（民商法学专业论文）关于外观设计保护模式的研究.pdf

硕士学位论文 m s t f r st h e s l s 内容摘要 外观设计兼具技术性和艺术性，使得它与其他知识产权客体在特征上具有相 似性，从而决定了它可以受到多种知识产权法律的保护。而这些相关知识产权法 律的编排，构成了外观设计保护模式。由于各国法律传统、制度设计和价值取向 等多方面因素的不同，从而导致各国的外观设计保护模式必然存在着差异。但是 对外观设计的立法属于技术性立法，其立法特征具有趋同性和普适性。因此，在 研究国际法对外观设计的保护框架和各国国内法对外观设计不同的保护模式中， 可以找出当今国际上对外观设计保护模式的立法趋势。 我国对外观设计立法保护始于上世纪八十年代，由于当时经济发展的迫切需 要，因此在对知识产权保护的理论和实际经验十分薄弱的情况下，对外观设计仓 促立法，将外观设计置于专利法的保护范畴之下。而今，经过时间的检验，我国 现今的外观设计保护模式开始显现出与时代需求不符的缺陷，因此迫切需要革新。 本文在分析出外观设计保护模式的国际立法趋势后，将其与我国现今的外观 设计保护模式进行对照，从中找出我国保护模式所存在的疏漏和缺陷，进而提出 革新的拙见。本文的论述从四个部分进行展开： 第一部分：概述外观设计的概念和基本特征以及法律对其的保护。虽然外观 设计的概念在各国有不同的表述，但是外观设计的某些基本特征已得到了各国的 共识，这是不同国家在立法上可以相互借鉴的基础。外观设计兼具技术性和艺术 性的特殊属性，导致了法律对其保护的交叉，而如何编排这些交叉的法律，各国 的方式各有不同，因此外观设计保护模式也必然呈现出多样化。 第二部分：概述外观设计保护模式的多样化。国际法对其成员国的最低限度 要求，对各国国内立法有指导意义，本文先论述国际法对外观设计构建的框架， 在此基础上分别介绍典型国家所采用的外观设计保护模式，最后综合国际法的保 护框架和国内法的保护模式，找出现今国际上对外观设计保护的立法趋势，作为 我国对外观设计保护模式完善的参考。 第三部分：概述我国现今所采用外观设计保护模式，从构成其模式的主要法 律和辅助法律这两个部分进行论述。在此基础上，主要从保护范围上的疏漏和权 利内容上冲突这两个方面，找出我国外观设计保护模式中所存在的缺陷。同时， 也对我国现有模式中对权利冲突的解决方式进行合理性分析，论证这种解决权利 冲突的条款是否有效。 硕士学位论丈 m a s t e r st h f s l s 第四部分：提出完善我国外观设计的新构想。首先，对保护范围上的疏漏提 出弥补的方法。其次，在分析我国现有外观设计保护模式形成的历史原因的基础 上，立足我国国情，同时借鉴外国立法经验，对提供外观设计保护的法律进行新 的编排。 关键词：外观设计，保护模式，实用艺术品，专利法，版权法，商标法，反不正 当竞争法 i i a b s t r a c t d e s i g n sb o t ht e 澌c a la n da r t i s t i c ，m a i ( i n gi tm eo b j e c to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s 觚do m e rc h a r a c t 甜s t i c so fas i m i l a rn a t u r et od e c i d ei tc 锄b eav 撕e t yo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t e db yl a w t h e s er e l a t e dt ot h es c h e d u l i n go fi n t e l l e c t u a l p r o p e n yl a w ，c o n s t i t u t e sad 商鲫p r o t e c t i o nm o d e a sn a t i o n a ll e g a l 仃a d i t i o n sa n d s y s t 锄sd e s i 朗锄dv a l u eo r i e n t a t i o n ，a i l do t l l e rf a c t o r st l l ed i 仃e r e n ta 1 1 dt 1 1 