（民商法学专业论文）合同相对性规则例外的立法研究.pdf

合同相对性趣则例外的立法研究 中文攘要 在民法领域，合同之馈是一种摄主要的债，合同关系也是社会生活中大量存 在的重要的社会关系。在处理涉及合同问题的纠纷时，人们通常都要受一个非常 突出的纂础性的合同理论的影响和支配，这就是合同的相对性理论。然而，当资 本主义进入现代市场经济以后，随着经济的高速发展，商业贸易的空前繁荣，社 会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。此时如果仍然严守合同的相对性 规则，雀特定情况下势必影响到法律公平、正义的价值弱标在合同动态中的实现。 为了适应现实交易的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张 了合同的效力范匿，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越 宽，合同相对性理论也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性规则的例外情况。 本文首先以含同相对性规则为契入点，以合同棚对性规则例外的理论和各国 实践为发展脉络，从比较分析法、价值分析法、经济分析法及政策分析法四个角 度阐述合同相对性规则例外产生的台理性，进而又从合同第三人的角度，对第三 人享有的合同权利，承担的合同义务的性质、基础及依据进行深入探索帮研究， 进一步明晰了第三人利益合同、买卖不破租赁制度、债权人的代位权、德国的附 保护第三人作用之契约、法国的是终买受人直接诉权制度和美涸豹利益第三人担 保责任制度属于含同相对性规则例外的常见情形，第三人侵害债权、债的转让、 代理、第三人给付合同、债权人的撒销权、缔约过失责任、后合同义务和附随义 务不属于合同相对性规则例外的常见情形；最后，站在中国立法的角度，尝试蓿 对合同相对性规则例外的制度作出具体的评析，并进一步提出了以下四项立法建 议：在合同法总则中明确规定合同相对牲规员| j 的例外、合同法明确规定第三人利 益合同、设立具有保护第三人作用的合同制度及放宽债权人行使代位权的条件， 从两使我国合同法律制度和社会生疆保持一种良性甄动关系。 关键词：合同相对性，合同栩对性规则的倒外，合同关系中的第兰人，立 法建议 a s t u d y o nt h ei a w m a k i n ga ft h ee x c e p t i o na f c o n t r a c t u a ir ：e l a t i v j t yr u i e a b s t r a c t ：t h ec o n t 瞅u a ld e b ti st h em a i nd e b ti nc i v i ll a w 觚dt h e c o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pi sa i li m p o n 柚t 如dw i d e l ye x i s t e n ts o c i a lr e l a t i o 璐h i p h 1t h e p 似瑚s0 fd e a l i n g 、) i ，i t hd i s p u t e sc o n c e m e dw i t hc o n t r a c t ，p e o 讲e a r e u s u a l l y i n f l u e n c e d 锄dd o m i n a t e db yav e r yp r o 【1 1 i n e n ta n db a s i cc o n t r a c t u a lr u l e ，w 址c hi s c a l l e dt h et h e o 巧o fc o n t r a c t u a l r e l a t i v i t y h o w e v e r w h e nc 印i t a l i s me n t e r e dt h es t a g e o fm a r k e t i n ge c o n o m y ，w i t hr a p i de c o n o m i c 黟o 、矾h ，c 0 忸m e r c i a lt r a d ei sn o u r i s h i n g 雒n e v e rb e f o r e ，w h i c hi m p o s e sac h a l l e n g ef o r t h es o c i a lf u n c t i o n so fc o n t r a c t a tt h i s t i 】皿e ，i fw es t i l ls t r i c n yf o l l o wt h ec o n t r a c t u a lr e l a t