制度化、 非规范化， 从理论研究转向理论与实证研究相结合的方向， 从外在视角走向内在视角的考察，但仍存在明显的不足，既有的研究实践分析与 理论分析结合仍不够， 特别是未对司法实践中法官的角色扮演进行类型学的总结 与理论分析，未将法官角色扮演置于转型中国这一特殊的社会环境、当前司法运 行的多重困境中进行整体考量，未考虑法官裁判时所涉的具体外围机制，因而未 能有全面、深刻、系统的分析和认识。 （三）研究方法 本文的分析研究采用实证分析的视角，异于以往纯粹以法律环境为基础的功 能分析，从我国的司法实践出发，实证地、经验地考察法官们在司法运作场景中 扮演的角色、行为及其司法策略。本文以转型中国为背景，全面、深刻解读出当 前转型中国司法运行的外围困境，立足于实证经验地考察，从司法运作的实践出 发， 考察法官们在司法运作场景中所扮演的真实角色并对其角色进行类型化的总 结，运用角色理论、场域理论、激励理论等跨学科方法，外在视角与内在视角相 结合的分析视角，对角色类型的成因进行全面、深入的理论分析，同时以当前司 法实践中法院的“数目字管理”为视角阐述当前法院的功利化考核机制某种程度 上造成了法官角色不清与司法行为的扭曲； 其次以案件为中心对基层法官在角色 扮演过程中所使用的司法策略进行一个描述性的解读和理论分析， 在反思当前法 官角色扮演的基础上， 提出当前处于制度与实践互动中的法官的角色与司法策略 对于司法的重要意义。文末在“理解”转型中国法官角色丛和历时性地对建国以 来官方塑造的法官形象进行分析的基础上，结合西方法官角色的发展进行反思， 以使中国法官的角色类型和角色意识发展明晰化。 一、 转型中国司法运行的外围困境 中国法治现代化进程开启已有三十余年，在这三十余年的法治建设中，社会 5 主义法律制度体系业已基本建成，法治建设的中心从立法转向了司法维度。司法 作为解纷和制权的一种机制，深嵌于其社会体制、社会文化、社会语境等庞杂的 关系之中，这种嵌入性事实使韦伯“自动售货机”这一形式司法的隐喻只不过是 空中楼阁，司法的实践过程不仅仅是普适性的法律逻辑地展开，更是各种具体权 力、利益、地方性知识等因素的博弈过程，正是这些复杂而具体的因素形成了当 前司法运作的困境。 （一）现代法治进程中司法的困境 现代法治通过法律规则的文本建设、法律职业共同体的培育、法学教育与普 法规训这三个维度完成了法治的形式建构， 使得法律的触角深入到社会关系的各 个方面，其还试图在观念层次上赢得公众的认同，在文化意识形态上确立法律的 领导权，通过法律来实现社会的控制。但法治的形式建构是一方面，法治的蓝图 要变成生动的社会现实则是另一方面的事情，其需要公众树立起对法律的信仰， 让法律内化为人们行为的指导准则，还需要在法律制度被违反、公众的法律权利 受到侵害时能够得到司法及时、有效的救济。然而随着现代法治进程的展开，司 法的现代化进程并没有想象中的顺利，其运作遭遇着一重又一重的困境： 1. 理性化的铁笼 现代法治强调以法律规则为中心，建构了法官作为法律诠释者和中立裁判者 的司法模式，法官的任务就在于把法律的一般设定应用于具体事实，司法过程乃 是一个严格三段论的逻辑过程：司法推理以制定法为大前提，以法律认定的事实 为小前提，从而得出司法判决。三段论逻辑旨在使法律能够像技术合理性的机器 一样运行，保证个人和群体在这一体系内获得相对的最大限度的自由，提高预测 他们行为的法律后果的可能性，法律程序则变成了以固定的和不可逾越的“游戏 规则”为限制的、特殊类型的和平竞争。3诚然，现代法律制度的建立让我们逃 离了传统型和卡里斯玛统治的不确定性、 任意性， 然而又让我们陷入了另一牢笼， 形式法治的确定性要求法律成为自洽、自足的体系与自治的畛域，排斥情感等非 理性因素，4这种形式理性主义的过度推崇造成了法律系统与人们的日常生活世 3 参见 德马克斯韦伯： 经济与社会 （上卷） ，林荣远译，北京：商务印书馆 2006 年版，第 181 页。 