（国际法学专业论文）海运保函法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 海运保函( l e t t e ro fg u a r a n t e e ，l e t t e ro fi n d e m n i t y ) 是一种出现在 航运实务中的单证。它的出现和适用一直是人们理论上和实践上关注的焦点，一 方面，海运保函的出现给国际贸易带来极大的便捷和经济价值，它对贸易和航运 的顺利进行起着“润滑剂 的作用。另一方面，保函的存在又对传统的国际贸易 秩序产生了强烈的冲击，尤其体现在对提单的信任度和安全性下降，并为贸易欺 诈提供了可乘之机，阻碍了航运秩序的有序进行。近年来学术界和实务中对海运 保函的有关问题产生了很多争议。因此，笔者认为，有必要对保函做出系统的研 究。 本文主要讨论了保函的性质及效力，保函给相关各方带来的风险及对策，保 函的法律适用等几个问题。采取的是比较分析的方法，结合各国的法律规定和实 践进行研究。 本文从保函的产生、存在、发展的现实土壤入手，先简单介绍一下保函的基 本内涵，着眼于保函存废的利弊权衡，重视保函在国际贸易与海事运输中的经济 价值，从民法的角度对其存在的合理性和不合法性进行探讨。本文的重点在于对 保函效力的分析，保函的效力一直是实践中关注的焦点，对于其效力，由于立法 上的不完善以及对保函认定的不一致性，不仅外国法院有不同的主张和判例，我 国法学界和航运界也各执一说，莫衷一是。至今，国际间没有统一的认识，令其 在法律上的效力受到很大程度的怀疑，并对提单的信誉及航运、贸易的正常秩序 产生了一定的不利影响。对效力的认定是保函发展的基础，本文结合各国的理论 和实践以及汉堡规则的规定，对航运实务中经常出现的几种保函具体问题 具体分析。本文的另一个重点在于对保函在实践中可能给各方带来的风险进行研 究，并提出相应的对策，以求防范风险，更好的在实践中应用保函。 本文最后关注的是海运保函的未来发展趋势，并根据保函在我国法律上的空 缺，试图努力构想完善的保函立法，以求扬长避短，使海运保函更好地促进国际 贸易和海运事业的发展。 关键词：保函；法律性质；法律效力；风险；立法建议 英文摘要 r e s e a r c ho f l e g a li s s u e sr e l a t i n gt om a r i n el e t t e ro fi n d e m n i t y a b s t r a c t l e t t e ro fi n d e m n i t yi sak i n do fd o c u m e n ti ns h i p p i n gp r a c t i c e t h ea p p e a r a n c ea n d a p p l i c a t i o no fl e t t e ro fi n d e m n i t yi ns e at r a n s p o r t a t i o nh a v eb e e nt h ef o c u so fp e o p l e s a t t e n t i o na n dc o n s i d e r a t i o ni ns e at r a n s p o r t a t i o nt h e o r ya n dp r a c t i c e i no n er e s p e c t ，i t b r i n g sg r e a te f f i c i e n c ya n de c o n o m i cv a l u e t oi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，i tl u b r i c a t e st h et r a d e a n ds h i p p i n gd e v e l o p m e n t i na n o t h e rr e s p e c t ，i tc a u s e sd i s o r d e rt ot h ei n t e r n a t i o n a l t r a d e ，e s p e c i a l l yt h eu n b e l i e v a b l ea n du n s a f eo fb i l lo fl a d i n g ，a n dm a k e sc h e a t i n g c o n v e n i e n ti nt r a d e ，s ot h e r ea r eal o to fd i s p u t ea b o u tl e t t e ro fi n d e m n i t yi nt h e o r ya n d p r a c t i c e d u et ot h e s er e a s o n s ，t h ea u t h o rr e a l i z e st h a ti t i sn e c e s s a r yt od os o m e r e s e a r c hw o r ko ni ti nas y s t e m a t i cw a y t h ea r t i c l ef o c u s e so nt h ef o l l o w