（法学专业论文）受贿罪行为方式研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在午月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名： 导师签名： 受贿椎行为方，研究中义摘要 受贿罪行为方式研究 中文摘要 受贿罪足一种严重侵害国家机关j 下常管理活动和国家工作人员公务行为的廉洁 性的犯罪，在我国刑法规定的职务犯罪中占有突出的比例。查明受贿犯罪行为方式， 是区分罪与非罪、受贿罪与其他罪的界限的客观依据，研究受贿犯罪行为方式，对于 严密监控和有效地惩治受贿犯罪具有现实的指导意义。基于此，通过运用比较分析法 和逻辑分析法对受贿罪行为方式进行研究。文章共分为三部分：首先对受贿罪行为方 式进行初步探讨，然后阐述对受贿罪的“利用职务上的便利 和“为他人谋取利益” 这两个核心问题的理解，最后对几种特殊类型受贿行为及司法认定进行剖析。翼望通 过对受贿罪行为方式的研究，能够进一步丰富我国刑法理论的研究内容，在受贿罪行 为方式方面形成较为系统的理论，并为我国相关刑事立法与司法工作提供可行的改革 建议与参考，进一步丰富科学发展观的理论与实践。 关键词：受贿罪；行为方式；司法认定 作者：杨柳 指导导师：王昭武 t h e e x p l o r a t i o no ft h ep a r e r n so ft a k i n gb r i b e s t h e e x p l o r a t i o no f t h ep a t t e r n so ft a k i n gb r i b e s a b s t r a c t b r i b e r yi sas e r i o u sv i o l a t i o no fs t a t eo r g a n so fn o r m a lm a n a g e m e n ta c t i v i t i e sa n d n a t i o n a ls t a f fo f f i c i a la c t so ft h ei n t e g r i t yo ft h ec r i m e ，t h ec r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r y s t i p u l a t e sc r i m eo c c u p i e sap r o m i n e n tp r o p o r t i o n i d e n t i f i c a t i o no ft h ec r i m eo fb r i b e r y b e h a v i o r ，i st h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nc r i m ea n dn o n - c r i m e ，b r i b e r ya n do t h e rc r i m e so f b r i b e r yc r i m eo b j e c t i v eb a s i s ，b e h a v i o rw a y ，t h es t r i c tm o n i t o r i n ga n de f f e c t i v em e a s u r e st o p u n i s ht h ec r i m eo fb r i b e r yh a st h er e a l i t yg u i d i n gs e n s e b a s e do nt h i s ，b yu s i n gt h e m e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dl o g i ca n a l y s i so nt h eb e h a v i o ro fc r i m eo fa c c e p t i n g b r i b e s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：f i r s t ，t h eb r i b e r yb e h a v i o rw e r ed i s c u s s e d ，a n d t h e ne l a b o r a t e so nt h e ”b r i b e r yc r i m eb yt a k i n ga d v a n t a g eo fh i sp o s i t i o n ”a n d ”s e e k i n g b e n e f i t sf o ro t h e r s ”i nt h et w oc o r ep r o b l e m su n d e r s t a n d i n g ，f i n a l l ys o m es p e c i