i v i t ym l e ，t h er e a l i z a t i o no fl e g a l e q u a l i t y 觚dj u s t i c ew i l lb ee 骶c t e di ns p 晒f i cs i t u a t i o n s bo r d e rt 0a d a p tt ot l l e n e e d so fl a w a n di m p r o v et h ee f f i c i e n c y0 fs o c i a le c o n o m i c a l0 p e r a t i o n ，e v e r yc o u n t r y i n 也ew o d dh a se n l a r g e dt h es c o p eo fc o n t r a c t u a lv a l i d i t yi ns o m ew a y w h i c h r e 丑e c t e di n l e 酉s l a t i o n 锄dj u s t i c c ：t h es o 叩e0 ft h e 删p a r t yi n f l u e n c e db y c 0 n t r a d u a lv a l i d i t yi sm o r e 锄dm o r ew i d e ，a i l dt h et h e o 巧0 fc o n t r a c t u a lr e l a t i v i t yi s a t t a c k e d 伊a d u a l l ya n dm 锄ye x c e p t i o n s0 fc o n t r a c t u a lr e l a t i v i t yo fm l e se m e 唱e a tt h ev e 巧b e 酉皿i n g ，t h j se s s a yt a k e sc d n t r a c t u a lr e l a t i v i t ya sap o i n t0 f p e n e t r a t i o n ，t h et h e o r i e sa n dp r a c t i c eo nt h ee x c e p t i o no fc o n t r a c t u a lr e l a t i v i t yn l l e so f d i 骶r e n tc o u n t r i e sa si t sd e v e l 叩m e n tv e n a t i o n ，a n dd e m o n s t i a t e st h er a t i o n a l i t y0 ft h e e x i s t 曲c eo fe x c 印t i o no fc o n t r a c t l l a lr e l a t i v i t yr i l l ef r o 啦f 加rd i 妇f e r 朗t 卸醇e s ： c o m p a r a t i v ea 1 1 a l y s i s ，v a l u ea n a l y s i s ，e c o n 伽：l i ca n a l y s i s 锄dp o l i c ya i l a l y s i s t h e nt h e e s s a yd e m o n s t r a t e st h ec o n t r a c t u a li i g l l t s t h a tt h et l l i | d p a n ye n j o y s ，龃df i l n h e r e x p l o r e st h en a t u r e ，b a s j s 弱w e ua sf b u n d a t i o n0 ft h e0 b l i g a t i o no ft h ec o n t r a c t 缸脚 t h ea n g e lo ft h et h j r dp a n y i l la d d i t i o n ，m ee s s a ym a k e sd e a rt h a tt h ec o n t r a c to fm e t h i i d p a r t yi n t e r e s t s ，t 砌s a c t i o n w i t h o u t d e s t r o y i n g t h er e n t a l s y s t e m ， t h e s u b r o g a t i o n ，sr i 曲t so fc r e d i t ，t h ea g 弦锄c n to fp r o t 喇i n gt h et h j r dp a r t yi ng 锄卸， t h er i g h to fa c t i o nf o rf i n a lv e n d e ei na 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进行研究) 。