u sl e a dt ot 1 1 e d e s i g np r o t e c t i o nm o d em e r ea r ei n e v i t a b l e d i 岱：r e n c e s b u tm ed e s i g no ft l l e l e 西s l a t i v ec o u i l c i lo fat e c ：h i l i c a ln m 鹏，c h a r a c t 甜s t i c so fac o n v e r g 肌c eo ft h e i r l e 百s l a t i o na n du i l i v e r s a la p p l i c a t i o n t h e r e f o r e ，m es t u d yo fi n t c n l a t i o n a l1 a wo nm e d e s i g nm d 仔锄e w o r kf o rm ep r o t e c t i o no fm en a t i o n a ll a wo nt h ep r o t e c t i o no f d i f j f i e 懈1 td e s i 伊p a t t 锄s ，y o uc 觚f i n dt l l ec u n 伽ti n t e n l a t i o n a lp r o t e c t i o no fd e s i 萨so n t l l em o d e lo fl e 沓s l a t i v e 仃c i l d s c h i n a sl e 百s l a t i o no nm e p r o t e c t i o no fd e s i g n sb e g a l li nm e19 8 0 s ，w 嬲d u et om e u r g e n tn e e d so fe c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，p r o t e 出o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si i lm e m e o 巧a n dp r a c t i c a le x p 舐c ei nav e 拶w e a l ( c 嬲e ，t l l ed e s i 朗h a s t y1 e g i s l a t i o n ，w i l l b ep l a c e d 协d e s i g n spa t i e i l tl a ww l d e rm ep r o t e c t i o no f2 u r e 鹊n o w ，a n e rm et e s to f t i i i l e ，c l l 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锄a l y s i s ，t l l e r i g l l t t 0s o l v et h i sc o n n i c td 锄o n s 仃a t e dt l l e e f f b c t i v e n e s so ft l l et e 姗s p a r t ：c h i n at oi i i l l ) v et l l ed e s i g no fn e wi d e 2 u s f i r s t ，廿1 es c o p eo fp r o t e c t i o nt o m a k eu pf o r0 m i s s i o n so nm ew a y s e c o n d ，t l l e 锄a l y s i so fc 陆n a sc u r r e n td e s i 印 p r o t e c t i o np a t t 锄f o 肌e d o nt 1 1 eb a s i so fl l i s t o r i c a lr e a s o n s ，b a u s e do nc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o i l s ，a tm es 锄et i m el e a mf r o mf o r c