（宪法学与行政法学专业论文）行政程序违法的司法审查研究.pdf

摘要 摘要 现代行政程序法的产生是行政法治理论成熟的重要标志，它不仅使人们认识 到程序的独立价值，而且在立法上明确了公民的程序性权利。然而，无救济的权 利不是真正的权利。司法审查作为权利救济的最后一道屏障，程序法所确定的程 序性权利必须依赖司法救济的保障才能得到切实的实现，程序规则也才能和实体 规则一样得到行政主体的严格遵守。因此，行政程序违法的司法审查已成为行政 法学界的研究热点和关注焦点。 本文分五章： 第一章主要分析了行政程序违法司法审查的重要性、该课题的研究现状和选 题意义。 第二章主要从行政程序违法司法审查中凸显的问题入手，通过分析问题产生 的原因，为解决问题寻找切入点。 第三章主要是从司法权保障理论、程序正义理论和程序性制裁理论三个方面 来探讨行政程序违法司法审查的理论基础，希望以此给行政程序违法的司法审查 提供理论上的指导和支撑。 第四章主要是通过对英美法系、大陆法系两大法系在行政程序违法司法审查 理念、行政程序违法司法审查依据和行政程序违法司法审查的标准和方法等三方 面的比较分析，归纳出对我国行政程序违法司法审查的一些启示。 第五章主要是探讨完善我国行政程序违法司法审查的路径选择，力图从理念 更新和制度建构两方面对完善行政程序违法的司法审查进行深入分析，并提出完 善我国行政程序司法审查的相关建议。 关键词：程序违法，司法审查，理念更新，制度完善 a b s t r a c t 一一 a b s t r a c t m o d e ma d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea c ti st h ev i t a ls i g no f t h ea d m i n i s t r a t i v el a w t h e o r ym a t u r i t y i tn o to n l ym a k e sp e o p l er e a l i z et h ei n d e p e n d e n t v a l u eo fp r o c e d u r e s ， b u ta l s oc l a r i f i e st h ep r o c e d u r e so ft h ed f i z e n s r i g h t si nl e g i s l a t i o n h o w e v e r ，f i g h t w i t h o mr e l i e fi sn o tr e a l l yt h er i g h t j u d i c i a lr e v i e wa st h ef i n a lb a r r i e ro fr e l i e ff i g h t , t h ep r a c t i c a lr e a l i z a t i o no f p r o c e d u r a lr i g h t se s t a b l i s h e db yt h ep r o c e d u r e l a wm u s tr e l y o nt h ep r o t e c t i o no fj u d i c i a lr e v i e w ，a n dt h er u l e so fp r o c e d u r ec a l lr e c e i v et h es a m e s t r i c tc o m p l i a n c eb ya d m i n i s t r a t i v es u b j e c ta ss u b s t a n t i v er u l e sd o t h e r e f o r e ，j u d i c i a l r e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e si l l e g a l i t yh a sb e c o m eah o tr e s e a r c ha n df o c u s a m o n ga d m i n i s t r a t i v el a wa c a d e m i c t h i sa r t i c l ei sd i v i d e df i v ec h a p t e r s ： c h a p t e ro n ew a se x p o u n d e dt h ei m p o r t a n c ea n dm e a n i n go fj u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei 1 1 e g a l i t y i na d d i t i o n ，i tw a sa n a l y z e dt h es i t u a t i o n o f r e s e a r c hp r o je c t c h a p t e rt w o w a sa n a l y z e dt h ec a u s eo f t h ep r o b l e ma n df i n de n t r yp o i n t st os o l v e i tb ym e a n so ft h ep r o b l