就是从这点出发，笔者参阅了大量资料，觉得有必要对合同以外 的第三人相对于合同的权利和责任关系进行深入的研究，只有这样，我们才 能给合同相对性规则例外以准确的定位。本文的研究主要采取理论与实践相 结合方法，即注重在理论上对合同相对性规则例外进行论证，又充分注重社 会实践的现实要求，力求使理论探讨具有实践价值。同时，笔者兼采比较法 研究方法，尽力把两大法系及我国的学理论述及实践做法加以详细的介绍与 对比，从而使本文的观点能植根于较宽广的理论视野基础上。 笔者的写作思路如下：第一章是从合同相对性规则例外的比较分析法、 价值分析法、经济分析法、政策分析法四个角度阐述，其目的在于论证合同 相对性规则例外产生的合理性。第二章着重研究合同相对性规则例外的内涵 及判断标准，为后文辨别合同相对性规则的真正例外奠定基础。第三章对合 同相对性规则例外的现象进行探讨，目的在于揭示出真正的例外表现类型和 虚假的例外表现类型。第四章是笔者就我国合同相对性规则例外在合同法方 面存在的问题进而提出的一些立法建议，由此也表明本论文的实践意义之所 在。其中，第二章和第四章是本文的难点和重点。 合同相对性规则例外的立法研究 第一章合同相对性规则及其例外的产生 合同相对性规则概说 ( 一) 起源性分析 合同相对性规则源于罗马法“债的相对性 原理。在罗马法中，债被称 为“法锁 ，即“债是当事人得请求他人为一定给付的法锁，“债是一种迫使 我们必须根据我们城邦的法律履行某种给付义务的法律约束 。u j 后来深受罗 马法的影响，大陆法系各国一般均承认债的相对性规则。如法国民法典、德 国民法典对此均有明文规定。在英美法系，合同相对性规则肇始于1 8 6 1 年的 t w e e d l e v a t k i n s 案，该案中原告要娶被告的女儿为妻，被告答应原告的父亲 会给原告一笔嫁资，双方因此而诉讼，法院判决：原告不是合同的当事人， 无权以被告与原告父亲的合同为依据提出请求。【2 j 此规则最终确立于1 9 世纪。 我国合同法虽未明文规定合同相对性规则，但这一重要规则的具体内容却散 见于合同法及其他相关法律规定中。可见，无论是大陆法系国家、英美法系 国家还是我国，都在合同法领域确立了合同相对性规则( 在大陆法系通常也 称为债的相对性) 。 ( 二) 概念性分析 所谓合同的相对性，就是合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同 关系以外的第三人不产生法律约束力。该规则包含两层含义：其一是除合同 当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；其二，是除合同当事 人外，任何人不必承担合同上的责任。 我国大多数学者将合同相对性规则的内容解释为合同主体的相对性、合 同内容的相对性、合同责任的相对性三个方面。合同主体的相对性是指合同 关系只能存在于特定主体之间，只有合同当事人一方才能向另一方当事人依 据合同提出请求或诉讼。合同内容的相对性是指除法律、法规另有规定外， 只有合同当事人才能享有特定合同所设定的权利和义务。基于此项原则，仅 债权人得向债务人请求履行给付义务或附随义务，其他第三人在合同上既不 享有权利，也不负担义务。合同责任的相对性是指合同中违约责任的相对性， 违约责任仅能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人不负违约责 任。 【1 】彼得罗彭梦得罗马法教科书中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第2 8 4 页 【2 】f 可宝玉英国合同法。中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 0 9 页 2 合同相对性规则例外的立法研究 二、合同相对性规则例外产生的合理性 合同相对性规则，作为合同制度的奠基石，一直为各国所奉行。但随着 社会的发展，合同相对性规则本身的缺陷也不断的暴露出来。基于此，“在不 同的历史阶段，由于经济现实、社会生活的客观要求，各国法制都在承认合 同相对性规则的前提下，对个别的例外情况予以认可，以此为手段达到扩张 合同效力范围的目的。【3 】此处所谓的“例外 ( 也有学者将其称为合同相对性 规则的突破) ，究竟由于什么原因而产生? 是否具有产生的合理性? 合同相对 性规则的例外是各种因素综合作用的结果，本文将从比较法、经济性、价值 性、政策性的角度对合同相对性规则的例外进行分析，试图从多方位寻找合 同相对性规则例外产生的合理性依据。 ( 一) 7 比较法分析 合同相对性规则的例外是必然的，但例外却并非始自今日。