i n gi s s u e s ：t h en a t u r ea n dv a l i d i t yo fl e t t e ro f i n d e m n i t y , t h er i s k ，s u g g e s t i o no fc h i n am a r i t i m ec o d e t h e s ei s s u e sa r ea d d r e s s e di n d i f f e r e n tw a yi nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，w h e t h e rb yl a wo rb yp r a c t i c e s s ot h ea r t i c l e d e s c r i b e st h e s ei s s u e sa c c o r d i n gt om a n yc o u n t r i e s ，l a w sa n dp r a c t i c e sb yc o m p a r i s o n t h ea r t i c l eb e g i n s 诵也l e t t e ro fi n d e m n i t y sb a c k g r o u n d ，f i r s tb r i e f l yi n t r o d u c et h e c o n c e p to fl e t t e ro fi n d e m n i t y ，n e x tt h ec o m m o nk i n do fl e t t e ro fi n d e m n i t yi np r a c t i c e ， w e i g h i n gi t sa d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g e ，t h ea u t h o rp u t se m p h a s i so nt h ee c o n o m i c v a l u ei ni n t e r n a t i o n a lt r a d ea n ds e at r a n s p o r t ，d i s c u s si t sr e a s o n a b l ea n di l l e g i b l e t h r o u g ht h ec i v i ll a w t h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i sa r t i c l ei st h ev a l i d i t yo fl e t t e ro fi n d e m n i t y , d i f f e r e n tc o u n t r i e sh o l dv a r i o u ss 协d p o i n t so nt h i s q u e s t i o na n ds of a rt h e r ei sn o ta g e n e r a lc o n c l u s i o no ni ti ng l o b a ls p h e r e t h i sl e a d st ot h eu n b e l i e v a b l eo fb i l lo fl a d i n g a n db a di n f l u e n c ef o rs h i p p i n gi n d u s t r ya n dt r a d e a c c o r d i n gt ot h et h e o r ya n dp r a c t i c e i nd i f f e r e mc o u n t r i e s ，a sw e l la s h a m b u r g e rr u l e s ”t h i sa r t i c l ei sa t t e m p t i n gt od oa d e t a i l e da n a l y s i so nt h ev a r i o u sc a s e sa n dl e g i s l a t i o nb yac o m p a r a t i v em e t h o df o rt h e p u r p o s eo fc l a r i f y i n gt h ev a l i d i t yo fl e t t e ro fi n d e m n i t y ，t h ea u t h o rt r yt oa n a l y s i si t s 英文摘要 v a l i d i t yi nd e t a i l a n o t h e rf o c u so ft h i sa r t i c l ei st h er i s k t h ea u t h o rt r i e st op r o p o s e s o m eg o o ds u g g e s t i o ns oa st oi n v a d i n gt h er i s ki np r a c t i c e i nt h ee n do ft h ea r t i c l e ，t