e m so ft h ei s s u e c h a p t e r t h r e ew a se l a b o r a t e dt h et h e o r e t i c a lb a s i so fj u d i c i a l r e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei l l e g a l i t ym a i n l yf r o mt h r e ea s p e c t s ：t h ej u d i c i a lp o w e r p r o t e c t i o nt h e o r y ，t h ep r o c e d u r a lj u s t i c et h e o r ya n d t h ep r o c e d u r a ls a n c t i o n st h e o r y c h a p t e rf o u rw a ss u m m a r i z e ds o m ee n l i g h t e n m e n tt o t h ej u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei l l e g a l i t yi nc h i n a , b yc o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ec o n c e p t ， b a s i s ，s t a n d a r d sa n dm e t h o d so ft h ej u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e i l l e g a l i t yb e t w e e nt w os c h o o l s ：c o m m o n l a wa n dc i v i ll a w c h a p t e rf i v ew a sp r o b e dt h er o u t ec h o i c eo f t h ei m p r o v e m e n to f j u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei l l e g a l i t y , i na b i dt om a k ea ni n - d e p t ha n a l y s i so fi d e au p d a t e a n ds y s t e mb u i l d i n go f j u d i c i a lr e n e wo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei l l e g a l i t y k e y w o r d s ：p r o c e d u r e so f f e n c e ，j u d i c i a lr e v i e w ，c o n c e p tu p d a t e ，s y s t e mp e r f e c t i o n i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特另t l d l ：i 以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名： 砬圭军日期：如鹤年 y 月，r 日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 躲强恚耳新繇秽 日期：上删善年r 月，厂日 第一章绪论 第一章绪论 当今世界，无论国家制度和政治制度如何不同，行政权与司法权都是国家权力 的组成部分，都依法享有一定的职权和独立处理某类特定事务的权力。虽然在不 同制度，不同法系的国家，司法与行政的关系有很大的区别，但司法审查权力行 使的目的在大致的方向上是一致的：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止 行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，保障公民合法权益免受国家权力 的不当侵犯。如王名扬先生所言“没有司法审查，那么行政法治等于一句空话， 个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益， 而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使 权力【l 】”。司法审查行政行为是司法监督权的应有之意。当然，司法权在性质上是 一种裁判权，在它制约和监督行政权以保障公民的合法权益时，它不能够也不应 该妨碍行政权的正常运行。因此，笔者认为，在对行政行为进行司法审查时，将 审查的重点放在行政程序上，有着特殊的重要性。 1 1 行政程序违法司法审查的重要性 本文所称的行政程序违法的司法审查，是指司法机关在行政诉讼过程中对行 政主体实施行政行为的方式、步骤、时间和顺序所进行的审查。在行政诉讼中着 重对行政程序进行审查，其重要性主要有以下几点： ( 1 ) 将司法审查的重点放在行政程序上，是实现行政效率和司法公正的必然 要求，也是司法权尊重行政权的表现。 