早在罗马法 创建这个规则的同时，就承认存在例外。比如，在罗马法时就承认这样一种 例外，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确的说当向第三人给付是一 种本来就应该由缔约人履行的合同时，合同当事人为第三人缔约是有效的。 如赠与、誓愿和对诚实的许诺。至于在现代合同法中这种例外更是比比皆是。 大陆法系国家当然承认这种例外，在现代的产品责任法中，允许消费者对与 其无合同关系的生产者或销售者提起诉讼。法国称“直接诉权”，德国称“附 保护第三人作用的契约。同样，英美法系国家在承认合同相对性的同时也存 在很多例外。比如，合同相对性不适用于承诺付款给第三人的保险合同、信 托合同。又如，在委托人以明示或者暗示的方式同意受托人与第三人订立的 合同中，委托人受该合同所适用的免责条款的制约。特别是在产品责任领域， 为了充分保护广大消费者的利益，英美国家的合同相对性规则的例外更是明 显。如美国统一商法典第2 3 18 条规定：“买方的明示担保或默示担保延 及买方家庭的任何自然人或买方家中的客人，只要可以合理设想上述任何人 将使用或消费此种货物或受到影响，并且上述任何人因卖方违反担保而受到 人身伤害。 可见，无论是合同相对性规则产生之初还是现代各国的立法实践都对合 同相对性规则作出了例外的规定，只有这样，才能达到既坚持合同相对性规 则又与时俱进的合理目标。 ( 二) 价值性分析 【3 墚慧星民商法论丛( 第十二卷) 法律出版社，1 9 9 9 年版，第3 5 5 页 3 合同相对性规则例外的立法研究 合同相对性规则建立以来，公平和正义是对合同相对性规则提出的最大 挑战。正义是法的实质内容和根本宗旨，正义观指导并且影响着法律的制定 和实施，“社会正义观念的改进和变化，常常是法律改革的先驱。 当人们的 正义观念发生变化的时候，人们就会觉得按照旧的正义观念制定和实施的法 律是不合理的，就必然会要求按照新的正义观念制定新的法律，从而推动法 律的变革和发展。l 4 j 合同相对性在实践中并未能充分体现社会正义的要求，它不考虑当事人 之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公 正的现象。因而，由严格的合同相对性规则发展到合同相对性规则的例外， 体现了法律从保护合同当事人利益为中心到以保护社会利益为中心的转变， 也体现了对合同自由原则的限制。合同相对性规则的例外情形使合同的相对 效力在某些情形下得以突破，使合同效力涉及到合同关系之外的第三人，这 正是为了实现社会实质正义的需要，以平衡社会各方面的利益。 可见，随着社会生活和人们价值观念的不断变化，法的实质正义也随之 改变，优先保护合同之外的第三人这一群体的利益正是当代社会新型正义观 的重要内容。 ( 三) 经济性分析 众所周知，当两种相互对立的利益发生冲突的时候，法律保护的侧重点或 法律的价值取向取决于多重因素，但最根本的是经济发展的客观需要，以及 体现一种社会经济制度的基本要求。古典契约法时期，经济基础是简单商品 经济，交易单一、封闭，经济活动的种类、方式、空间和频率还相当有限， 合同与第三人发生关系的情形并不多见，合同相对性理论及制度能满足当时 经济生活的要求，能解决当时绝大多数的合同纠纷。但是，进入2 0 世纪以来， 随着现代社会经济生活日趋复杂化，第三人介入合同的情形大幅度上升，合 同相对性规则已经不能涵盖合同法的全部了。至此，合同相对性规则的例外 在新的社会经济条件下也获得了巨大的生机。 另外，合同相对性规则的例外获得了经济分析法学上的有力支持。经济 分析法学家运用成本一一收益分析法判断交易是否有效率。社会资源具有稀 缺性，资源配置上的效率优先原则要求优化资源配置，促进资源由低效率利 用向高效率利用转变。无论是属于经济基础范畴的资源，还是属于与当事人 权利相关的法律资源，都要按照收益最大化的规律和原则进行配置。关于合 同当事人和第三人的利益冲突，存在着两种配置方案：一是让合同当事人的 【4 】林嘉合同相对性的突破由一条司法解释引发的思考正保教育论坛网 4 合同相对性规则例外的立法研究 权利义务对抗第三人的权利义务；二是让第三人的权利义务对抗合同当事人 的权利义务。下面将运用收益最大化的评价标准以第三人利益合同为例对这 两种方案进行比较分析和选择。 首先，从第三人利益实现的角度分析，后者是最佳方案。实现第三人的 利益对合同当事人的缔约利益有着直接的影响，同时对稳定合同关系，促进 权利义务的流转都将产生较大的影响。在第一种方案下，只能是债务人应债 权人的请求履行给付或转移登记标的物的义务，然后再由债权人将此利益转 移或登记于第三人，这就极大的造成了社会经济资源的浪费，不仅手续复杂 或需重复支付登记费用，而且第三人的合法利益也无法得到最大程度的实现。 