h ef u t u r eo fl e t t e ro fi n d e m n i t yi nc h i n ai sd i s c u s s e di n p a r t i c u l a r t h i n k i n gt h a tt h e r ew e r es o m eb l a n ki n g r e d i e n t si nc h i n am a r i t i m ec o d e c o n c e r n i n g ，t h ea u t h o rm a k e ss o m es u g g e s t i o no nt h ea m e n d m e n to fc h i n am a r i t i m e c o d ei no r d e rt om a k el e t t e ro fi n d e m n i t yb e t t e ri m p r o v es h i p p i n ga n dt r a d e d e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：l e t t e ro fi n d e m n i t y ；n a t u r e ；v a l i d i t y ；r i s k ；s u g g e s t i o no fc h i n a m a r i t i m ec o d e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：遵鋈堡函选建间壁婴苤= = 。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：鳓女出迅即略年3 月阳 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密d ( 请在以上方框内打“，) 论文作者签名：名黔勘司号师签名： 奔五爹 日期：彤年 ；月户日 海运保函法律问题研究 己l吉 丁i 口 海运保函的出现似乎完全是实践作用的结果。托运人、提货人或第三人出于 一定的目的，向承运人开具保函，对相应的法律后果承担做出保证，从而促进了 涉及到海上运输的国际贸易的高速运转，由此被人们称为“贸易和航运的润滑剂 。 在国际贸易和海事习惯领域都占有极其重要的地位，很多船公司已将其列为航运 实务中的主要单证之一予以重点管理，各船务代理公司也都备有空白的通用保函 样本供船货双方选择。然而，在另一方面，保函的存在又为欺诈行为提供了滋生 的土壤，保函的提供者利用保函欺诈接受者，接受者利用保函欺诈第三人及提供 者、以及提供者和接受者共谋欺诈第三人的现象时有发生，并且在海事纠纷案件 中占有相当的比例，以至于保函在一定程度上诱发了海运过程中的信用危机。 因为对保函的研究焦点大都集中在保函的外部效力上，很少从保函自身的内 容、法律性质着手，因而对海运保函的研究在理论依托上一直缺乏坚实的基础， 学术界众说纷纭，却尚未形成一个统一而成熟的意见，这便导致了这一问题在立 法中的长期空缺，表现为很少有相关的国际公约和国内立法涉及到，或者，即使 有条文涉及，也较为模糊，实际操作不强，需要理论的发展为其进一步完善创造 条件。有鉴于此，笔者拟对常用的海运保函的内容、特点、法律性质、法律效力 进行分析研究，结合司法实践中出现的判例，探讨所涉各方对海运保函应注意的 主要事项，以提出笔者的对策建议及立法建议，以期能对船公司、国际贸易各方、 海上保险人、银行等各方有所帮助，减少实践中海运保函适用的混乱状态。为规 范航运市场，促进航运业与国际贸易的协调有序发展、我国立法的进一步完善， 尽自己一份小小的力量。 第1 章海运保函的适用与法律性质 第1 章海运保函的适用与法律性质 1 1 海运保函的适用 1 。1 1 海运保函的定义与法律特征 关于海运保函的名称有两种看法：一种名称是l e t t e ro f g u a r a n t e e ，是附属于主合 同的保函合同。英国禁止欺诈法第a 条给保函下的定义是：一个担保人承担 另一人( 主债人) 的偿债违约或履约失败的义务的书面承诺1 。另一种名称是l e t t e r o fi n d e m n i t y , 为赔偿担保书，这是担保人的自身担保，保证承担对方因自己的行为 造成的一切损失，是对他方赔偿责任的转移承担。两种看法都突出了海运保函的 某项特点，但都不够全面。因为海运保函的主体复杂、功能各异。对之下定义应 建立在法律特征综合的基础上2 。 实践中，海运保函往往是在交货和提货两个环节中由托运人和收货人签发、承 运人接受而成立的，也有经双方签字而成立的。在海运实务中，承运人逐渐发现， 仅由托运人或收货人为自身的货物、单据或行为提供担保似乎并不足以达到保证 赔偿损失的目的，第三人应托运人或收货人的要求而向承运人开具保证书，为货 物等提供担保逐渐被纳入保函的范畴。实务中，第三人一般为“资信良好的银行” 或“信誉良好且被公认为具备一定经济条件实力的公司”。同时，为了进一步保障 损失能够得到赔付，第三人与托运人或收货人以共同名义向承运人开具保函也开 始大量实行并成为海上货物运输中的一项习惯做法。