如前所述，行政权作为国家权力的一种，有着自身的功能和作用，行政权力 的正常实施对全体公民来说是十分重要和非常必要的。国家法律之所以设定行政 权并赋予各级政府等行政部门以行政职能，其目的就在于对经济、文化、教育、 科技等方面的社会事务实施及时、高效的管理，否则，社会秩序就有可能出现紊 乱。因此，行政职能的基本价值准则是秩序和效率，对行政效率的妨碍无疑是有 害的，法院应尊重行政权力。将司法审查的重点放在行政程序上，不过分审查行 政机关的实体决定，在审查行政机关的实体决定时保持克制的态度，可以减少对 行政效率的妨碍，是法院尊重行政权力的表现。并且，将司法审查的重点放在行政 电子科技大学硕士学位论文 程序上，基本就能达到司法审查的目的，实现公正。 “司法审查只要在行政程序上把握住，可以说，司法审查的主要目标就实现 了。行政行为一般都在行政程序上出问题，即使是实体法上的问题或争议，也无 一不和行政程序相关，可以说，行政行为之程序不出问题，实体法上的问题出的 很少或无，这是可想而知的。行政程序很正确或完美或符合法律、法规的规定程 序或符合正当法律程序要求，滥用权力的机会或可能性大大减少，事实裁定上出 错的概率也大大降低，法律适用的错误除非故意或恶意也会大大减少【2 】，。表面上 看来，司法审查重视行政程序的审查是形式主义，其实，重心放在行政程序的审 查上才真正是实现正义的必然要求，对行政程序方进行审查，可以使行政争议大 大减少，或使公众广泛参与的行政程序价值目标得以实现。 ( 2 ) 将司法审查的重点放在行政程序上，符合行政管理日益专业化、技术化 的要求。 随着社会的日益进步，行政管理权的分工越来越细。无论是经济、科研，还 是卫生、文教等，都具有各自行政管理上的特殊性。这决定了行政机关在行政上 具有专业性知识和能力的优势，也决定了他们遵从的实体行政法很难统一，要对 行政机关实体权力之内容进行全面审查缺乏可行性，那么通过对行政程序的审查 就具有了更为突出的重要意义。在英美法系的司法审查中，大多数的行政诉讼都 主要是对行政程序的司法审查。 ( 3 ) 将司法审查的重点放在行政程序上，是有效规制权力滥用的客观需要。 韦德说：“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论 如何，这是此学科的核心 。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的 范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民【3 】，。基于这样的理念，在西方国 家形成严格规则模式和正当程序模式两种控权模式。随着行政事务的增加，行政 自由裁量权的扩大，严格规则控权模式与之不相适应的弊端越来越突出。于是， 学者们把控权的希望寄托于法律程序，强调行政自由裁量权必须更多在它的行使 过程中受到监督和规范。人们把行政法的控权重点从实体法转移到程序法上，司 法审查的重点也随之转移。“在行政自决权的形式必须与法令的基本原则相适应， 并为正当的目的而行使，而且不能以不合理的方式行使等方面，法庭具有很大作 用 4 1 。这种作用的产生，正是因为实现行政权力的行政行为包含有大量的程序性 因素。 由此可见，违反程序规则的行政行为不仅将使法的正义残缺不全，而且会构 成对实体正义的破坏，危及行政秩序和整个社会的稳定。行政程序违法的司法审 2 第一章绪论 查，不仅可以保护公民权利，实现正义，而且不会过分妨碍行政效率。因此，建 立和完善行政程序违法的司法审查具有特殊的重要性，在司法实践中认识到这种 重要性无疑对实现司法正义具有十分重大的意义。 1 2 行政程序违法司法审查的研究现状 近几年，我国有关行政程序违法司法审查的研究呈现出头重脚轻的现象。所 谓“头重脚轻”，是指太多学者都把研究的重心放在行政程序的意义和行政程序违 法的样态分析上，而忽视了对审查过程和违法后果的研究。毋庸置疑，现在的研 究已取得了重大的成就，它使行政程序的强大功能和独特价值已被越来越多的学 者和大众所认识和接受。如韦德所言“程序不是次要的事情。随着行政权力持续、 不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍【5 】，。这样的观念 在学界已成共识。但是，程序的重要性被揭示得越清楚，薄弱的程序性权利救济 这一问题就显得越突出，对其研究不深入的弊端也就暴露得越充分。 笔者认为，目前我国行政程序违法的司法审查研究，其现状主要表现为以下 三个不足： ( 1 ) 分析视角较为单一。 众所周知，司法审查的主体是法官，法官所秉持的价值理念对其作出判决的 影响举足轻重。但是，在现有的文献中，我们却很少看到有学者以法官为分析的 视角去探究行政程序违法司法审查的特性。 ( 2 ) 研究范围比较狭窄。 如前所述，现有的研究存在头重脚轻的问题。并且，不少学者在对行政程序 违法的司法审查进行研究时，又把研究的重点集中在对违法后果的研究上。诸如 应该采用什么样的标准和方式进行审查，进而如何作出裁判等等有关司法审查的 重大问题，研究者却涉及甚少。 ( 3 ) 理论研究和司法实践脱节。 目前的许多研究，往往没有针对行政程序违法司法审查所面临的现实困境和 突出问题，仅仅从宏观上进行理论层面的阐述，对司法实践缺乏直接的指导性。 