当然，笔者不排除债务人履约的可能性，但其发生的概率要小的多。如果采 取第二种方案，第三人基于合同的请求权，可以要求直接债务人履行给付或 转移登记标的物的义务，这不仅达到了消灭债务人与债权人之间义务的效果， 还可以保证第三人按合同中约定的利益得以实现，而且免去了手续上的麻烦 且省去了重复登记的费用。可见，其收益的稳定性也明显强于第一种方案。 其次，从诉讼资源和诉讼当事人的精力耗费的角度分析，后者是最佳方 案。第一种方案，第三人的利益无法顺利实现时，只能由第三人对债权人起 诉，再由债权人对债务人起诉，要求合同当事人履行合同或者承担违约责任。 而且债权人的诉讼请求，也只能是针对自己的损失提起救济，而无权为第三 人的利益损失寻求救济，甚至在许多时候，为第三人利益的合同，债权人并 未遭受任何损失，根本就不会向法院提起诉讼。这就造成社会经济资源的浪 费，不仅合同债权人的利益无法全部实现，而且第三人的合法利益也都无法 得到最大程度的弥补。此外，第三人若是由众多主体构成，若一一诉及法院， 将造成诉讼资源的严重浪费。我们经常看到有关判决书中第三人作为原告的 数量高达几十个，其耗费的精力姑且不算，第三人预期利益的损失更加无法 估量。第二种方案，第三人的利益无法顺利实现时，第三人不需要通过合同 当事人即可以直接诉至法院，要求承诺人履行债务，显然只涉及一个诉讼( 甚 至无需通过诉讼) ，这就在一定程度上节省了诉讼资源，也相应减轻了法院的 诉讼负担。而且，原告仅为第三人一方，其在精力上的耗费当然要小于第一 种方案中众多第三人分别起诉的总体耗费。 根据诉讼中第三人的制度，法院在审理某些合同纠纷时，将合同当事人 以外的第三人列入诉讼当事人，可以突破合同相对性规则的限制，判令第三 人直接向原告承担违约责任。这在某些情况下，可以简化诉讼程序，彻底解 决彼此有联系的纠纷，加强对债权人的保护，防止法院对同一问题作出相互 矛盾的判决，也便于诉讼，减少讼累，节约人力、物力、财力和时间。 最后，从合同当事人恶意串通的可能性的角度分析，后者是最佳方案。第 5 合同相对性规则例外的立法研究 一种方案，债务人不按照合同的约定向第三人履行合同，而使第三人的利益 落空，由于第三人的利益直接依赖于合同约定而产生，债权人就很容易与债 务人恶意串通，阻止第三人利益的实现。而在第二种方案中，由于突破了合 同的相对性，允许第三人直接向合同的债务人请求履行合同，甚至可以以自 己的名义起诉合同的当事人。可见，采取第二种方案，可以将合同当事人恶 意串通的风险降至最低，效益也最大。 可见，无论从经济基础的决定作用还是经济分析法学家关于成本一一收 益的角度，合同相对性规则的例外都有其产生的合理性。 ( 四) 政策性分析 侧重保护弱势群体权益的立法政策是合同相对性规则例外的直接原因。 承租人之于出租人、消费者之于商品生产者一般情况下均属交易的弱者。若 此时再恪守源于契约自由的合同相对性规则，而忽视其地位不平等、信息不 对称的前提，必然造成实质上不公正的结果。现代民法理论将传统利益分解 为所有利益、资本利益与生存利益、公共利益等，这些利益相互冲突时，应 以后者的利益优于前者的利益。承租人、消费者的利益主要是生存利益，即 满足广大人民群众基本生活需要的利益；出租者、生产者、销售者的利益属 于资本利益，即以获取一定资本收益为目的，当二者发生冲突时，法律自然 应当优先保护弱者的生存利益。因此，“买卖不破租赁 ，“消费者对生产者的 直接诉权 等制度便突破合同相对性规则的束缚应运而生。由此，现代民法 “由契约到身份，由抽象人格到具体人格的回归趋势在此处得到了最好的演 绎，即在寻求保护弱势群体权益的独立价值取向上取得了很大的进步意义。 6 合同相对性规则例外的立法研究 第二章合同相对性规则例外的涵义界定 一、目前有关合同相对性规则例外的研究现状 科学界定合同相对性规则例外的涵义，把握合同相对性规则例外的范围， 对了解合同在多大程度上影响社会利益、完善立法对第三人的利益保护及责 任追究有极其重要的意义，同时能指导司法实践中对合同当事人以外的第三 人的裁判。目前关于合同相对性规则的例外，各国法学理论对其有不同的认 识。 ( 一) 国外立法研究现状 国外理论学说普遍未对合同相对性规则的例外进行定义，但国外立法对 合同相对性规则的例外在有关条文中有所反映。如法国民法典第1 1 6 5 条 规定：“契约仅在缔约当事人之间发生效力；契约不得损害第三人，且仅在第 1 1 2 1 条规定的情况下始得使第三人享受利益。”第1 1 2 1 条规定：“一人为自己 与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的约款， 作为该契约或赠与的条件 意大利民法典第1 3 7 2 条第2 款规定：“契 约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。 