a lt y p e so f b r i b e r ya n dj u d i c i a ld e t e r m i n a t i o nr e s e a r c h w i n gl o o kt h r o u g ht ob r i b e r yb e h a v i o rr e s e a r c h ， t of u r t h e re n r i c ht h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wi nc h i n at h er e s e a r c hc o n t e n t ，t h eb r i b e r y b e h a v i o rp a t t e r n sf o r m e dt h ec o m p a r a t i v e l ys y s t e m a t i ct h e o r y ，a n df o rc h i n a sr e l e v a n t c r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lw o r kp r o v i d e saf e a s i b l er e f o r ms u g g e s t i o n sa n dr e f e r e n c e ， f u r t h e re n r i c ht h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fs c i e n t i f i co u t l o o ko nd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：b r i b e r y ；b e h a v i o rp a t t e r n ；j u d i c i a lc o g n i z a n c e w r i t e n b yy a n g l i u s u p e r v i s e db yw a n gz h a ow u 目录 引言l 一受贿罪行为方式的初步探讨3 ( 一) 我国刑法关于受贿罪行为类型的规定和特点3 ( 二) 域外受贿罪有关立法方面的经验和借鉴4 ( 三) 小结7 二受贿行为在司法认定中的两个核心问题8 ( 一) “利用职务上的便利”的理解8 ( 二) “为他人谋取利益”的理解l o ( 三) 小结1 3 三受贿行为的几种特殊方式及其司法认定1 5 ( 一) 交易型受贿及其司法认定1 5 ( 二) 赌博型受贿及其司法认定1 9 ( 三) 特定关系人受贿及其司法认定2 3 ( 四) 干股型受贿及其司法认定。2 7 ( 五) 小结3 l 结语3 3 参考文献3 5 攻读学位期间公开发表的论文3 7 致谢3 8 受贿锥行为方j 研究j l吉 引言 贿赂足一种伴随着私有制、阶级和国家而生成的社会现象，大儿有官吏就有贿赂， 估计古今中外概莫能外，其本质就是一种钱权交易。然而，损害的却是政府的形象和 人民的信仰，所以不管哪种阶级，哪个国家都对此予以严厉制裁。对官吏的受贿行为 进行治罪，是国家发展到一定阶段的法律制度，除非没有国家，没有官吏，贿赂行为 才会消失。 基于近年来我国国内腐败与反腐败的复杂形势，2 0 0 5 年1 0 月2 7 同，全国人大 常委会通过了加入联合国反腐败公约的决定，接受并适用该公约，这在一定程度 上表明我国对反腐败斗争的认识提高到了一个新的高度，其势必将会对我国的反腐败 犯罪理论研究与司法实践产生深远的影响，至此，我国的反腐败之路也迈出了走向国 际合作的重要一步。公约中规定的贿赂犯罪与我国现行刑法中的受贿犯罪存在着 明显的差异。我们既然已经加入了联合国反腐败公约，“公约必须遵守之准则要 求我们完善国内立法。 随着时代和经济的发展，我国受贿犯罪也呈多元化发展，出现以下特点：受贿方 式多样化，受贿的内容丰富化，受贿个案数量增大化。腐败问题关系到党和国家的前 途命运，必须引起全体国民的广泛关注。笔者认为我国有关受贿罪行为方式的法律规 定虽然取得了一定的进展，但与国外立法相比还存在一定差距，因此有必要通过下文 研究有关我国法规中该行为方式和国外立法的异同之处和值得商榷的问题来完善国 内立法。 研究受贿罪的行为方式，有两个核心问题足所有受贿行为都需要研究的，即“利 用职务上的便利”和“为他人谋取利益”，这也是研究受贿罪行为方式的必然前提， 其中“为他人谋取利益这一构成要件要素是否可以规定在量刑标准中，从而使国 内立法逐步融入联合国反腐公约以及国外大多数国家的立法，也不失自身特点是 值得我们讨论的问题。 受贿犯罪的手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，导致了实践中对受贿罪的具体 犯罪构成的认定越来越困难，出现了很多具有特殊形式的受贿犯罪如：交易型受贿、 赌博型受贿、特定关系人受贿、干股型受贿等，这些特殊的受贿行为方式都有具体案 引言受贿锥行为方式研究 例可以让我们来深入分析和探讨，有利于对受贿罪行为方式的进一步理解， 如何参照联合国反腐败公约的相关规定和国外相关立法完善我国立法? 