i 鲫l e 西s l a t i v ee x p 嘶e i l c e ，t op r o v i d et l l e l e g a lp r o t e c t i o no fd e s i g n sf o rn e wf o n i l a t k e yw o r d s ：d e s i 罟np r o t e c t e dm o d e ，印p l i c da n ，p a t e n t1 a w ，c o p y r i g h tl a w ， t r a d 即1 a r kl a w ，m ea m t i u n 蜘rc 0 m p 幽6 0 nl a w 硕士学位论：之 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： f 哥佩 日期：留年( 月诏日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 z 仰 作者签名： 盼f 币导师签名：彳形吖 日期： 护皓年【月2 ，移日 日期： 汐g 年( 月l g 日j 1 本人已经认冥阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。囤意逾塞握銮卮澄卮；旦坐生；旦= 生i 旦三生发查! 以 作者签名： 帕f 爷导师签名：矾彳 日期：矿弓年5 月1 ，留日 日期： 眇弓年f 月谄日7 、弋 硕士学位论文 m a s t i r sf t i i s l s 引言 把外观设计作为专利法的一种保护对象，是我国专利制度的一大特点。在我 国，外观设计在专利法所保护的对象中申请增长速度最快。这反映了我国的经济 发展的现状： 一是我国的企业以中小型居多，没有能力进行高科技的产业，而外观设计涉 及的技术含量在三类专利中最低，中小企业、艺术家和手艺人个人均有能力独立 完成并容易地使用它，也能够相对比较简单和便宜地发展和保护。二是我国对外 观设计保护制度不完善。就外观设计的授权来说，我国审查实行初审制，只进行 形式审查，而对外观设计权效力的审查只能通过专利权无效程序。因此，申请外 观设计的通过率高，同时外观设计专利侵权和宣告无效纠纷也高。 我国外观设计专利申请量的逐年递增同时也隐含了更深层的情况：一方面我 国企业对外观设计越来越重视，已经认识到依靠自己的独特设计去占有一定的市 场份额，从而在取得社会效益的同时，也获得满意的经济效益。而面对我国经济 发展的需要，我国的外观设计保护制度却存在缺陷。例如纺织品是我国出口的强 项，而我国却没有对其进行专门的立法保护，使得我国在出口中只输出原料，却 输不出自己设计的产品，从而在国际市场上损失了竞争力。而另一方面，侵犯他 人外观设计专利的案件每年也有相当数量发生，所以如何更好地保护外观设计专 利的问题，已经突出地摆在我们面前。 因此，完善对外观设计的保护制度是我国经济发展的迫切需要，将会鼓励工 业和制造部门积极地创新，促进商业活动的扩张和民族产品的出口，有助于推动 知识产权战略，提高国际竞争力。我们有必要对我国的外观设计保护予以关注和 重视。从国际条约来看，外观设计是一项独立于专利的工业产权。但公约对外观 设计的具体保护模式却未作要求。各国相关立法模式虽然呈现出多样化，但总的 趋势是单独立法保护。在我国，外观设计受专利法的调整，如何在立法上与国际 接轨，成为值得探讨的问题。本文对此进行对比研究，以此为借鉴来探究我国外 观设计制度设置的利弊，从而进一步完善我国外观设计保护制度。 一， 硕士学位论丈 m a s t e r st i e s l s 一、外观设计保护及其保护的概述 外观设计在t r m s 协议里称为“i n d u s t r i a ld e s i 朗”，这也是国际通行的称法， 直译就是“工业设计”。可见，外观设计与工业紧密相联。实际上，外观设计就是 工业革命的产物，对外观设计进行保护是工业革命发展的需要。 工业革命改变了传统的零散手工生产方式，开始了工业化的批量大生产，这 就使得同类产品中有几十甚至上百的厂商进行激烈的竞争。因此，产品不再像工 业革命前那样，只强调实用了，而是需要有独特的外观，使得消费者能从众多同 类产品中识别出来。从而，外观设计的概念孕育而生。与此同时，厂商花费成本 设计出产品外观，若任由别人抄袭模仿，必然导致厂商的损失，因此，外观设计 的正式提出与外观设计保护同时产生。