4 参见高鸿钧： 现代法治的出路 ，北京：清华大学出版社，第 7885 页。 6 界“断藕” ，社会的程式化、法律化。司法产品在接受社会检验时，常常遭遇公 众的质疑，法治秩序尚未建立，公众已对其所带来的效果产生了质疑，司法的正 当性虽在制度层面上具有了合法性，但是在社会层面上却未获得合法性的基础。 现代法治中对形式司法理性的过度推崇将自身编织进了理性化的制度牢笼， 我们 期待通过理性化的法律制度来实现最大限度自由和公正， 但我们某种程度上却成 为法律、成为程序、成为制度的奴役，成为了理性的奴隶，5这是奉严格规则主 义为圭臬的法律人所始料未及的。 2. 法律知识的“利维坦” 改革开放以来，随着民主政治的不断发展，依法治国方略被载入宪法，市场 经济的建立和完善使得新型法律层出不穷，更加推进了现代中国的法治进程，形 成了以宪法为核心和基础，各基本法律为框架，大量普通法律、行政法规、地方 性法规及部门规章为配套的庞大的法律规则体系。 同时伴随着现代化法治治理的 展开，法律渗透到社会生活的方方面面成为规制人们行为的正当法则，而现代法 律制度大多并非内生于中国社会而是移植之产物， 这使得许多法律制度与作为整 体的历史传统、中国民众的思维、法治理念这些内生性因素脱节抑或断裂，而浩 瀚的法律文本、精深的法律解释与推理术更使得大多数人成为了“门外汉” ，法 律知识的隐性话语霸权凸显无疑。法律规则多如牛毛，加上法律术语经过法律专 家们的润色、推敲和重构，大多与日常生活知识及其概念区分开来，无疑为公众 们进入到法律、司法体系建立起了一栅栏，法律人主宰的“法律帝国”由此创建 形成，普罗大众被阻挡在法律帝国的大门之外，如同患病只能依靠把持医学知识 的医生，在法律人为普通民众设置的这道专业“栅栏”下，只能依靠法律人的帮 助，司法改革陷入了“司法的专业性越强，社会的疏离感越强”的困境。6 3. 司法公信力不足 法学教育的规训和意识形态的宣传告诉人们其权利义务，它还告知，在国家 运转的各个环节，已砌筑的法律大厦和已专业化的法律职业者，是民众可以信赖 5 参见马剑银： “韦伯的“理性铁笼”与法治困境 ” ，载社会学家茶座2008 年第 1 期，第 7783 页。 6 苏永钦： “漂移在两种司法理念间的司法改革台湾司法改革的社经背景与法制基础” ，载环球法律评 论2002 年春季号，第 58 页。 7 和依靠的“政治堡垒” 。7人们在这一意识形态的规训下，满怀期望的诉诸于司法 活动， 而司法专业化带来地程式化的司法风格使大多数当事人感到很不适应甚至 表现出了本能的抵触，这在当事人文化水平、法律意识相对较低的广大农村地区 尤为突出，为他们在借助现代司法程序进行权利救济时带来了诸多不便，甚至还 时不时出现“秋菊式的困惑” 。8在中国传统文化的熏陶下，中国人的精神品质之 一是社会生活的道德化，法律实践同时也是一种道德实践，在当代社会尤其在广 袤的农村我们所处的仍是一个脱胎于道德话语系统但却又未建立起属于自身的、 独立的话语系统，一个纠缠于法治话语与道德话语系统之间话语世界。9而在现 代法治程序及其法律制度运行中， 生活世界的情理逻辑在法律帝国中失却了存在 的基础，道德话语已丧失了其主导地位，其主导权已被法律话语所垄断，现代法 治图景下的法官不再是民众潜意识中的“包青天” ，其已转化为是被动、中立、 消极的裁判者，裁判以事实为依据、以法律为准绳。公众对司法功能的“厚望” 、 法官角色的期望与司法的现实、 现代法制规范文本中法官角色之间的差异造成了 司法与社会大众的疏离，司法公信力在这种疏离中变得愈来愈弱。 （二）社会转型时期司法的困境 中国社会正经历着由计划经济向市场经济体制、从传统社会向现代社会、农 业社会向工业社会、封闭性社会向开放性社会的变迁和发展，社会的转型及结构 的变动伴随着人们行为方式、生活方式、价值观念的变迁。