如何 正确认定“利用职务上的便利中的职务的范围? “为他人谋取利益”这一构成要件 要素是否有必要规定在量刑标准中? “无偿赠与”是否是受贿罪? 这些都是本文要深 入讨论的问题。这些问题都对进一步深化了解受贿罪，尤其是行为方式的研究，具有 重要意义。 2 受贿椎行为方，f i j f 究一受贿椎行为方- 的初步探讨 一受贿罪行为方式的初步探讨 ( 一) 我国刑法关于受贿罪行为类型的规定和特点 新中困成立以来，我国关于贿赂犯罪的立法，经历了1 9 5 2 年中华人民共和国 惩治贪污条例、1 9 7 9 年刑法、1 9 8 2 年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的 罪犯的决定、1 9 8 8 年全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定、1 9 9 5 年全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定、1 9 9 7 年刑法、2 0 0 6 年中 华人民共和国刑法修正案( 六) 、2 0 0 9 年中华人民共和国刑法修正案( 七) 等立 法过程。现行我国关于受贿罪的规定主要集中在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”当中， 此外，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第九章渎职罪中也有相关条文的规定， 同时，为了更好地实施刑法，司法实践中出台了大量配套的司法解释，对刑法起到了 重要的补充作用。其中，司法解释就受贿罪行为方式的规定主要包括以下几个： 2 0 0 3 年1 1 月1 3 同全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要关于“以借 款为名索取或者非法收受财物行为的认定”的规定，将国家工作人员利用职务上的便 利，以借款为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为 受贿。并就具体应用时应当注意的问题进行了较为详细的规定。 2 0 0 7 年7 月8 同最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用 法律若干问题的意见对几种新型的受贿罪行为方式作出了较为详细的规定，主要包 括以交易形式收受贿赂问题；收受干股问题：以丌办公司等合作投资名义收受贿赂问 题；以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题；以赌博形 式收受贿赂的认定问题；特定关系人“挂名”领取薪酬问题；由特定关系人收受贿赂 问题；收受贿赂物品未办理权属变更问题：在职时为请托人谋利，离职后收受财物问 题等。其中几种新型的受贿行为的认定问题引起了学界较为激烈的探讨，这也是本文 所要探讨的问题。 我国关于贿赂犯罪规定的特点可以概括为以下几点 1 收受贿赂的对象为“财物”而不是“财产性利益 ，更不包括精神性受贿。然 而，根据行为人接受请托人的财物的性质，我们可以将受贿罪划分为物质性受贿和精 国红该条例中，贿赂犯谁还没自独征成锥一笔肯注 3 一受贿罪行为方式的初步探讨受贿罪行为方式研究 神性受贿。物质性受贿是指行为人收受的是请托人所给予的物质性利益，其中，主要 是指金钱等财物。精神性受贿是指行为人收受的是请托人所给予的精神性的利益，其 中，性贿赂是否构成贿赂罪，是司法实务中的焦点问题。划分的主要意义在于，一是 物质性利益中扩大了传统的“论赃计罪”的范围，将贿赂的范围由传统的金钱扩大为 其他物质性利益( 或者称之为财产性利益) ，更有利于打击贿赂犯罪。二是将精神性 贿赂纳入讨论范围之内，不可否认的事实是，精神性贿赂同样侵害了职务行为的廉洁 型，但是囿于传统的“论赃计罪 之限制，精神性受贿在司法实践中很难定罪处罚， 其社会危害性和量刑标准都很难把握，从而造成理论界与实务界的不同认识和处理。 但是，我们既然已经加入了联合国反腐败公约，“公约必须遵守之准则要求我们 完善国内立法，公约明确规定所谓的贿赂乃“不j 下当好处”，其贿赂的范围远大于我 国的“财物”，可以说，随着立法研究的发展，精神性受贿入罪只是时间问题。当然， 立法的过程应当是渐进式的，首先可以考虑将“财产性利益”规定到贿赂犯罪的构成 要件要素中去。 2 受贿数额是定罪量刑的重要依据。受贿数额的规定是我国犯罪“定性加定量模 式”的具体应用，其初衷在于力求立法的确定性和可操作性，但是，由于未能够准确 反映受贿罪的性质，评价因素单一，忽视具体案情和其他各种主客观因素，法定刑刑 种、刑度的配置不尽得当，导致这一特殊立法例并没有发挥应有作用，学界对此争议 较大。 