本文先从概念和基本特征入手，来概述各 国对外观设计的保护。 ( 一) 各国对外观设计的概念和基本特征的界定 1 各国对外观设计称谓和概念的差异 对外观设计的概念，不同的国家和地区存在或多或少的差异。这反映了各国 对外观设计保护模式的不一致性。 简单的从称谓来看，美国称外观设计为“d e s i 龋p a t e n t ，直译为“设计专利”。 称谓上的“专利”二字反映了：美国将外观设计放在专利法体系下进行保护的模 式。这一点与我国相似，由于在我国，外观设计主要由专利法予以保护，从而， 在实际运用中，不少厂商为了给消费者造成产品的高科技含量的错觉，也常常在 拥有外观设计的产品上，打上专利号，成为“外观设计专利 产品，就我国法律 保护模式而言，这一称谓也并非有误，但是否合理本文在其后另作论证。 而日本将外观设计称作“意匠 ，台湾地区则借鉴了德国“g e s c h m a c k s m u s t e r ” ( 直译为“式样及模型 ) 的称法，称其为“新式样 ，英国则直接将外观设计称 为“d e s i 髓 ，直译为“设计 。这些称谓与“专利”不相联，事实上，这些国家 和地区也是对外观设计的保护单独立法，在法律地位上，与专利法并列。 对外观设计的概念界定最宽的欧盟外观设计指令第一条规定：“外观设计 是指产品本身和或其装饰的线条、轮廓、形状、质地和或材料的特征所形成的 2 硕士学位论文 m 人s 1e r st i ir s l s 产品整体或部分的外观。”哪而我国对外观设计界定得更为详细，专利法实施细则 第二条规定：“外观设计是指对产晶的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图 案的结合所作的富有美感并适于工业应用的新设计。” 各国和地区由于法律传统、制度设计和价值取向等多方面因素的影响，对外 观设计保护模式的不一致性，以及称谓和概念的差异，是必然的。( 至于不同保护 模式的先进性程度，本文在后另作对比论证。) 2 各国和地区关于外观设计的基本特征界定的统一性 就各国和地区加入的国际公约来看，由于国际公约的宽泛指导性和统一性， 各国和地区对外观设计的基本特征的界定大体上是相似的。 从不同的国家和地区对外观设计的概念中总结出外观设计的一般特征，即： ( 1 ) 外观设计必须与有形的动产相结合 外观设计的载体是产品。外观设计是为了增强产品的吸引力而对产品的外表 所作的设计。因此，外观设计不能脱离产品而单独存在。一副画或一个图案，就 其本身而言并不是外观设计，但若将它应用到产品上，这副画或图案便成外观设 计了。圆例如画在白纸上的花纹图案不是外观设计，但是印在糊墙纸上的花纹图案 则是外观设计。因为糊墙纸可以糊在墙上，是一种装饰品，有它独立的用途。 其次，外观设计的载体必须是动产，例如建筑设计不属于外观设计，因为建 筑物的建造受特定的地理环境的限制，不能进行批量生产，并且建造方法也非工 业方法。 再次外观设计的载体必须是固定的有形物。这点让外观设计与装潢设计区别 开来，装潢设计属于服务范畴，而服务是无形的，因而装潢设计不能获得外观设 计保护。 ( 2 ) 外观设计由形状、图案和色彩组成 可以构成外观设计的情形有：单独的形状，单独的图案，形状和色彩的组合， 图案和色彩的组合，以及形状、图案、色彩三者的组合，而单独的色彩不能构成 外观设计。 ( 3 ) 外观设计具有工业性 所谓工业性，就是指外观设计所依附的产品适于批量生产。不能被批量生产 的工艺美术品不受外观设计保护。例如书法、绘画等美术品，不能被复制，不能 。国家知识产权局编：最新专利国际条约汇编( 下) ，知识产权出版社2 0 0 2 年版，第1 4 7 页。 雪刘春田主编：知识产权法，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 0 页。 o 汤宗舜主编：专利法教程，法律出版社1 9 8 8 年版，第6 0 页。 3 ， 硕士学位论丈 m 人s t r r st h e s i s 被批量生产，当然也不存在其外观受到工业化生产所侵犯的可能。 这罩的批量生产方法并不限于工业方法，也包括手工业方法。只要能够为生 产经营目的而制造，能用生产的标准量化来衡量既可。