这种情况，同时还表现为在对行政程序的研究与对司法审查的研究之间缺乏必要 的联系性，学者们常常把两个本应该联系起来进行研究的事项完全割裂开。 在笔者看来，行政程序违法司法审查的研究现状是这导致法官对行政程序违 法进行司法审查时只能居于被动，难以得心应手原因之一。 电子科技大学硕士学位论文 1 3 本论文选题及意义 正是基于上述认识，笔者选择行政程序违法的司法审查作为硕士学位论文的 研究课题。本文拟从现存于司法实践中的问题入手，通过分析、比较和综合归纳 的方法，着重讨论行政程序违法司法审查的价值理念、基础理论、审查标准和完 善的方式与路径，希望能在理论和实践两方面，对形成一套相对准确的、有较强 针对性的司法审查制度有所裨益。 本文写作的理论意义和实践意义有如下几点： ( 1 ) 对该课题进行研究，有助于矫正我国“重实体，轻程序”，“重权力，轻权 利的法律意识传统，能为司法审查提供必不可少的价值支撑和理论指导，为建 构保障公民权利和建立法治政府的机制提供必要的理论基础。 ( 2 ) 对该课题进行研究，有利于最终实现权利救济和司法公正，不会使行政程 序仅仅成为一只无牙的老虎，不会让程序性权利仅仅沦为纸面上的权利。 ( 3 ) 对该课题进行研究，有助于增加司法实践的能动性、灵活性和科学性，充 分发挥司法审查应有的监督和保障功能。 钱弘道先生曾写到“法治的精义在于限制不受限制的权力，创造法律支配权 力的格局，因为政府的守法对于现实法治更为关键。中国法治最大的困难在于政 府官员肆意将公权力变成私权力，破坏法治的基础【6 】，。笔者相信，如果我们能够 就行政程序违法的司法审查建立起一套科学、有效的机制，那么，我们离法治政 府的建立，法治理想的实现就越来越近了。 4 第二章行政程序违法司法审查的现状与成因 第二章行政程序违法司法审查的现状与成因 2 1 行政程序违法司法审查的现状 1 9 9 0 年1 0 月1 日实施的中华人民共和国行政诉讼法正式将“违反法定程 序作为对具体行政行为进行司法审查的标准之一。以此为契机，从2 0 世纪9 0 年代后，我国有关行政程序的立法大量出现，其条文在数量上给人以震撼之 感。但是，这近二十年的司法现状却不能令人满意，实践表明，我国行政程序性 违法的司法审查，无论在立法方面，还是在司法方面都凸显出许多亟待解决的问 题。发现这些问题，分析问题产生的原因，对我们最终解决问题大有裨益。 2 1 1 行政程序违法司法审查的立法现状 2 0 0 5 年，中国法制出版社出版了王万华主编的中国行政程序法汇编一书。 该书以程序制度为主线，收集了每一制度项下法律、行政法规、部门规章、地方 性法规、地方政府规章，以及其他规范性文件中关于程序制度的规定。这些规定 的数量之大，涉及具体制度的范围之广，令人震撼。但是，这不能表明我国目前 有关行政程序的立法已经令人满意。相反，它恰恰反映出我国目前有关行政程序， 尤其是有关行政程序的司法审查方面的立法存在诸多问题，其表现有： ( 1 ) 对程序性权利的保障，缺乏明确的宪法规定，致使行政程序违法的司法审 查根基不深，动力不足。 我国是一个成文法传统的国家。在我国不可能存在类似于普通法传统中的自 然正义原则，也不会有类似于美国宪法中正当程序条款的规定，虽然我国的一些 行政法学者会将现行宪法中的第2 条第3 款以及第2 7 条的规定，视为保障国家权 力行使符合正义要求的宪法基础；然而，这样的认定显然十分牵强，并没有多少 说服力r 7 1 。实践也证明，这些规定并未为我国现代行政程序法治的建立和发展，提 供直接的宪法原则和动力。由于缺乏宪法和基本法律原则的正确指导，既致使行 政程序的制定者们不能对行政程序的公正性或者正当性予以足够的重视，不能按 照现代行政程序法治的要求去创设各种行政程序，也致使司法审查保护行政相对 人程序性权利的任务难以完成。 5 电子科技大学硕士学位论文 ( 2 ) 缺乏统一的行政程序立法，现行的程序性立法显得混乱甚至互相冲突， 导致法院在对程序违法行政行为进行司法审查时，难以形成一致的标准，虽有法 可言却也有法难依。 正因为存在着前述缺乏统一的、宪法性的正当程序的要求，缺乏应有的统一规 划，我国的行政程序立法往往是各个行政部门各自为政，各行其是，制定有利于 本部门利益的行政程序规则，使得同一行政行为所使用的行政程序，因不同部门 的规定不同，出现各行政程序之间不统一，发生权限重复、交叉、冲突的现象。 限于篇幅，本文仅以全国人大有关行政程序的立法举例，如同样是针对决定类事 项进行的听证，其规定在行政许可法和行政处罚法中就有不少不一 致的地方。在时效方面，行政许可法第四十七条规定“申请人、利害关 系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十 日内组织听证”。而行政处罚法没有行政机关接到申请后组织听证的时 效规定。在听证参与人员方面，行政处罚法第四十二条弟五款规定“当 事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理”，而行政许可法中 却没有是否可以委托代理人参加听证的规定。在作出决定依据方面，行政 许可法第四十八条第二款规定“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许 可决定，而在行政处罚法中无此强制性要求。这些不一致之处，在逻 辑上和法律上均难以得到合理的解释。