由于受到西方民法思潮的冲 击，在日本民法上，合同相对性规则也产生了若干例外。由于诚实信用原则 在日本民法上的确立，1 9 6 0 年前后，“以前从未出现的新倾向的判例登场了， 即契约责任的扩大潮流。【5 】在现代日本民法上，如租赁合同的解除限制性规则， 承认租赁契约关系不受租赁物买卖关系变动的影响，这也是合同相对性规则 的例外表现。 在英美法中，合同相对性规则存在很多例外的规则。如“合同相对性原 则不适用于承诺付款给第三者的保险合同、信托合同 ，“在委托人以明示或 默示的方式同意受托人与第三者订立的合同中，委托人受该合同所包含的免 责条款的约束。【6 】为了充分保护消费者的利益，英美合同法在消费者领域使 得合同相对性规则的例外得到了极大的发展。美国统一商法典第2 3 1 8 条创设了“利益第三人担保责任，该条规定“出卖人明示或默示之担保责任 亦及于买受人之家庭，共同居住者、其家中之客人，若可合理期待此等自然 人会使用、消费或受商品影响，而其人身因担保义务之违反遭受损害。出卖 人不得排除或限制本项之适用。在英国法上，为促进交易活动，在坚持合同 相对性理论的前提下，英国法院的判例，在国际贸易、信托及保险等方面逐 【5 i a 】内田贵胡宝海译现代契约法的新发展与一般条款载于粱慧星主编的民商法论丛( 第二卷) 法律出版 社，1 9 9 4 年版，第1 3 2 页 【6 】王利明论合同的相对性中国法学1 9 9 6 年第4 期，第4 2 8 页 7 合同相对性规则例外的立法研究 渐设有若干例外规则。 ( 二) 我国理论研究现状 我国一些学者通过对大陆法系和英美法系各国法律制度的研究，也多以 阐述合同相对性规则例外的范围对其进行界定：有的学者根据新自然法学派 理论将合同相对性规则的例外归纳为第三人侵害债权、涉他契约、附保护第 三人合同的契约、租赁权的物权化、披露制度等五方面。l7 j 有的学者主张合同 相对性规则的例外包括合同的转移、代理、有关土地的合同、信托、保险、 第三人利益合同、利益第三人担保责任。【8 j 有的学者认为合同相对性规则的例 外包括为第三人利益的合同、债权保全制度、租赁权的物权化、第三人侵害 债权、附保护第三人作用之契约、利益第三人担保责任等。【9 j 有的学者提出债 之效力范围可以及于第三人的变化表现为：第三人侵害债权、附保护第三人 作用之契约、利益第三人担保责任、第三人利益契约、租赁权之物权化、保 证人、债的保全涉及的第三人、债的转移涉及的第三人。l 1o j 有的学者将债的 保全、第三人利益合同、买卖不破租赁、附保护第三人作用之契约、第三人 侵害债权等制度都纳入合同相对性规则的例外。还有的学者从当事人的角度 出发，分为广义的合同相对性规则的例外和狭义的合同相对性规则的例外。 所谓广义的合同相对性规则的例外是指基于合同的存在以及法律之规定，合 同当事人对第三人享有的权利或承担的责任，至于这种权利或责任的性质如 何则在所不问；狭义的合同相对性的例外是指合同当事人以外的当事人依法 律规定或合同约定享有合同请求权或承担合同责任。u l j 此外，还有的学者从合同相对性规则例外的内涵分析出发，从三个首要 的角度即第三人享有的权利性质、第三人请求权的基础、请求权的依据，提 出了合同相对性规则例外的定义。认为其内涵应是：“按照法律规定，合同之 外的第三人基于他人合同而产生的对合同当事人的独立请求权，或应对当事 人承担独立的义务和责任。l l j 综述目前关于合同相对性规则例外的涵义的研究现状，笔者认为采外延 分析和从当事人角度界定并不可取，而比较赞成从内涵的角度来把握合同相 对性规则的例外。理由在于：一是学者们多采用外延分析法界定合同相对性 规则例外，这些研究并未厘清其所列举的各类情形与合同相对性的关系。究 【刀曾新明，李小华论合同相对性及突破广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 年( 增刊) ，第2 1 页 【8 】高尔森 第“条之“漏洞”的创设性补充中国民事法律网，2 0 0 r 7 年9 月7 日 1 2 合同相对性规则例外的立法研究 按照法国民法典第1 1 6 5 条和第1 1 2 1 条的规定，第三人的权利来源 于合同当事人之间的合同约定。如前所述，第三人享有权利、承担义务的基 础是合同，这是个大前提。如果根本没有任何一个与第三人有关的合同存在， 第三人无论如何不可能向他人提出合同请求。从这个意义上说第三人之所以 享有权利承担义务，仍然离不开合同当事人的意思，即合同是一个必备的客 观事实要件。但是，光有合同还不足以表明第三人享有权利、承担义务，这 里的合同约定必须是当事人在不违反法律的强制性规定的前提下，依据合同 自由原则为第三人约定的合同权利义务。此处的“约定不破除法定，强化了 对第三人利益的保护，而不是法律在肆意干涉合同当事人的自由。 