如英国规定某外观设计要 想获得注册，利用该外观设计的产品就必须能被复制5 0 件以上。我国对此虽无具 体规定，但时间中也以这一标准为参考。 ( 4 ) 外观设计具有装饰性 外观设计具有可视性。因此，产品的内部结构排除在外观设计保护之外。产 品的某部分是否可视，判断过程不仅存在于出售过程中，也存在于使用过程中。 例如，在英国的f e e r ov c s p a sa p p l i c a t i o n 一案中，一个关于巧克力复活节彩蛋 的设计，其内层是白色巧克力，外层是黑色巧克力，这个设计就是可视的，因为 这层难免会被看见，因而图案也会被看到。 其次，外观设计的装饰性以为着排除对产品实用性功能的保护。这点让外观 设计与发明和实用新型区分开来。何为产品的实用性功能? 美国的侵权法重述 中提出：“如果产品的某一功能影响了产品的目的、操作或使用，或者促进了产品 的加工、操作或使用，或者节省了加工、操作或使用的费用，该功能就是产品的 实用性功能。 ( 5 ) 外观设计获得法律保护必须具备新颖性 外观设计保护对产品实用性功能的排除，使得外观设计获得法律保护的实质 条件只有一个，即它必须具备新颖性。 何谓新颖性? 我国专利法第二十三规定：“授予专利权的外观设计，应当 同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相 同和不相近似。”即：新颖性就是与其他的外观设计不相同和不相近似。 在外观设计的新颖性丧失的方式上，由于外观设计对产品的依附性决定了： 其新颖性的丧失只能取决于以书面的方式公开，或公开地被使用，而不取决于是 否以口头的方式公开。 在外观设计的新颖性丧失的地域性标准上，在书面公开方 面采取绝对新颖性原则，即：在世界范围内，只要外观设计在一个国家的出版物 上被公开，即丧失其新颖性；而在公开使用方面则采取相对新颖性原则，即：只 要外观设计在国内没有被公开使用过，即具有新颖性。因此，在判断外观设计是 否具有新颖性时，须把书面公开的绝对新颖性原则与公开使用的相对新颖性原则 结合起来，当外观设计同时符合这两项原则时，才具有新颖性。 西李明德：美国知识产权法，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 8 8 页。 o 王家福、夏叔华：中国专利法，群众出版社1 9 8 7 年版，第1 2 6 页 4 硕士学位论丈 m a s ，j e r st i i e s l s ( 二) 外观设计的特殊属性所导致法律保护的交叉 从法理上讲，法律是通过具体的法律关系来发挥作用的，而法律关系是一种 主客观关系框架，其中起决定性作用的是法律关系的主体和客体。前者的核心是 主体的法律价值，而后者的核心则是客体的自然属性。主体的法律价值和客体的 自然属性在一定程度上共同决定了法律关系的构造，也就决定了法律的基本构造。 而人作为法律关系的主体，在一定的时期，其法律价值是基本确定的，因而法律 关系的客体的多样性决定了法律关系的多样化，也即决定了法律制度设计和模式 的多样化。因此，外观设计的特殊属性，决定了对外观设计提供保护的法律多样。 1 外观设计的特殊一性技术性与艺术性的结合 世界知识产权组织认为，外观设计是物品的装饰性或富有美感的方面。外观 设计既可以具有立体特征，如物品的形状，又可以具备平面特征，如物品的图案 或色彩。 外观设计虽然在1 - i m s 协议里称为“工业设计，但实际上，它并不仅仅限于 工业品的外观设计。从工业品到手工艺品；从高科技产品到低科技含量的简单日 用品；从珠宝等奢侈品到家庭用具，外观设计的应用领域非常广泛，它几乎囊括 了一切领域的有形产品。 但值得注意的是，产品的外观设计必须具有视觉吸引性，才能受到保护。也 就是说，外观设计主要是为了使产品对消费者产生吸引力，而非为了增添产品的 实用性，当然，也有些外观设计在增添产品实用性的同时也增添了它的实用性， 例如篮球鞋的鞋底设计新颖别致，也增强了篮球鞋的弹跳和缓冲功能。但是根据 世界知识产权组织的看法，外观设计主要具有美学上的性质，其所应用的物品的 任何技术特征不受保护。这种看法已被大多数国家所接受，它表明：外观设计不 是产品或制造产品的方法，而是使产品引入注目的美术特色。因此，各国和地区 对外观设计的看法基本统一，即：外观设计是“技术加艺术 或“技术基础上的 艺术”，其兼有发明专利和艺术作品的特征。 