一方面我们正享受着 转型所带来的社会成果，另一方面我们也必须承受转型所带来的阵痛，经历着转 型对我们既有社会结构、社会价值观的冲击，而这些转变与冲击所带来的社会变 化使得司法价值地实现及其功能地发挥面临着多重困境，难以承受其重。 1. 纠纷频发，案多人少 转型时期的中国社会“经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深 刻调整、思想观念深刻变化” 。10原有的社会结构被急剧变化的社会转型打破， 社会权威受到强有力的挑战， 而转型所带来的变革使得既有的分配格局和社会状 7参见刘星： 法治现代化的陷阱20 年回顾反思 ， 载 法学作业 ， 北京： 法律出版社 2005 年版第 149-152。 8参见冯象： 木腿正义 ，北京大学出版社 2007 年版，第 52-29 页。 9方乐： “司法如何面对道德” ，载中外法学2010 年第 2 期，第 183 页。 10中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中将转型时期概括为以上四个特点。 8 态被打破，制度的约束力减弱，社会价值观取向呈现多元化趋势，导致社会纠纷 频发。诸如基于村落长老权威、村社调解等传统的基层调解纠纷解决机制式微， 越来越多的纠纷涌向法院， 法院面临着前所未有的 “诉讼爆炸” 压力。 数据显示， 1978 年至 2011 年法院案件受理数量从 61 万件增长至 1221 万件，11形成了公众 对司法需求越来越高，而司法供给不足的困境。 2. 纠纷形态多样，解纷难度大 在转型背景下，纠纷类型呈现多样化趋势：一方面，证券金融类、知识产权 等新型专业化案件层出不穷；另一方面，群体性纠纷频发，如现今社会中房屋拆 迁、农地征用、企业改制、环境污染、移民安置等引发了许多集团诉讼和群体性 诉讼，诸如这些纠纷涉及到民众的切身利益，所涉群体广泛，易于从情感上把参 与者动员起来，容易出现集体信访、网络谣言等极端的表达方式，而且此类纠纷 在信息社会下极易引起全社会的关注，形成空前的社会舆论和社会效应，使得法 院难以承受之重。 另外在纠纷形态上， 如果长期的矛盾得不到及时、 妥善的解决， 就可能使纠纷形态激化，导致民事案件向刑事案件转化、现实性纠纷向非现实性 纠纷转化。12 作为走外发型法治道路的法律移植国家，国家层面的法律制度在运行过程中 可能遭遇如风俗习惯、道德理念、情理等非正式制度地抵抗，机械地适用法律并 不能使纠纷得以解决，反而会可能引发民众的不满和质疑，转而进行信访，导致 法律权威的消解。而司法改革所确立的程序正义尚缺乏社会基础，为缓解“案多 人少”带来的诉讼爆炸压力而掀起的审判方式改革：由职权主义向当事人对抗制 转变，强化当事人的举证责任及其证据失权制度等程序制度的确立，虽然一定程 度上减轻了法官在发现事实和适用法律方面的负担，有利提升了诉讼效率，但是 “通过程序实现正义” 在我国尚缺乏充分社会基础和条件， 程序正义所倡导的 “过 11 该数据来源于王胜俊院长 2012 年 4 月 24 日在第七次上海合作组织成员国最高法院院长会议上“在改革 中发展完善”的讲话中。 12社会学家科塞将社会冲突分为现实性冲突与非现实性冲突，现实性冲突有具体或者特定的目的，而非现 实性冲突则涉及诸如终极价值、信仰、意识形态以及阶级利益等不可调和的分歧和斗争。现实性冲突的对 象本身，包含了人们对具体目标的追求，以及人们对通过冲突实现这一目的的成本的估计。达到这个目标 就可能消除冲突的潜在原因，因而妥协于调和更有可能替代冲突。而非现实性冲突因为涉及到核心价值观， 容易从情感上把参与者动员起来，最终转移冲突的真正对象，把敌对情绪作为目的本身表达出来，使他们 不愿妥协。