2 、以法律规定为依据 现代市场经济，社会交易越来越复杂，市场风险也越来越大，当合同与 第三人发生某种关系时，若法律禁止赋予第三人一定的权利，这不仅会违背 合同自由原则，更重要的是造成了交易过程中弱势群体的利益难以保护的尴 尬，正是基于保护当事人的权利和实现社会公平的考虑，各国立法往往由法 律直接规定第三人享有一定的权利或承担一定的责任，而不必依赖于某个当 事人有无此约定。这应是合同相对性规则例外中最典型的做法。如意大利 民法典第1 3 7 2 条第2 款规定：“契约仅在法律规定的情形内对第三人产生 效力。澳门民法典第4 0 0 条第2 款规定：“仅在法律特别规定之情况及条 件下，合同方对第三人产生效力。 需强调的是由于合同相对性具有“内容的 相对性 这一特点，此处法律直接规定的第三人享有的权利、承担的义务， 必须是享有合同权利，承担合同义务，否则超过了合同内容而使第三人享有 了合同内容以外的权利或承担了合同内容以外的义务，就不能称为合同相对 性规则的例外了。 因此，第三人权利义务应当来源于合同约定或法律规定两种情况，这可 作为衡量某一制度是否合同相对性规则例外的第三个标准。 1 3 合同相对性规则例外的立法研究 第三章合同相对性规则例外的范围考察 根据上文所确定的判断标准，笔者对目前学者们主张的合同相对性规则 的例外加以考察，将不属于合同相对性规则的例外排除在外，区分出真正的 合同相对性规则的例外制度，从而确定合同相对性规则例外的范围。 一、并非合同相对性规则例外的常见情形 ( 一) 第三人侵害债权 第三人侵害债权理论的产生在大陆法系是本世纪发展起来的，在英美法 系也仅有1 0 0 多年的历史。关于侵害债权的概念，各国立法普遍缺乏规定， 但该制度本身却多有体现。一般认为，第三人侵害债权是指债的关系以外的 第三人故意实施或与债务人恶意串通实施旨在侵害债权人债权的行为，并造 成债权人的损害。【1 6 】第三人侵害债权理论的产生拓宽了侵权行为法保障的权 益的范围，并促使侵权法和合同法的联系更为紧密。由此，很多学者将第三 人侵害债权视为合同相对性规则例外的重要内容。1 1 7j 而笔者认为，“债权虽为 相对权，而相对权并非不容有不可侵性，就世界各国的经验来看，都将此制 度归入侵权法的范畴，第三人应承担的是侵权责任而不是违约责任。如法国 民法典、德国民法典、台湾民法也有如此规定。而且债权虽为一种相对权， 依然可成为侵权行为的客体，只是其构成要件较其他侵权行为更为苛刻，就 第三人侵害合同之债而言，原合同的效力仍是在合同缔约方之间，债权人无 权请求第三人履行合同上的义务与承担违约责任，只能基于侵权规则要求第 三人承担侵权责任，所以第三人侵害债权自然不是合同相对性规则的例外。 ( 二) 债的转让 债的转让在此仅指合同债权的让与、合同债务的承担与合同权利义务的 概括承受。债权让与是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利全部 或者部分转让给受让人，由受让人单独或者与原债权人共同享有债权。债务 承担是指债务人经债权人同意，将合同义务全部或者部分转移给承担人，由 承担人单独或与原债务人共同履行义务，承担责任。合同权利义务的概括转 移是指债权、债务的主体和内容的整体变更。 根据合同法的一般理论，债的转让的上述三种情况均属于债的主体的变 更，即以新债权人代替旧债权人，或以新债务人代替旧债务人，原债务人或 【1 6 】王利明违约责任论中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 6 7 页 【1 7 】林伟斌英国合同立法新动向及其启示国际经贸探索，2 0 0 1 年第4 期， 1 4 合同相对性规则例外的立法研究 债权人退出债权债务关系。受让人享有合同权利、承担合同责任，是以合同 当事人的身份而非以第三人的身份，因此债的转让不属于合同相对性规则的 例外。至于退出一方以第三方的身份加入到合同诉讼中来，是基于合同诉讼 的需要而非合同相对性规则例外的作用而为。因此，债的转让并非合同相对 性规则例外的情形。 ( 三) 代理 在大陆法系，代理是指代理人以被代理人的名义为法律行为，产生的法 律效果直接归属于被代理人，代理人并不享有任何权利义务。英美法系则按 代理人是否告知相对人被代理人的存在，将代理分为显名代理与隐名代理。 显名代理的含义等同于大陆法系中代理的含义。而比较难以理解的是隐名代 理。英国法中l l o y d 勋爵作出如下总结：“1 、基于代理人在授权范围内以本人 的名义签订的合同本人可以起诉或被诉。2 、代理人必须以本人名义定约。3 、 未披露本人的代理人也可以根据合同起诉或被诉。4 、第三人对于代理人的抗 辩可以对抗本人。5 、合同的条款，可以明示或暗示，排除本人的诉权，或承 担被诉责任。合同本身或合同环境可以表明代理人是真正的唯一的本人 l l 引。 各国法律对隐名代理基本都规定了委托人的介入权和第三人的选择权。