虽然这在程序上略为繁琐， 但有公认的第三人提供保函或共同承担保函项下的付款责任，承运人便多了一重 保证，加强了对风险的控制，并且能更加有助于防范海事欺诈的发生。另外理论 上讲，承认第三人保证协议的法律地位也未必导致保函概念的混乱和法律关系内 容的繁杂，仅仅是在调整对象上增加了一层第三人与承运人之间的法律关系。此 种保证亦具有补偿和担保的性质。在目前尚未有特别法规定的情况下可以援用合 同法和担保法的相关规定来解决与之相关的一系列法律问题。把第三人纳 入保函的范畴不会引起理论上的障碍，实为与时俱进的体现。 1 英国禁止欺诈法，第a 条 2 方杰，法学评论，1 9 9 8 年第3 期，第1 0 7 页 海运保函法律问题研究 综上所述，海运保函可定义为：在装货港提单形成之始，围绕提单的签发，或 在卸货港，收货人无正本提单提货的情况下，由提供方( 托运人、收货人、第三 人或托运人并第三人、收货人并第三人) 和接受方( 承运人) 之间所达成的一项 担保或协议，保证在接受方因接受保函并按照托运人或收货人的要求签发提单而 遭受损失的情况下，由提供方承担赔偿或补偿责任。这个定义对保函的主体做了 扩展。 可见，海运保函有如下的法律特征： ( 1 ) 保函接受者为承运人； ( 2 ) 一般以保函出具者的信用作为保证，并且当实力雄厚的银行，保险公司 或大型企业等第三者以其自身信用提供担保时，易于为承运人接受； ( 3 ) 海运保函是依据海上货物运输合同开具的，但又不依附于运输合同，是 具有独立法律效力的法律文件，其本质是对违反货物运输合同约定条款所 承担责任的一种转移约定； 1 1 2 海运保函适用合理性与合法性的冲突 ( 1 ) 海运保函存在的合理性 海运保函经过多年的实践发展，即在实践中发挥了不可缺少的作用，又暴漏 了很多问题，特别是它适用的法律基础存在很多争议，也就是它存在着合法性与 合理性的矛盾。尽管如此，保函在现阶段的实用性是我们不可忽视的。我们也不 能不看到，保函在国际贸易与国际航运中还是有其特定作用的，这是因为： 首先，从主观上看，海运保函对其双方当事人有着很强的诱惑力。对保函出 具人来说，出具保函主要有如下三方面理由： 除非其能立即通知到第三方，并立即得到第三方的答复，否则不出具保函 换取符合信用证的提单或提取货物，会使其遭受某些可能是不必要的损失。例如 承担承运人的船期损失，或仓储费用等。而出具了保函，这些损失则可避免。 如果托运人有把握在贸易上不会产生纠纷，那么出具保函也不会被船东索 赔。而实践中绝大多数情况恰是如此。 即使受到船东的索赔，其损失同不出具保函相比一般也不会相差悬殊，况 且贸易本身也是具有一定的风险性的。更何况自己可先得到货款或货物，对加速 第1 章海运保函的适用与法律性质 资金货物周转有相当的益处。对承运人而言，其接受了保函，能给货主以良好印 象，对进一步争取货载往往有不小的帮助。这一点在航运市场不景气的时候更是 极其重要的。另外，绝大多数的保函没有产生纠纷，也是承运人接受保函的重要 原因。 其次，从客观上看，海运保函加速了贸易中货物的流通。这是因为： 在更多情况下，货物包装表面仅仅是一些轻微的缺陷，该缺陷对商品质量 无多大影响，或者价值不高的货物在数量上的少量短缺，按航运习惯，在无其他 情况下，承运人应接受保函，否则会影响买卖合同及货运合同的履行。 如果船方不接受保函，对于包装表面有缺陷的货物只能要求托运人调换， 这种要求很难得到满足：相反，给承运人带来的船期损失往往是常常发生的。由 于海运保函的存在，避免了通知第三方所造成的时间上的延误，缩短了托运人同 承运人对货物装船时间或货物表面状况批注的争议时间，或使收货人不必等正本 提单寄到，即可提取货物进行转卖。客观上减少了国际贸易中货物受阻的时间， 因此人们将保函称为贸易和航运的润滑剂。 ( 2 ) 保函存在的不合法性 但是海运保函同样存在着很多弊端，它从一开始就受到大家的怀疑，其存在 有很多的弊端，它的合法性一直受到挑战。 首先，从法理上看，海运保函产生于一种无效民事行为，不会受到法律的保 护。海运保函的内容从形式上看，一般包括三方面：1 订立海运保函之事由。2 海 运保函出具人( 货方) 向承运人保证赔偿其因受第三方索赔所造成的损失的承诺。 3 海运保函担保人对承诺的担保。而订立海运保函的事由，出口保函是承运人 故意对有关货物的客观事实进行不真实的描述。提货保函是承运人故意将“仅具 保存证据的目的”的副本提单视为具有物权效力的正本提单。即承运人故意为某 种虚假的意思表示。而保函出具人的承诺是对承运人做出的上述虚假意思表示所 面临的风险表示承担的保证。可以说保函内容的实质就是一承运人故意为某种虚 假的意思表示，并在其同保函出具人之间确定这种虚假意思表示的责任归属。 意思表示是民事法律行为的核心，意思表示真实是民事法律行为有效的实质 要件之一。很明显，保函具有意思表示不真实的内容，订立保函是无效的民事行 为。而且民事法律行为还应“不违背法律和社会公共利益”，即民事法律行为应是 海运保函法律问题研究 一种合法的行为。“合法的行为”不仅指行为本身要合法，其行为的目的也要合法。 货方出具海运保函的目的在于使承运人能够对提单的有关记载事项进行不真实的 填写或用副本提单提取货物。而对提单进行不真实的填写是对提单法赋予承运人 保证运输文件真实性义务的违反。用副本提单提货是对法律赋予正本提单的物权 属性的践踏。从这一点上看，由于签订保函目的的不合法性其也应属无效民事行 为。 