一般情况下，现实性冲突的烈度较小，而非现实性冲突的烈度更大。但如果现实性冲突的持续 时间较长，随着参与者投入大量的感情，形成意识形态，现实冲突也会转化为非现实性冲突。参见美l科 塞： 社会冲突的功能 ，孙立平等译，北京：华夏出版社 1989 年版，第 3440 页。 9 程好结果即好”的逻辑及其司法产品尚缺乏普遍的认同。13司法运行的产品虽然 有法律制度、正当程序作为支撑，但有时却缺乏现实的支撑，并不能获得社会的 认同，而使得司法的纠纷解决功能难以实现。 （三）政法合一体制下的司法困境 中国司法和政治的共生性是非常突出的，整个司法的组织结构、人事安排、 审判过程、社会评价等都与政治有不可分割的联系。14这种联系具有深层次的历 史渊源，封建时期的司法与行政就是合一的，司法权只是行政权的附庸，在 20 世纪 80 年代以前，主流官方经常用“政法部门是无产阶级专政的刀把子”或者 类似的话语来阐述司法部门的性质，其基本是一个政治治理的工具，依附于党政 机关。即使到现在法治社会，法院的人力、财力、物力仍然依赖于党和政府，难 以形成独立于整体性的党政运作机制之外的独立运作的司法机制。 虽然随着市场 经济的发展、现代法治进程的推进，法院的行政色彩有退化之趋势，自主发展的 空间增大， 然而既有的体制并没有变化， 司法机构仍然是各级机关系统的一部分， 需要为政治中心工作服务，强调通过司法对社会的治理来实现其政治使命，从每 年全国人大、 地方各级人大的法院工作报告中我们可以看到紧密围绕各个时期的 中心工作行使审判职能的承诺，法院一直是而且必须是党领导下的审判机关，为 人民服务，为大局服务。15 1. 司法独立程度低 我国的司法独立仅指法院独立，而非法官独立，16而实质上法院的独立也是 13参见吴英姿： 法官角色与法官行为 ，北京：中国大百科全书出版社 2008 年版，第 301 页。在法律知识 的“利维坦”面前，普通民众必须借助律师等专业人士的援助，从我国现在律师的分布和法律援助状况来 看，分布极不均，城乡二元结构下农村的司法服务供给水平极低，基层的律师资源匮乏。2004 年司法部公 布了对于基层法律服务调研项目的结果，其中的一个数据在媒体和学术界都引起了广泛的关注，中国至今 仍有 206 个县根本没有律师。同时，法律服务也是一项昂贵的服务，据笔者实习期间的了解请一名律师或 者是法律服务工作者代理费的起价也是 3000 元，这对于农民阶层来说无疑是昂贵的，因此在基层，当事人 很难得到法律专业人士的帮助，诉讼对抗制以及当事人举证制度的实施并不理想，对抗制等司法程序的实 施容易忽视诉讼能力弱的当事人和我国法律制度不完善地事实，使他们的权利得不到公正地救济，严守程 序中立可能会导致诉讼使法律成为“有钱有权人的游戏” ，参见郭建勇： “司法理性与司法国情：审判功能 之实证探究以民事司法政策变迁为视角” ，载法律适用2011 年第 1 期，第 6-13 页。 14汪庆华： 政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察 ，北京：清华大学出版社 2011 年版，第 69 页。 15 实质上，我们在很多法院的宣传栏、法院网页上都可以看到类似这样的话语，在政法干警的培训与日常 的思想学习中这些话语都经常被明确强调，并且是政法干警日常工作所必须践行的。 16 依据中华人民共和国宪法第 126 条之规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、 社会团体和个人的干涉。 10 相对地，还需接受党的领导和监督，人大的监督，虽然现在政府职能向服务型、 回应型转变（当前社会管理创新就是政府转型的体现） ，但长期的计划经济体制 使得政府不甘做“守夜人”的角色，形成能动管理的惯习，而在这种政府“性情 倾向”下司法目的呈现出两种面孔：纠纷解决与政策实施，司法在某种程度上成 为了政府政策实施之工具。