2 外观设计的特殊一性导致法律对其保护的交叉性 外观设计兼具发明专利和艺术作品的特征，它与其他知识产权客体在特征上 具有相似性，因此外观设计与其他知识产权客体在法律保护方面存在着一定的交 。世界知识产权组织官方网站：b 鲤；必盘隧竖i 卫垒i n 幽! ：i n 6 型访问时间；2 0 0 7 年4 月。 。 5 硕士学位论文 m a s l l e r st i i s l s 叉和重叠。 ( 1 ) 外观设计与实用艺术品 外观设计作为“实用艺术品”的相似物，在理论上可以得到著作权法的保 护 世界知识产权组织编写的著作权与邻接权法律词汇中对实用艺术品的定 义为：“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产 品。 从定义可知，实用艺术品需具备三个基本特征：艺术性，实用性和独创性。 而外观设计的三个基本特征则是：装饰性、工业性和新颖性。 实用艺术品的“艺术性”可对应外观设计的“装饰性”；前者的“实用性”则 可对应后者的“工业性”；但是，前者的“独创性”则不可对应后者的“新颖性”。 因为，外观设计的“新颖性 是要求与其他设计相区别，排除雷同，甚至当前的 国际立法趋势是排除“相似。而实用艺术品的“独创性”强调只要付出独创性的 劳动就应当受到保护，并不排除偶然的雷同。 可以说，外观设计是一种具备新颖性特征的实用艺术品。因此，实践上，实 用艺术品和外观设计在一定范围内是同一客体。例如，具有艺术成分的工艺制品 既属于外观设计，也属于实用艺术品。在世界知识产权组织编发的国际工业设 计分类表里，根据粗略统计，只少2 0 以上的客体被称为实用艺术作品。 而在理论上，有学者认为，“外观设计”与“实用艺术品”可以划上等号；美 国法学家曾把“a p p l i e da n 和“i n “s t r i a ld e s i 印”两个概念等同起来；郑成思教 授在他的权利冲突与外观设计保护一文中也认为：“外观设计”与“实用艺术 品”，在有些国家被视为同一律。其实，将两者等同起来的主要原因在于特征上的 相似，即：两者都是界于发明与作品之间，都是艺术价值与实用价值的统一。 在国际公约里，仅有伯尔尼公约明确地提出过“实用艺术品 这个概念。可 见，国际法将实用艺术品的性质定位于文学艺术作品而非工业产品。从而，著作 权法应给予实用艺术品保护。也就是说，外观设计作为“实用艺术品”的相似物， 在理论上也可以得到著作权法的保护。 外观设计作为“实用艺术品 的相似物，在立法实践中所得到的著作权法 的保护 著作权法将实用艺术品作为美术作品进行保护，要求其具有艺术性。而实际 上，实用艺术品的“艺术性 标准在学术界存在争议，但一般认为其标准较低。 。胡晓红：外观设计的著作权保护) ，科技与法律2 0 0 2 年第3 期，第1 1 2 页 6 硕士学位论丈 m a s t r 。st l l e s i s 就著作权法对美术作品保护的要求来看，“美术作品的认定不考虑艺术水准的高 低，只需具备独创性和复制性即可，这是实用艺术品与美术作品以及版权法保护 的其他作品共同的地方”。也就是说，实用艺术品的艺术性主要体现在其独创性 上，只要付出了独创性劳动，就应当认定其具有艺术性。而外观设计的新颖性当 然地涵盖了实用艺术品的独创性，因此，以著作权法的标准来看，外观设计是具 有“艺术性”的。 在美国早期，外观设计要构成实用艺术品受到著作权法保护，不仅要具有艺 术性，而且其艺术成分要能够与实用成分相分离，也就是说受著作权法保护的外 观设计必须能够作为艺术品独立于实用品而存在，这就是著名的“分离特征与独 立存在原则”。然而，在其后的实践中，人们发现运用“分离特征与独立存在原则 并非易事，其标准难以把握，易造成司法混乱。随后，美国放弃了这一原则。 而法国则在1 9 0 7 年公开承认：对于外观设计的保护模式上，企图在专利与版 权之间划分一条清晰界限的努力失败了。并在同年颁布的版权法中规定：一切工 业品外观设计，包括按照外观设计单行法获得专利的设计在内，均可享有版权。 也就是说，一切外观设计均可构成实用艺术品，从而均可获得著作权法的保护。 而英国法的规定较为特殊，一旦艺术作品投入工业应用，就转被特殊工业版 权保护，保护期限则变为外观设计的保护期限，即都是二十五年，并且英国还有 非注册外观设计保护，由此可见，英国并未将外观设计与实用艺术品进行明确的 区分，外观设计在未投入工业应用之前，是受到著作权法保护的。 