需要提醒的是，截至到2 0 0 5 年，在 中央立法中规定听证的法律文件的数量为法律6 部、行政法规7 件、部门规 章5 4 件；地方立法中如江苏省地方性法规2 部、地方政府规章8 件，浙江 省地方性法规1 部、地方政府规章9 件【8 】。而全国人大的立法尚且如此，就遑 论其他了。难怪王锡锌教授在考察我国行政程序立法现状后指出，我国目前的行 政程序立法“各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题，而随着情况变化，相 应规定也表现出很大的变动性”。“各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致 性，法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出 9 1 ”。面对这样的程序立 法现状，司法审查如何能有作为? ( 3 ) 许多程序立法中程序性法律规范的结构不完整，导致违法后果不明确， 甚至出现违反法定程序竟不会影响行政行为的效力情形。 从法律规范的结构角度来看，无论是“三要素说 ，即认为法律规范由“假定， 处理，制裁”三部分构成，还是“两要素说”，即认为法律规范是由“行为模式和 法律后果组成 ，缺乏“制裁 或“后果 的法律规范在结构上是不完整的。然而， 我国的许多行政程序立法中，完全没有有关违法后果的规定。例如：2 0 0 1 年1 1 月 6 第二章行政程序违法司法审查的现状与成因 1 6 日国务院公布的行政法规制定程序条例和规章制定程序条例，通篇都 没有不按条例制定规章和行政法规应承担何种责任和产生什么后果的规定。 更为严重的是，由于立法上的缺陷，竟然常常导致违反法定程序不会影响行 政行为的效力情形。按照行政诉讼法第五十四条规定“违反法定程序的 ( 第 五十四条第二款第三项) 具体行政行为，人民法院经过审理，可“判决撤销或者 部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为 。( 第五十四条第二款) 。同时， 该法第五十五条规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以 同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为 。但是，最高 人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释( 法释 2 0 0 0 1 8 号) 第5 4 条却规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具 体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定 的限制”。这就是说，被告可以以同一事实和理由作出与被撤销的具体行政行为 完全相同的具体行政行为。也即单纯的违反法定程序不会影响具体行政行为的实 体内容的存在及其效力。这对于维护行政程序的权威是非常不利的。 ( 4 ) 行政诉讼法关于法律适用和受案范围的规定，严重遏制了司法审查 程序性违法行为的可能性和能动性。 行政诉讼法第五十三条规定人民法院审理行政案件时可以参照规章。这实 际上就把程序违法中的“法局限在了权力机构制定的法律范围内。 行政诉讼法第二条，将受案范围确定在具体行政内，将许多危害更大的 抽象行政行为排除在司法审查之外。行政诉讼法第十一条又例举性的规定了八 种侵犯“人身权、财产权”的具体行政行为属于人民法院的受理范围。这又更加 缩小了行政诉讼的受案范围，导致公民的许多基本权利难以得到司法的保护。 针对这种情况，最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法 若 干问题的解释( 法释 2 0 0 0 s 号) 对行政诉讼的受案范围作了最新的扩大的解释 ( 第1 条、第1 2 条) ，但是，司法解释的位阶毕竟较低，难以改变司法审查范围 狭窄的困境。 2 1 2 行政程序违法司法审查的司法现状 立法现状的不如人意必然导致司法过程中问题多多，其主要表现为： ( 1 ) 司法审查过程中，法官往往对程序违法行为采取姑息的态度，甚至对程 序违法现象视而不见，听之任之。 7 电子科技大学硕士学位论文 在对行政程序进行司法审查的实践中，法官通常采用实用主义的哲学态度对 待行政程序，人们重视的是行政行为的实质性内容及其后果是否合法合理。只要 行政行为的实质性内容合法合理，不按程序办事是无关紧要的。只有当行政行为 的实体内容及其后果违法、不当，显失公正时，人们才会去追究行政机关程序上 的错误。程序违法标准沦为其他标准的附庸，并不具有很强的独立性。法官也往 往和行政机关一样将行政程序与官僚主义，形式主义混为一谈，不加区分。法官 缺乏用程序制约行政权力的理念，对行政机关动辄以行政效率和公共利益为借口 而恣意破坏程序，有程序也不遵守的行为采取姑息的态度，甚至对行政机关的程 序违法行为听之任之，视而不见。 ( 2 ) 司法审查适用的依据混乱不明，同样的事项可能会有截然不同的判决结 果，严重损害了司法审查的统一性和权威性。 在对行政程序违法进行司法审查时，首先要解决的问题就是判断行政程序是 否违法的依据是什么? 即“违反法定程序 中“法”的范围是什么? 