所以，从法理上讲订立海运保函是双方当事人以合谋欺骗第三方从而取得其 种利益为目的的无效民事行为，其得不到法律的保护是理所当然的。 其次，在实践中，海运保函所具有的副作用也很大，特别是对提单的信誉构 成了严重的威胁。 人们通过长时间的司法和实践上的努力，形成了一整套成熟的提单理论，使 提单能够有力地保护善意第三方的利益，并赋予了提单物权证明的效力，大大方 便了贸易的流转，使提单成为深受人们信赖的具有极高价值的单证。但由于海运 保函的存在，提单不能真实地反映货物装船后的状况，或者手中有正本提单而得 不到货物，使提单的可靠性大为降低，动摇了目前贸易体系的基础，扰乱了贸易 和航运的正常秩序。此外海运保函在一定程度上还为海运诈骗提供了可乘之机。 由于手中有了保函，会使承运人在监装货物时抱有不负责的态度，或随意凭副本 提单交付货物，为少数人进行海运诈骗大开方便之门。过去在实践中，不少本应 能够被及早发现的诈骗，就是由于承运人接受了保函而放松了应有的警觉，给国 家造成了重大的经济损失。 综上，海运保函在实践中的作用是具有两重性的。虽然作为贸易与航运的润 滑剂，其有着不可比拟的优越性，但反作用也是不小的。正是海运保函本身所具 有的这种矛盾，引发了理论界和实务界对其的争议，经过多年的探讨，各界至今 已基本搭成共识，即通过在法律上对保函的效力加以认定来解决保函的问题。 1 2 海运保函法律性质研究 海运保函的法律性质的认定颇有争议，但它是关于海运保函的一系列问题的 基础所在，有的学者认为保函是一种“赔偿损失的协议”，也有的认为是“特殊担 保合同 ，还有学者指出“保函的提供者不同，保函的法律性质也不同，保函不是 第1 章海运保函的适用与法律性质 单纯的协议，也不是单纯的特殊担保合同，而是两者的结合”。笔者认为，海运保 函的提供者不同、保函的具体内容不同，海运保函的法律性质也就不同。海运保 函可能是担保合同、还可能是保证赔偿损失的协议，也可能是以上几者的结合。 总之，海运保函的法律性质要针对具体的保函作具体的认定，很难一概而论。 1 2 1 债务人自己出具的保函普通协议型 例如，当船载货物抵达目地港而正本提单却未到达时，为了及时提取货物， 以应对瞬息万变的商机，收货人往往以自己的名义出具保函，请求凭副本提单提 货，并保证承担承运人因该无单放提行为而发生的任何责任。在民法意义上，这 种保函由债务人自身出具，不具有保证合同的性质。其实质而言是债务人向债权 人表示愿意承担责任和履行债务的一种承诺，只是一种普通协议。当所附条件成 立时，债务人必须实现其承诺，履行其债务，但仅以其财产为限。当债务超出其 财产范围后，不存在第三人代其清偿。因此这类“保函”如果有效，其效力来自 于协议对双方的约束力，但不具有任何担保意义。其保证功能仅仅来自于保函出 具者良好的资信和声誉，在实务中，往往为大的知名企业所采用，承运人在接受 时也应注意审查出具者的财产信誉。 1 2 2 第三人出具的保函一保证合同型 第三人出具的保函是以确保债权实现和债务偿还为目的的，即在主债务人( 托 运人或收货人) 不履行或不能履行债务，对承运人所受损失不予赔偿时，由出具 保函人代为履行。出具保函人一般都是信誉卓著的企业和银行等，或是与原债权 债务关系有一定利害联系的单位( 如货方代理人) ，其中以银行保函最为典型。这 种保函借助第三人的资信乃至是银行信用介入有可靠的担保作用，可实现性较强。 但是海事贸易的标的额都很巨大，出具保函承担很大的责任风险，银行在出具时 会提出一定的附加条件，如要求申请人提供低押或反担保，并支付一定费用。此 类保函因风险集中于保证人一身，在实践中较少出现。 1 2 3 债务人和第三人共同出具的保函复合协议型 例如在无单提货保函中，提货人表示：“兹因有关提单尚未收到，请贵公司准 许敝公司先行提货，倘因此致贵公司遭受任何损失，本公司将负责予以赔偿。”其 后是银行或其他企业表示：“兹保证上述承诺的履行。”此种保函实质上是一个含 海运保函法律问题研究 有主、从合同的复合协议。主合同是一普通协议，即债务人就愿意承担责任和履 行债务的意思表示与承运人达成的协议；从合同是一保证合同，保证人就愿意承 担保证责任，履行保证义务的意思表示与债权人达成保证合同。这一保证类型的 保函在实践中常被采用，是一些中小公司利用银行信用弥补自身信用的不足，是 真正担保法意义上的保证3 。 综上所述，不同主体出具的保函有不同的法律性质。为使保函真正发挥其信 用功能，为交易增加安全性保障，应选择后两种有保证合同性质的保函为宜。而 且承运人还要慎重考虑出具保函者的财产信誉。 3 见中华人民共和国担保法第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债 务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。” 第2 章海运保函的法律效力分析研究 第2 章海运保函的法律效力分析 2 1 各国对海运保函法律效力的认定 由于在国际贸易和海运事务中，保函的积极作用和消极作用并存，自海运保 函产生以来，其法律效力一直受到人们的争议，传统的观点绝对地否定海运保函 的效力，认为在法律未能及时加以规范运作的情况下，保函成为投机者进行欺诈 的工具，保函的存在会使承运人在载装货物时抱有不负责任的态度或随意凭副本 提单交货从而为海运欺诈大开方便之门，同时保函使包括收货人在内的第三方遭 受无端的损失，虽说第三方可向承运人请求损害赔偿但法律程序繁琐，证据保全 与收集不易，胜诉也无把握，且旷日费时加之市场因素造成的损失，经济损失就 更加严重。