由此可见，外观设计的新颖性涵盖了实用艺术品的独创性，因此，外观设计 是具有实用艺术品“艺术性 的，从而可以被著作权法所保护。 ( 2 ) 外观设计与商标 商标是指能将自然人、法人或其他组织的商品与他人商品区分开来的可视性 标志。包括：文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组 合。而外观设计则是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结 合所作的适于工业应用的新设计。对比两者的特征，可知：在构成要素上，外观 设计包含于商标之中，它排除了商标构成要素中的单纯的文字、字母和数字；在 载体上，外观设计也包含于商标之中，外观设计的载体仅限于有形物，而商标的 载体则可扩至无形物。而在获取条件上，商标只需具备显著性。因此，外观设计 一旦具备了显著性，即可申请商标注册，获得商标法的保护。 o 龙文：实用艺术品的认定及法律保护 ，知识产权办案参考第6 期，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第5 0 页 o 郑成思：版权法，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第6 4 页 7 硕士学位论丈 m 人s r i 三r stj i f s l s ( 3 ) 外观设计与实用新型 实用新型是对产品的形状、构造或其结合提出的适于实用的新的技术方案。 由于它也涉及产品的形状，因此与外观设计有一定程度的相似。其主要区别在于： 实用新型虽有形状层面的创新，但产品的形状、构造或其结合是在新的技术方案 下确定的。而外观设计是对产品外观所做出的装饰性设计，不涉及技术性内容， 由产品功能所决定的产品外观应排除在外观设计保护之外。 但是，从实践上来看，各国都已承认：对于外观设计的保护模式上，企图在 专利与版权之间划分一条清晰界限的努力失败了。因此，我国及其他一些国家在 司法实践中，对于某些在形状层面上功能性与装饰性相结合且难以分离的作品， 常根据申请人在申请保护时所选择具体法律的倾向，来给予外观设计保护或实用 新型保护。 由此可见，在形状层面上功能性与装饰性相结合且难以分离的外观设计，申 请人有选择申请以实用新型来受到保护的权利。但值得注意的是，一旦选择了其 中一种保护形式，作品就丧失了新颖性，从而不能申请另一种保护形式，因此， 该申请选择权只能使用一次。 依据本文以上对外观设计的特殊属性导致法律对其保护的交叉性，可知：外 观设计具有独创性，构成一件作品时，可以受到著作权法的保护；而外观设计具 有显著性时，则可以申请商标法的保护；而外观设计的新颖性则使其也可以受到 专利法的保护。 正由于法律对外观设计保护存在交叉，使得各国和地区对外观设计的保护模 式也不尽相同。就目前存在的外观设计保护模式来看，主要有两种保护模式：第 一种是将外观设计单独立法保护模式；第二种是用专利法来保护的模式。 本文随后对这两种保护模式予以详细介绍，并对典型国家对不同保护模式的 立法选择进行详细分析，借鉴其先进立法经验，探索我国关于外观设计保护的完 善。 o 程永顺：外观设计与其他知识产权的关系，科技与法律2 0 0 3 年第4 期，第3 9 页。 8 硕士学位论炙 m 人s t e r st l l e s l s 二、关于外观设计的国际立法概况及趋势 ( 一) 国际法构建的外观设计保护框架 外观设计的国际法保护框架主要由保护文学艺术作品伯尔尼公约( 以下简 称伯尔尼公约) 、保护工业产权巴黎公约( 以下简称巴黎公约) 、以贸易 有关的知识产权协议( 以下简称t r i p s 协议) ，以及工业品外观设计国际保 护的海牙协定构成。顾名思义，伯尔尼公约的保护重点是文学艺术作品，巴 黎公约的保护重点是工业品，t r i p s 协议保护的是贸易商品，排除了对非贸 易用途产品的保护。工业品外观设计国际保护的海牙协定则是专门针对外观设 计的国际保护系统。由于，外观设计在一定条件下，可转化为以上不同的保护客 体，从而对外观设计保护的国际法框架又上述不同保护侧重点的国际公约组成。 