在学术界，关 于“法 的范围经过了一个不断扩大的过程。在早期，学者们通常认为，“违反法 定程序 中“法”仅包括法律、行政法规和地方性法规【l o 】；后来，有学者把“法 的范围扩大到包括规掣u 】。目前，经过不断的探究，越来越多的学者把“法”的 范围扩大到包括规范性文件和正当程序原则【1 2 1 。然而，由于行政诉讼法确定 的法院审理行政行为合法性的依据是法律和行政法规，规章具有参照地位。时至 今日，立法机构或具有司法解释权的司法机关，都未对“法”的范围作出最为权 威的界定，这使得法官在适用法律时常常感到无所适从。 如前所述，在程序性规定方面，司法审查所必须要依据的“法 ，显得尤为混 乱甚至互相冲突，使得在司法实践中，相同的事项可能会有不同的判决，这种现 象在受理法院处于不同地区时显得更为突出。如在任国胜诉郑州市城市规划局信 息在公开一案中，郑州市中原区人民法院拒绝单独对程序性问题进行审查，裁定 驳回了原告的起诉【1 3 1 。而在平山县劳动就业管理局不服平山县地税局行政处罚一 案中，平山县人民法院却认为“已经查明，该行政处理决定从程序上违法，依法 应予撤销，法院无需再就行政执法实体方面的争议继续进行审理【1 4 】，。又如，在 山西太原重型机械学院的年轻教师常浩和另一名女教师王贞兰诉国务院学位委员 会办公室一案中。被告代理人中国政法大学教授马怀德和何兵主要从违反行政 程序的严重程度入手，强调程序上的瑕疵可以忽略，否则行政执法将难以实现的 角度发表代理意见。然而，法院虽然判决原告败诉，却没有在判决中从代理人的 第二章行政程序违法司法审查的现状与成因 角度去阐述理由，回避了处理程序上的问题，这足见法院还难以找到审查程序的 标准。 ( 3 ) 许多程序违法的行政行为被排除在司法审查之外，导致诸多程序性权利 得不到司法的保障和救济。 以北京女大学生严某诉北京某大学退学处分纠纷一案为例。2 0 0 1 年1 2 月北京 某大学认为严某考试作弊，态度恶劣，并曾有打架行为，于是对其作出勒令退学 的处分决定。严某对处分决定不服，向校方提出申诉，但校方未给予任何书面答 复。严某遂提起行政诉讼，严某认为，北京某大学对其作出的勒令退学的处分既 没有法律依据，也没有在做出处分决定过程中履行规定的处分程序，侵害了她对 行政处分应有的知情权、申诉权和申辩权。因此向法院提起行政诉讼，请求法院 判决撤销北京某大学对她的处分决定；并责令其重新审核事实，做出与事实相当 的处理决定。北京朝阳法院经审查后认为，严某因对北京某大学做出勒令其退学 的处分决定不服所产生的纠纷，不属于人民法院直接受理行政案件的范围。根据 中华人民共和国教育法第四十二条第( 四) 项的规定，对学校给予的处分不 服，应向有关教育行政主管部门提出申诉。因此，法院裁定不予受理严某的起诉【l6 1 。 在笔者所见的行政诉讼案件中，类似的案例还有不少。 总之，由于立法上的缺陷和司法过程中有回避审查的现象，使许多主要涉及 程序性权利的行政行为( 含抽象行政行为) ，被排除在司法审查之外，导致很多程 序性权利得不到保障，行政程序违法司法审查的功能无法实现。 ( 4 ) 在司法审查过程中，适用标准不系统，审查方式不科学，这也直接导致 了司法裁判的相对单一和补正的随意。 在司法审查过程中，如何进行审查? 采用什么标准，适用怎样的强度? 在司 法实践中，还极不系统和科学。实践中，法院基本上还没有将司法审查的标准与 行政程序的类型联系起来考虑，还未能据此来作出适当的裁决。 正是由于审查标准不系统，审查方式不科学，法院往往只能简单地、机械地 适用行政诉讼法第五十四条规定，对程序违法行政行为进行撤销，这导致了 司法裁判的相对单一。另一方面，虽然在我国现行法律中对补正问题尚无规定， 但是在司法实践中，法院又在允许行政机关随意补正。根据第十届全国人民代表 大会第四次会议上最高人民法院的工作报告，地方各级人民法院全年共审结一 审行政诉讼案件9 5 7 0 7 件，“充分尊重当事人的诉讼权利，准予原告因行政机关改 变具体行政行为而撤诉等4 1 6 2 0 伴1 7 】，这说明：在我国行政诉讼阶段的补正比例 接近5 0 ，这样的数据是十分惊人的，补正的随意性表露无遗。 9 电子科技大学硕士学位论文 2 2 形成原因剖析 如上所述，目前我国行政程序违法司法审查中的问题是十分突出的，只有弄 清问题产生的原因，我们才能够对症下药，有的放矢地解决问题。笔者以为，形 成我国行政程序违法司法审查现状的主要原因有： ( 1 ) 审查主体的程序价值理念先天缺失。 “司法的运作过程是一个实践理性的运演过程。在这个过程中包含着人们的 各种各样的目的性追求，这一目的性的追求并不是一种单一的目标，而是一种充 满着目的性价值的生活【1 8 】”。法官是司法审查的主体，是司法运作过程的主控者。 在法官进行审查时，“必须经常在对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以 上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。在做这种抉择时，法官必 定受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响【l 圳 。 法官素质的高低，对是非的评断标准，所秉持的价值观念，对法律的理解和适用， 对司法地运作影响重大，“在法官的判断视野中，价值判断较之事实判断在实现司 法权的社会整合功能方面有着更为重要和深远的意义【2 0 】”。