尤其提单的物权凭证信用产生危机对国际贸易与金融体系的伤害重大， 动摇了目前贸易体系的基础，扰乱了贸易和航运的正常秩序。 另一种观点认为，保函在国际贸易运输事务中的采用由来已久，原因源于国 际贸易的复杂性，以保函容易为当事人采用行使欺诈为由废止保函有欠妥当。在 现行国际贸易金融体系下，保函成为协调双方利益的最佳利器，缩短了托运人承 运人就装船时间和货物表面状况批注的争议时间，不实清洁提单的签发仅是配合 金融实务以便顺利结汇很难说是违反公序良俗，且实践中大量保函没有产生任何 索赔。并且保函仅在提供者与接受保函者之间发生作用，不得对抗第三人，故保 函并没有破坏商业流通性，甚至有润滑作用，原则上应认定有效。 考察下各国立法，通常有不同的规定： 2 1 1 各国对海运保函法律效力的认定 ( 1 ) 英美法院的传统观点 在b r o w mj e n k i n s nv p e r c yd a l t n 案例中，托运人交付的货物一浓缩橙汁 装在“破漏桶子”( o l da n df r a i lc o n t a i n e r si nal e a k i n gc o n d i t i o n ) 里，但船东以托 运人的保函为条件签发了清洁提单。事后英国法院判决此保函无效。船东赔偿了 收货人或提单持有人因不正确提单内容所遭受的损失后，不能以保函向发货人索 取补偿。理由是：船方明知其在提单上的记载是不真实的，该保函具有欺诈性。 依据普通法的原则“欺诈使一切归于无效”，保函亦无效。自b r o w ml e n k i n s o n v 海运保函法律问题研究 p e r c yd a l t o n 案后，英国法院通过一系列案例确立了“保函是一种申明失实，意 在侵权的非法协议的观点。 与英国同为判例法国家的美国选择了近似的立场。在“d e m s e y & a s s o c s v 5 5 s e as t a r ”4 一案中，美国法院认定保函违反了海牙规则第3 条( 3 ) 、( s ) 款 而无效。在“c o n t l n e xi n e v s s f l y i n gi n d e p e n d e n t 案中5 ，法院还认定保函是 虚伪陈述( m i s r e p r e s e n t a t i o n ) 。受欺诈人可以请求废除合同，并可以得到损害赔 偿金。存在与其相抵触的清洁提单对第三人，对保函双方当事人一承运人和发货 人都是无法律效力的。英国法院对此也有共识。但是有的英国法官对此也提出了 反对或者保留意见6 。 ( 2 ) 法国的立法： 法国1 9 6 6 年6 月1 8 日的法律在第2 9 条( 2 0 ) 款中对保函作了直接的规 定7 ：保函对第三人无效。第三人包括背书受让人、收货人、银行、保险人及所有 非保函当事方。 当保函是善意( p r o p e r ) 保函时，承运人可依据保函对发货人提起诉讼。所 谓善意保函是指承运人收到货物，船长用合理的手段不能辨认货物是否符合清洁 条件时，要求发货人出具的保函。 当保函是恶意( i m p r o p e r ) 保函时，即船长知道或应该知道货物的瑕疵，却 仍然接受的保函。这种保函的法律性质是欺诈，适用对欺诈予以处罚的法律规定。 ( 3 ) 德国的立法 德国法院未全面承认保函的效力，根据衡平原则来解决，法国明确宣示保函 对第三人无效，在承运人与托运人间仍可为有效，日本学者通说主张完全无效， 然法院重在现代商业与技术需要，肯定保函的存在价值。 ( 4 ) 一些国际组织的观点 国际商会否定保函的效力。但是国际商会也曾经试图提交提案，希望修改买 卖合同规则，规定可容许的批注的范围，对原由清洁提单定义做出弹性解释，但 4 【1 9 7 2 a m c 1 4 4 0a tp 1 4 4 8 ；首贝, 1 9 7 0 1 a m c 1 0 8 8 5 f 1 9 5 2 a ，m c 1 4 4 9a tp ，1 5 0 1 6 周浩，海上保险人是保函的最终受害者，海商法年刊1 9 9 4 第五卷 7 周浩，海上保险人是保函的最终受害者，海商法年刊1 9 9 4 第五卷 第2 章海运保函的法律效力分析研究 是未能成功8 。国际水险公会、国际船东协会、国际海商法协会、船东互保协会都 不承认保函的效力。 从以上的材料可以看出，除了法国1 9 6 8 年的立法区分了善意保函和恶意保函 外，国际上的传统观点是否定保函效力的。提单是高度流通的权利证券，保函足 以破坏提单的证明力。如果提单不再被视为高度表征货载的文件，对国际贸易与 金融体系伤害重大。正是出于这一原因，代表着传统海事利益的国家和组织( 如 英国、船东互保协会等) 一直坚持保函无效的做法。但是，随着国际商事活动的 日趋频繁，对于国际贸易的便捷性要求越来越高，所以保函以其独特的润滑剂的 作用在海事实务中仍被大量使用。因此规范保函问题的新的国际规则也就呼之欲 出了。 