1 伯尔尼公约 中有关对外观设计的保护 伯尔尼公约( b e n l ec o n v e l l t i o nf o rt 1 1 ep r o t e c t i o no f “t e r a r y 锄da r t i s t i c ) 是 世界上第一个对版权进行保护的国际公约，该公约于1 8 8 6 年开始签署，并于1 8 8 7 年1 2 月开始生效。该公约名称上虽表明保护的是文学艺术作品，但随着国际上对 外观设计的逐步重视，对外观设计的保护也在该公约中列明。并且，伯尔尼公约 是第一个，也是唯一一个明确提出“实用艺术品概念的国际公约，它虽然将外 观设计与实用艺术品两者的概念明确区分开来，但它仍将外观设计赋予实用艺术 品同等的法律保护地位。因此，本文将实用艺术品归入外观设计一类进行探讨。 研究伯尔尼公约第二条的第一、第六和第七项，以及第七条的第四项， o 伯尔尼公约第二条： 一、“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，诸如书籍、 小册子及其他著作；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品及哑剧作 品；配词或未配词的乐曲；电影作品或以电影摄影术类似的方法创作的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕 刻及版画；摄影作品及以与摄影术类似的方法创作的作品；实用美术作品；插图、地图：与地图、地形、建 筑或科学有关的设计图、草图及造型作品。 六、上述作品得在本联盟所有成员国内享有保护。此种保护应为作者及其权利继受人的利益而行使。 七、考虑到本公约第七条第四款的规定，本联盟成员国得以立法规定涉及实用美术作品及t 业设计和模型的 法律的适用范围，并规定此类作品，设计和模型的保护条件。在起源国单独作为设计和模型受到保护的作品， 在本联盟其他成员国可能只得到该国为设计和模型所提供的专门保护。但如在该国并不给予这类专门保护， 则这些作品将作为艺术品得到保护 伯尔尼公约第七条： 四、本联盟成员国有权以法律规定摄影作品及作为艺术品加以保护的实用美术作品的保护期限；但这一期限 不应少于自该作品完成时算起二十五年。 9 硕士学位论丈 m s t e r st l i e s l s 可得出伯尔尼公约对其成员国关于外观设计保护的基本要求如下： 第一，伯尔尼公约的成员国对外观设计保护可选择采取专利法保护或版权 法保护，既可两者择其一进行保护，也不禁止其成员国对外观设计同时提供专利 法和版权法的双重保护。 第二，伯尔尼公约的成员国对外观设计保护应采取互惠原则。如果外观设 计的起源国仅仅将其作为平面或立体设计保护，则其他同盟成员也对此外观设计 给予平面或立体设计的那种专门保护。而当该起源国不给予外观设计这种专门的 保护时，该外观设计则获得该国版权法的保护。 第三，伯尔尼公约的成员国对实用艺术品的保护不论适用专利法还是版权 法，其保护的最低期限应达到二十五年。 1 9 4 8 年伯尔尼公约在布鲁塞尔进行修订后，规定其成员国可以自行规定 实用艺术作品的保护期。但1 9 6 7 年在斯德歌尔摩修订后，规定了成员国必须给予 实用艺术品的最低保护期限。具体的保护期限依成员国对实用艺术品的保护类型 划分而定。 也就是说，若成员国将外观设计划分为平面或立体设计时，则该外观设计受 到该国为设计和模型所提供的专门保护，而非版权法的保护，成员国可自行规定 登记要求和保护条件；外观设计的作者是若来自其他成员国，则可根据互惠原则， 享受被要求保护的成员国给予的设计和模型的专门保护。 倘若被要求保护的成员国没有对外观设计规定设计和模型的专门保护，则公 约要求成员国依据版权法将外观设计作为艺术作品来保护，其最低保护期限为作 品完成之时起二十五年。同理，根据互惠原则，来自其他成员国的外观设计的作 者，能要求被给予版权保护，最低保护期限为作品完成之时起二十五年。 2 中有关对外观设计的保护 就巴黎公约第一条对工业产权范围的界定可知，公约保护的对象包括外 观设计，强调的是国民待遇原则，即成员国国民在外观设计的保护上享受与本国 国民同样的待遇。成员国组成保护工业产权联盟，简称巴黎联盟。该联盟由三个 回巴黎公约第一条：奉联盟的建立工业产权的范围： 一、适用本条约的国家组成联盟，以保护工业产权。 二、工业产权的保护对象有专利