因此，在对程序性问题 进行司法审查时，法官或诉讼当事人是否具有程序价值理念，是否能够认识到程 序在实现正义、保证公平，尊重人权、保障权利，制约权力、遏止和消除腐败， 增进社会和谐稳定等方面的重要价值，将直接关系审判的质量和司法公正的实现。 然而不幸的是，“在中国古代历史上，程序是一个几乎没有任何独立意义的概 念，更没有被人们当作是一个独立的法律部门来看待【2 l 】”。中国古代社会法典中， 不仅“民刑不分，而且实体法与程序法也没有截然的区别，由此导致了人们诉讼 程序观的淡漠及司法实践中对程序的肆意违反和粗暴践踏。由于深受儒家“非讼 思想的影响，人们对诉讼的认识带有非程序化的特点。“长达数千年的中国古代社 会从未出现过与行政相对应的司法，司法只是行政的诸多职能之 一，因而传统社会中既不存在专门化的司法系统，也没有形成职业化的司法队伍。 在息讼无讼的价值取向下，司法官员关心的只是如何以宗法伦理来劝诱当 事人，以减少或消除诉讼，此时程序本身自然已没有多大的价值了【捌”。这种传统 法律观念根深蒂固。而“贱讼、息讼和无讼的历史也在客观上阻碍了正规的、公 正的程序的发展【2 3 】”。这导致法官的程序价值理念先天缺失。 ( 2 ) 司法受行政的影响过于严重，从而形成“重实体，轻程序，“重权力， 轻权利 的传统司法模式。 我国在很长一段历史时期，政府权力过分集中，政府权力在国家权力的结构 l o 第二章行政程序违法司法审查的现状与成因 中处于优势地位，司法权与政治权力结合得十分紧密，从而形成我国的司法权模式 为“国家本位型司法权”。国家本位型司法权“是国家至上理念在司法权领域的表 现形式，国家至上理念是一种以国家权力为核心，以权力至上为价值追求的意识形 态观念【2 4 】，。在这种司法模式下，司法为行政服务，司法监督、制约行政权的思想 难以成长，职业化的法律思考方式，因司法过程服务于政治需要而受到排斥。法官 与其他国家机关人员一样，不具有独立的判断地位，法官群体的职业化程度低。【2 5 】 “重实体，轻程序，“重权力，轻权利 的司法传统贯穿于这种司法模式中，该 司法传统的消极影响难以在短期内得以消除。 ( 3 ) 行政本位的计划经济体制的消极影响。 我国在建国之初，确立了计划经济体制，排斥市场的作用。而计划经济在本 质上的行政权本位主义，决定了行政权在这种体制中的“范围的广泛性、作用的 单方性和权力行使的非规范性【2 6 】”。范围的广泛性是指行政权对国家经济活动进行 全面干预和控制，排斥市场的调节作用。作用的单方性是指行政权依行政机关意 志单方面发生作用，限制和压抑相对一方的意思表示，缺乏对相对人权利予以尊 重和保护的机制。权力行使的非规范性是指行政权的行使过分侧重于行政目的， 而实现这种目的的过程和手段则带有任意性、封闭性和非公开性。在这种体制下， 是不需要也不可能对行政权的行使施加正当程序的制约的。在这种体制下只会产 生官尊民卑的特权思想，导致普通民众对政府( 行政) 的盲目崇拜和畏惧。 ( 4 ) 程序法治理论薄弱。 我国行政法学理论界对行政程序违法司法审查的研究，尚主要集中在实体方 面，对于程序方面的问题还不是十分重视。少数关于行政程序司法审查的研究， 分析角度也较为单一，其面临的困境可用“先天不足，后天失调来一言以蔽之。 在我国，既没有传统的程序理论也没有发达的行政诉讼，对行政程序违法司法审 查的理论，既没有来源于文化理念上传承，又难以从实践中总结提炼，理论研究 与司法实践脱节。程序法治理论的薄弱，使得我国的程序立法不仅缺乏统一的行 政程序法典，而且已有的程序性规范也呈现出零碎杂乱，残缺不全，相互矛盾之 处屡见不鲜的状态。 透过对上述原因的分析，我们不难看出，要解决我国行政程序违法司法审查 中凸显的问题，不仅要从制度上加以完善，更需要从观念上予以更新。 电子科技大学硕士学位论文 第三章行政程序违法司法审查的理论基础 3 1 司法权保障理论 “司法权保障理论的提出，源于对司法职能的价值和司法权的地位、属性和 功能等基本属性的认识 2 7 】，。而司法职能的价值和司法权的基本属性直接决定行政 程序违法司法审查的价值理念、目的和界限，因此，司法权保障理论无疑是行政 程序违法司法审查的理论基础。 3 1 1 司法权保障的概念及主要内容 国内关于专门探讨“司法权保障理论 的论著并不多见，对“司法权保障” 这一概念进行较为细致研究的文献，首见于宋英辉教授的刑事诉讼原理一书。 在该书中，宋英辉教授通过对刑事审判前程序的深入研究，提出“司法权保障” 原则。【2 8 】赵永红博士将该原则进行了深化和丰富，赵博士认为“司法权保障是 指各项国家权力的运行过程和私权利的行使过程，应当由国家司法权提供保障或 者予以控制，以抑制权力过度膨胀或者权利的滥用，保证法律程序有序运作和公 平运行，促成各项符合社会公正的价值目标的实现【2 9 】 。该定义揭示了司法保障的 目的与价值，基本概括了司法保障的核心内容。笔者将对此作进一步的阐述。 司法权保障理论认为，“司法权所追求的价值目标既不能是民主，也不能是效 率，而只能是公正【3 0 】”。司法权保障是法治国家建设应提供的服务。“司法职能与 价值取向的定位应当以人权保障为中心【3 1 】 。司法权保障是通过对公权力的控制和 对私权利的保障，以实现社会公平正义为目的的。