2 1 2 汉堡规则的规定 汉堡规则之前的海牙规则和维斯比规则没有对保函做出 明确的规定，而且海牙规则的第3 条( 3 ) 款承运人批注权的规定及第( 8 ) 款禁止减轻承运人责任的条款的规定还经常被用来作为判定保函无效的依据，虽 然这种判决并未得到一致的认同。为了适应海事实践的新发展，1 9 7 8 年的汉 堡规则在第4 章“运输文件 ( t r a n s p o r t d o c u m e n t s ) 第1 7 条的第2 、3 、 4 款首次就换取清洁提单的保函，对双方当事人、对第三方的效力、赔偿责任限 制问题做出了原则性的规定。第2 款规定“托运人保证赔偿承运人由于承运人或 其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所 引起的损失的保函或协议，对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方， 不发生效力。”这一条款明确指出了保函的效力范围仅限于托运人和承运人之间， 承运人不能以保函来对抗包括收货人、提单持有人在内的第三方。无论保函是否 有效，第三方只依照提单向承运入主张权利。第3 款“这种保函或协议对托运人 有效，除非承运人或其代表不批注本条第2 款所批的保留是有意诈骗相信提单上 对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。 这一条款承认保函原则上是有 效的。但在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时，保函无效。汉堡规 则的此款规定较好地处理了保函在双方当事人之间的效力问题，缓和了保函在 8 邢海宝，海商提单法，北京法律出版社，1 9 9 9 ，第5 4 1 页 海运保函法律问题研究 法理上的缺陷和在实践中的积极作用之间的冲突。对于在实务中利大于弊的保函， 即订立保函的双方当事人可得到便利，而对第三方可能会造成微小损害的保函， 承认其在双方当事人之间的效力。而对于在实务中弊大于利的保函，即对第三方 可能会产生很大损害的保函，持否定态度。这就在相当程度上制约了此种保函的 出现，避免了贸易上的混乱，一定程度上也提高了提单的信誉。但是，对于承运 人的欺诈意图如何判定，汉堡规则并未给出界定的标准。这样保函实际仍是 处于一个不太确定的状态。例如，对同一张保函效力的判定，英美两国的政策均 倾向不同，法官会对有效保函做出严格解释，所以承运人在决定是否接受保函时， 并不能依汉堡规则的这一规定确定预知保函是否会受到法律的保护。不过， 不管如何，汉堡规则将保函区分为有效保函( 非欺诈性保函) 、无效保函( 欺 诈性保函) 毕竟是在保函法律化的问题上，迈出了一大步。其原则对于解决其它 种类的海运保函具有很重要的参考价值。从司法实践上看，汉堡规则此款所 确立的原则，己被包括非公约缔约国或参加国在内的大多数国家所接受。我国各 海事法院审理的有关海运保函的案例对例对保函在其双方当事人之间的效力认定 上，即是依据汉堡规则本款之原则作出裁定的。所以，此款规定是相当成 功的。 第4 款“属本条第3 款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责 任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内 的第三方所遭受的损失负赔偿责任。”根据海牙规则和维斯比规则的有关 规定，承运人除对保值货物外，在任何情况下( i na n ye v e n t s ) 都不丧失责任限制。 但( 汉堡规则第8 条规定了承运人或其受雇人或代理人“故意造成这一灭失 损坏或迟延交付，或是明知可能造成这一灭失、损坏或迟延交付，而轻率地采取 的行为或不为引起的 ( r e s u l t e df r o ma na c to ro m i s s i o n d o n ew i t ht h ei n t e n t t oc a u s es u c hl o s s ，d a m a g eo rd e l a y ，o rr e c k l e s s l ya n dw i t hk n o w l e d g et h a ts u c hl o s s ， d a m a g e o rd e l a yw o u l dp r o b a b l yr e s u l t ) 不能享受责任限制。在司法实践上，此款 仅被美国和法国所采用，在英国找不到相似的判例，此款一旦被普遍接受，承运 人将面临既不能向托运人索赔又不能享受责任限制的可能，负有极重的责任。从 法律和实践综合的角度来看汉堡规则对保函法律效力的规定是相当成功的。 但还是存在一些不足之处。 第2 章海运保函的法律效力分析研究 由于实践中的情况错综复杂，在立法上无法对保函的有效、无效做出明确规 定，只能在具体的案例中，由法官根据具体情况做出判定，主观因素在其中会起 很大作用。例如，对于同一张保函效力的判定，在英国和美国可能会得出相反的 结论。因为英国的政策是倾向于保护承运人，法官在对保函做出解释时会对有效 保函做出宽大的解释，以利于承运人的损失能够从货主处得到有效赔偿。而美国 的政策倾向于保护货主，法官会对有效保函做出严格解释，以利于货主。所以承 运人在决定是否接受保函当时，无法确切得知此保函会不会受到法律的保护，使 承运人陷于进退两难的尴尬境地。