我国 合同法第4 0 3 条也作了相应的规定。在隐名代理中，受托人因第三人的 原因对委托人不履行义务或受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的不 同情况下，使得委托人享有了介入权和第三人享有了选择权。但这正表明隐 名代理并未违反合同相对性规则。理由如下：我们可以看到从披露前到披露 后，产生两种截然不同的合同关系。披露本人前，代理人以自己的名义与他 人订立合同关系，代理人此时为真正意义的合同当事人。而披露后为了充分 保障“隐藏 的委托人，赋予其介入权；为了保障第三人合法权益赋予第三 人选择权。委托人的介入与否和第三人行使选择权与否，并非是一种合同权 利的扩张，而是对基于以代理人为本人与第三人签订的合同以及披露本人后 合同关系转化为显名代理情形下两种合同关系的不同取舍。行使介入权和第 三人选择委托人的情形下，相关当事人则遵循的是代理理论，而未行使介入 权( 由代理人继续依原合同行使权利) 或选择代理人为相对人则原合同关系视 为未发生变化。因而我们可以认为隐名代理关系下，依据的是对不同的理论 关系的取舍，虽然各方当事人权利、责任关系会发生变化，但这并非因相对 性理论的突破所引起的，因而并非是一种例外情形。 ( 四) 第三人给付合同 【1 8 1e w 卸m d 【e n d r i c k c o n t r a c t k l w ：t e x t ，c a sa n d 哪t e r i a l s o x f b r du n i v e f s i t ) rp 犯鹤，2 0 0 3 ，p 1 1 8 1 1 5 合同相对性规则例外的立法研究 由第三人给付的合同又称为第三人负担的合同，是指以第三人的给付为 目的的合同。一般情况下，合同是当事人自己履行的，但是只要不违反合同 性质和合同约定，也可以由第三人代债务人履行合同。第三人给付合同设立 的目的就在于方便合同的履行，提高合同履行的效率和质量，并充分体现尊 重当事人意思自治的精神。第三人并非合同当事人，既不享有权利，也不承 担合同义务，更不会承担合同责任，第三人的地位仅是合同履行中的辅助人。 故而，第三人给付合同不属于合同相对性规则的例外。 ( 五) 债权人的撤销权 债权人的撤销权源于罗马法，又称废罢诉权，是指债权人对债务人所为 的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。实质是法律赋予债权人维 护其债权的一种权利。法国民法典、日本、台湾都有类似规定。我国合同 法第7 4 条也规定了撤销权的内容，与西方国家的有关规定基本相同。 债权人的撤销权的行使确实会涉及到次债务人( 即债务人的债务人) 的 行为或财产，严重干涉了债务人与次债务人之间的法律行为，但仔细分析可 知：虽然相对于债务人与其次债务人之间的合同而言，债权人是第三人，但 此时债权人享有的是请求撤销权，即请求法院撤销债务人和次债务人间的合 同行为，使之无效的权利，而不是合同中请求履行的权利。因为债务人与次 债务人之间的合同无论其具体内容如何，都不可能有请求撤销权。因此可以 断定债权人的撤销权不是合同相对性规则的例外。 ( 六) 缔约过失责任、后合同义务和附随义务 缔约过失责任是指当事人因自己过失至合同不成立时，对信其合同为有 效的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。后合同义务是指当事人在合 同权利义务终止后遵循诚实信用原则，根据交易习惯应当履行的通知、协助、 保密等义务。附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生 的为保障债权人给付利益的实现之义务。 缔约过失责任是依据合同法而成立的责任，但却不是依据合同本身而产 生的责任。它的基础不是有效合同的成立，而是合同法的直接规定。因此， 与违约责任不同，缔约过失责任是一个不以契约有效成立为前提的新型合同 责任。缔约过失责任以当事人之间存在交易关系为基础，并以法定的缔约过 程中的诚实信用义务为前提。后合同义务和附随义务与缔约过失责任相同， 都是诚实信用原则发挥作用的体现。这些义务导源于诚实信用原则，虽然超 越了一般合同义务界限，但是仍然符合合同的特性和本质要求，是对合同内 1 6 合同相对性规则例外的立法研究 涵的深化和发展，不能理解为合同相对性规则的例外。 二、属于合同相对性规则例外的常见情形 根据上述合同相对性规则例外的判断标准，结合国内外的学说和司法实 践，笔者认为合同相对性规则例外的常见情形有以下几种。 ( 一) 第三人利益合同 第三入利益合同有多种称谓，如“为第三人利益的合同”、“第三人给付 之契约，也有人称之为“利他契约，系民法理论中“涉他契约 之一种。 名称虽不同，但此类合同的本质都是指合同当事人通过合同约定赋予他人一 定的利益