17再者在现有的政治体制下，法院的人员配置和财政 供给等几乎一切维系法院正常运行的基础配置都依赖于当地政府， 法官无论是在 物质方面还是职位保障方面都得不到应有地独立保证， 穿行于职业化与公务员化 冲突之中的法院内部管理某种程度上也是一种科层式的行政管理： 案件质量和审 判上强调院长、庭长的把关和领导，在一些重大影响案件中需要提前请示、集体 讨论，行政机关和政法委参与“协调” ，法官的独立裁判权在上级领导和集体合 议下被无形的剥夺了。18加之当前媒体监督尚缺乏理性之氛围，希冀通过哗众取 宠的不实报道来博取民众的眼球、误导民众，进而形成一股舆论压力，而当前社 会效果的强调使得法官又不得不面对这种“舆论民意”并予以有效回应。司法独 立一般指其自身具有特殊的司法规则并遵循之，其观念行为，不被其他政治机构 以及社会团体的观念和行为所左右。19而司法实践中，依据法律与案件事实，遵 循特定程序的司法规则在上述多重的制约与干涉下、在“行政化”与“贫困化” 的窘境中被扭曲、异化，法律的权威在人格化的权威下逐渐消解，司法的逻辑被 行政的逻辑所替代。 2. 司法的多中心主义 转型时期矛盾多发的现实境况使得“维稳”成为了当前政府工作的重中之重， 政府以能否有效化解纠纷、避免矛盾激化作为司法工作实绩考核的重要指标，特 别以是否有上访、信访及其他激烈形式表现出来的纠纷多少作为判断标准，并通 过年终考核、奖金评定、对法院工作的“社会评议” 和评选先进、 “人民满意” 17 司法制度的设计、运行与政府在社会中的职能有很大关联，因为只有某些特定的司法形式才适合于某种 特定的目的，所以，只有某些特定的司法形式才能在主流意识形态中获得正当性，达玛斯卡教授在对法律 程序进行比较分析时，构建了两种类型的政府职能，其一是国家作为管理者，呈现出无微不至的父爱主义， 让政府来管理人民的生活并主导社会的方向，另一种则是回应型的，让政府来维持社会的平衡，并且仅仅 提供一个社会自我管理、个人定位的一般性规则框架，在前者管理型政府架构下，司法活动的目的是要实 现政府的规划和政府的政策，而在后者中司法的目的则是纠纷解决，即依据法律进行裁判。参见美达玛什 卡： 司法和国家权力的多种面孔比较视野中的法律程序 ，郑戈译，北京：中国政法大学出版社 2004 年版，第 16-17 页，第 106-144 页。 18 参见贺卫方： “中国司法制度管理的两个问题” ，载中国社会科学1997 年第 6 期，第 124128 页。 19参见 美塞缪尔亨廷顿： 变迁社会中的政治秩序 ，王冠华等译，上海：三联出版社 1989 年版，第 19 页。 11 等等活动现实而具体地表现出来。 20在这种考核机制下对政府政策的实施也直接 或间接地成为了司法的中心任务，多中心主义的司法（polycentric adjudication） 得以形成。 21 “为大局服务”的法院，其工作主旋律自然而然地是纠纷解决与社 会控制，其不能再恪守被动、中立、消极的原则，而应积极参与社会治理，通过 司法的治理来承担起维护社会稳定的任务。 法官的司法裁判不仅仅是法律规则的 适用，更重要的在于通过司法裁判权的行使推进纠纷解决，实现对当下社会冲突 的控制、社会关系的修复，当前送法下乡、能动司法、法院参与社会管理创新便 是司法治理化的现实缩影。在治理化理念下，法律更多是一种被实践的制度、工 具，法官在制度和其他环境制约条件下，比较几种可能的解决问题的办法，力求 在特定时空中提出相对合理的解决方案，22实现政治效果、法律效果、社会效果 的统一， 在事实层面上而不是规则层面上解决问题， 是结果导向而不是规则导向。 23 二、转型中国的法官角色 转型时期的司法正是在上述多重困境下运作，一方面，它要努力“独立”