因此，这种法律规定在实践中也是有一定消极 作用的。 另外，此种法律规定客观上鼓励了货主对风险进行转移的不正当手段。因为 买卖双方交付货物时的货损货差本是一种贸易上的风险，应由贸易中的过失方来 承担损失，而海运保函产生的后果之一是将这种风险向航运界的承运人进行转移， 让承运人面临无过失方的索赔，但由于汉堡规则的规定，使海运保函出现 了被判定为无效的可能，在一定程度上是对托运人进行风险转移的鼓励，加重了 承运人的责任，为托运人规避法律提供了可乘之机。 更为重要的是，由于无论有效保函或无效保函客观上都具有对第三方隐瞒事 实的效果，所以汉堡规则不能完全根除海运保函对提单信誉所造成的冲击， 不能从根本上解决保函的缺陷，无法消除其对贸易和航运的不良影响，有力地维 护贸易的正常秩序。 综合地看汉堡规则对保函的规定，产生了一些与英美判例传统观点完 全相反的规则，可以说是有意义的探索。但这些规则并没有从根本上解决保函的 问题。况且汉堡规则尚存在着“最致命 的弱点，即没有得到普遍的承认。 汉堡规则自1 9 9 2 年生效至今只得到为数不多国家批准，占全球外贸舶吨位 9 0 的国家都未承认，我国没有参加该规则，但是其中一些比较成熟和合理的内 容为我国所采纳9 。所以，与其说汉堡规则确立了有关保函的新的国际规则， 倒不如说汉堡规则中保函的规定仅仅是为展示保函问题新的发展趋势作了 示范性立法作用。 9 司玉琢。新编海商法学，大连海事大学出版社，1 9 9 9 年版第2 0 3 页 海运保函法律问题研究 2 1 3 中国的实践 中国1 9 9 2 年的海商法没有对保函问题做出规定。但在司法实践中形成 了基本得到公认的做法。 在“中国汕头外轮代理公司诉汕头市水果蔬菜发展总公司等保函提货纠纷1 0 一案中，关于果蔬公司应否对汕头外代的损失承担责任，法官认为：本案所涉提 单项下货物运抵汕头后，果蔬公司作为该批货物的买方，向船舶代理汕头外代出 具保函，要求在未提供提单的情况下提走该批货物，并保证由此产生任何性质的 责任性损失或损坏均由其负责赔偿。提货后，果蔬公司以提单出质，向韩江工行 借款向卖方支付了货款，果蔬公司没有欺诈提取货物的故意。汕头外代基于长期 合作过程中对果蔬公司建立的信任，接受其保函交付货物，也没有恶意。该保函 系双方真实意思表示，且双方当事人均出于善意，协议内容也没有违反我国法律 的强行性规定，故该保函对双方当事人具有约束力。汕头外代凭保函放货后，因 果蔬公司未能在约定期限内向质权人韩江工行还款赎单，致使韩江工行持提单对 汕头外代提起诉讼，汕头外代被判令向韩江工行承担赔偿责任。汕头外代因此支 付的诉讼费、律师费和赔偿费用，和本案律师费均属果蔬公司在保函中明确承诺 负责赔偿的范围。果蔬公司应履行其保函所承诺的赔偿责任。 1 9 8 7 年，广州海事法院受理的“柳林海 案也是一起十分典型的案例1 1 。被 告土产公司在湛江港将其出口的木薯片由原告某远洋公司所属“柳林海 轮承运， 货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量申报承运人载于提单。为防止 货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。为此，船长意欲将大副收据中的 “至卸货港发生短重，船方概不负责 的批注转入提单。为了取得没有批注的提 单，被告向船长出具保函，载明：“如到卸货港发生短重，其责任由我货方负责 。 船长依据该保函签发了清洁提单。船到法国目的港后货物出现短重，法国收货人 根据提单成功向承运人( 本案原告) 索赔。其后，承运人向广州海事法院对中国 发货人提起要求履行保函之诉。广州海事法院认为水尺测重误差难免，开舱晒货 使水分蒸发造成短重也是必然，承托双方事先均已预料到。发货人以保函换取清 洁提单不是为了隐瞒货物本身的某种缺陷，相反是为了客观条件的限制，同时避 1 0 ( 20 0 1 ) 广海法初字第7 6 号 金正佳，从“柳林海”轮案看保函的法律地位，载海事审判1 9 8 9 年第2 期 第2 章海运保函的法律效力分析研究 免发生霉变。承运人接受保函换发清洁提单，也无欺诈收货人的意图，只是为了 解决由于货物重量产生的争议。承托双方行为均是出于善意，符合民法通则的诚 实信用原则。因此该保函在承托双方之间具有法律效力。法院判决发货人承担承 运人在法国败诉的一切损失。 “柳林海 轮案判决后，最高人民法院在关于保函是否具有法律效力问题 的批复中指出：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保 函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托 运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均 有履行之义务。 以上是保函在不同国家的效力规定及实践，笔者认为判断保函的 法律效力就要从不同的提供主体以及在实践中的具体情况去分析探讨。 2 2 具体情况下的保函效力的认定 2 2 1 因货物包装有轻微瑕疵而换取清洁提单的保函的法律效力 在国际航运实践中，承运人对海上运输中货物的包装有轻微的瑕疵缺陷，其 实质不会影响海事运输和合同的履行，托运人也认