司法权保障理论强调公民的基 本权利只有司法权才能够得到保障。司法之所以重要主要在于司法是权利保障和 社会公正的最后防线。权利的有无最终得由司法来确认，相互冲突的权利主张要 通过司法来裁决，受到损害的权利需要司法来给予救济。现代社会，司法还是社 会公正的最后一条防线，司法失真将使社会失去起码的公正，使人民失去对政府 的信任与信心。司法保障理论认为，司法权是基于西方社会三权分离和权力制衡 理论而形成的与立法权和行政权三足鼎立的一项国家权力，在国家权力结构中其 地位虽与立法权和行政权大体相当，但是其通过中立裁判发挥功能的独特方式也 1 2 第三章行政程序违法司法审查的理论基础 决定了司法权需要谦抑。该理论认为，从司法权的归属来看，司法权是社会权力， 或主要属社会权力。司法权的社会属性源自司法权是受制于社会并为社会服务的 权力，它只是从维护法律的尊严中获取利益。司法权的社会性也源自于在国家与 社会的对立中，她是站在社会一边控制国家的，或者是站在中立的立场上对社会 与国家问的冲突作出裁决，是社会自治和社会利益的维护者。周永坤教授将其总 结为“相对于国家主义的司法观”，称“这种将司法权定位于社会与国家权力之间 的权力的司法观，我们就称之为社会主义的司法观 ，并认为“我们应当以实现司 法权的社会回归为主旨，在此基础上强化司法的权威，以公正的社会的司法保障 个人权利和实现社会正义【3 2 p 。 3 1 2 司法权保障理论的主要功能 司法保障理论对行政程序违法司法审查活动中具有强大的指导功能，具体地 说，司法权保障理论对行政程序违法的司法审查提出如下要求： ( 1 ) 司法权保障理论要求必须对行政行为的程序性违法进行司法审查。 司法权保障理论强调一切纠纷、争议最终都可以通过司法途径来解决，而且 司法解决具有权威性、彻底性和终局性。这是司法从行政中分离出来的并作为专 门的公力救济途径的结果。司法权保障理论认为，“当公民面对行政侵权或行政 侵权威胁的时候，自然有依法维护自己权益的内在要求。他需要借助一种独立于 行政权的、以权利救济为己任的国家权力来制衡行政权。司法审查正是和公民的 权利救济权对接的制度安排，其权威性来自宪法，而植根于人民主权的理念 之中【3 3 】 。而发生和存在于原、被告之间的行政程序性问题，也是一种法律问题， 这些客观存在的程序性问题一旦发生了争议，如同实体性问题需要法官进行审查 样，也需要法官对此进行审查，以消除争议，化解对立状态。公民的程序性权 利必须要得到救济才能兑现程序上的正义，达到完整的正义。 ( 2 ) 司法权保障理论要求司法审查行政程序违法行为时，司法审查的职能和 目的只能是保障自然人、法人和其他组织的权益，监督行政机关依法行政。 根据司法权保障理论，司法职能确实具有强大的政治职能，即“巩固政府系 统的稳定并保护这一系统免遭要改变它的反抗行为的攻击p 。但是，司法活动是 通过赋予国家强制力以“道义 的力量来实现的。司法之所以能要赋予国家其他 强制力的道义的力量是因为“司法工作的最大目的，是用权利观念替代暴力观念， 在国家管理与物质力量使用之间设立中间屏障 3 5 1 ，如果司法不以保障人权为目的 电子科技大学硕士学位论文 的话，必然导致行政机关和公民之间的冲突和矛盾的加剧。 ( 3 ) 司法权保障理论要求司法审查应加强对行政程序的审查，而不能过分关 注行政行为事实的审查。 按照司法权保障理论，司法权是国家权力体制内的一项重要内容，司法权是 与立法权和行政权并驾齐驱的国家权力中心之一，拥有立法权和行政权不可替代 的职责。司法权必须在国家权力结构获得同立法权和行政权同样尊崇的地位。但 是，司法权的性质是裁判权，“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断【3 6 】 。 司法审查的主体过分干预行政机关的行为，则势必会遭到行政机关的反击和对法 院判决的藐视，这样，司法的权威性不仅得不到树立，反而会大大损害。对行政 行为程序合法性的审查，应该是对行政行为合法性审查中的最重要内容之一。对 行政行为的司法审查，应当坚持“程序本位的司法审查，它的优势在于“可以运 用一系列技术来干预行政，但并非替代行政作出决策吲 。 总之，实现社会正义和保障公民权利，是司法权保障理论的价值所在。司法 权保障理论作为行政程序违法司法审查的一项理论基础，不仅为司法审查指定了 基本的价值追求方向和目标，还直接规定了行政程序司法审查的构造，赋予了行 政程序违法司法审查的合理性，同时界定了司法审查行政程序的限度。 3 2 程序正义理论 程序正义作为一种观念，最初存在于英国的自然公正原则中，后在美国得到 长足发展，进而被学者导入正义理论体系，形成一种独立的理论。在西方思想史 上，自从亚里士多德以来，有关正义的理论可谓汗牛充栋，有关正义的学说可谓 学派纷立，但这些正义观念所关注的多是所谓“分配的正义 、“均衡的正义” 以及“矫正的正义，这些正义观强调“给予每个人以其所应得的对待”或者 “对同等情况予以同等对待”。这些观念基本上属于“实质正义 或“实体正 义( s u b s t a n t i v ej u s t i c e ) 的范畴，因为它们重视的是各种活动结果( e f f e c t ) 的正当性，而不是活动过程( p r o c e s s ) 的正当性。换言之，只要某种涉及人们权 益之分配或者义务之承担的活动最终的结果符合人们所承认的正当性、合理性标 准，这种活动