3 “为他人谋取利益”的独特构成要件要素。即“非法收受他人财物的，必须同 时具备为他人谋取利益的条件，才构成受贿罪”。按我国刑法学界的通说，受贿罪的 客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，即受贿罪的本质就是对国家工作人员公务行 为的廉洁性的侵犯。在现实生活中，只要国家工作人员利用职务上的便利收受了他人 的财物，就已经对受贿罪所保护的客体实施了侵害，其行为就已经符合了受贿罪的本 质要求。所以说，刑法规定“为他人谋取利益 这一构成要件要素值得商榷。 ( 二) 域外受贿罪有关立法方面的经验和借鉴 在此有必要将全球范围内关于受贿行为的一些法律文件进行简单的概况，可以让 我们了解国外反腐工作的一些情况，加深对受贿罪行为方式的理解。 4 受| l f i 椎行为方，l ：研究 一受贿锥行为方式的卡j j 步探讨 1 联合国反腐败公约 2 0 0 3 年l o 月3 l 同第5 8 届联合国大会审议通过的联合国反腐败公约( 以下 简称公约) ，这是联合国历史上第一部专门指导国际反腐败斗争的法律文件，也是 迄今为止关于治理腐败犯罪的最为完整、也是最为全面的困际法律文书。2 0 0 3 年1 2 月1 0 同，外交部副部长张业遂代表我国政府签署了该公约。基于近年来我图圆内 腐败与反腐败的复杂形势，2 0 0 5 年1 0 月2 7 同，全国人大常委会通过了加入联合 国反腐败公约的决定，接受并适用该公约，这在一定程度上表明我国对反腐败斗争 的认识提高到了一个新的高度，其势必将会对我国的反腐败犯罪理论研究与司法实践 产生深远的影响，至此，我国的反腐败之路也迈出了走向国际合作的重要一步。按照 公约第3 章“定罪和执法”的规定，可以定罪的贪污腐败行为包括：贿赂、贪污、 挪用财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得的洗钱、窝赃、妨害 司法等。贿赂犯罪的主体包括“贿赂本国公职人员罪”和“贿赂外国公职人员或者国 际公共组织官员罪”。可见，公约对贪污贿赂的主体、行为方式的规定都比较全面， 值得我们参考和借鉴。 2 美国 美国宪法第2 条第4 款规定：“合众国总统、副总统及其他所有文官因叛国、 贿赂或其他重罪或轻罪而被弹劾并判罪者，均应免职”。该条规定确立了美国反贪污 贿赂法律制度的基本框架和原则，为反腐败立法奠定了基础。1 9 6 2 年美国国会通过 的有组织的勒索、贿赂和贪污法，扩大了联邦司法机关在惩治腐败官员上的管辖 权，加大了对受贿官员的处罚力度，成为美国最重要的反贿赂法。按照是否有“影响 职务行为或职务行为被影响”的枉法意图，又可将受贿罪分为重刑受贿罪和轻刑受贿 罪。前者是指公务员具有在实行职务行为时受到影响的意图而直接或i 日j 接不币当地要 求、接受有价之物的行为；后者是指公务员为了或因为已实行了的或将要实行的职务 行为，在法定的正当费用征收标准之外要求、接受或同意接受任何有价物的行为。嘭重 型贿赂犯罪规定在美国联邦贿赂法第2 0 1 条( b ) 项中，即“带有系列意图、向现职 公务员或当选公务员直接或间接地不j 下当地赠送、提供或约定提供任何有价之物；或 向现职公务员或当选公务员提议或约定将来提供有价之物给特定的人物或团体的行 m 参见i i 厶海t 荚国的贿赂椎。中国政法人学l | 1 版 2 0 0 2 年版第1 5 页 5 一受贿罪行为方式的初步探讨受贿锥行为方式研究 为”。轻型贿赂罪规定在联邦贿赂法第1 8 编第2 0 1 条( c ) 项中，“( 1 ) 违反有 关职务行为收费的法律规定，进行以下某项活动：( a ) 为了或因为实行了的或将要实 行的职务行为，而直接或间接地向现职公务员、原公务员、当选公务员赠送、提供或 约定提供任何有价之物；( b ) 现职公务员、原公务员、当选公务员，为了或因为己实 行了的或即将实行的职务行为，违反有关职务行为收费的法律规定，直接或间接地要 求、寻求、接受、接收或同意收受、接收任何有价之物”。从美国刑法中有关贿赂犯 罪的法律规定来看，美国宪法明确规定了反贪污贿赂法律制度的基本框架和原则， 这在我国宪法乃至世界其他国家的宪法中都极其罕见，美国有关反贪污贿赂的法律制 度已经不仅仅局限于刑法规制，更是上升到宪法高度，笔者认为，这是因为受贿犯罪 的客体虽然是公职行为的不可收买性，但实质上是它是对人民根本利益的侵害以及对 国家赖以生存的根基的腐蚀，所以必须对贪污贿赂犯罪给予高度的重视，美国有关贿 赂犯罪的宪法规制充分反映了这一点。 3 德国 德国刑法中的受贿罪在犯罪主体上做出了具体的划分，这是在世界各国的刑法规 定中很少见的，其将贿赂犯罪的犯罪主体划分为一般公务员和法官以及仲裁人并明确 规定了不同的刑罚，同时，对司法人员的处罚较之一般公务员要严厉的多，无论是起 点刑还是最高刑都大约是一般公务员的两倍，这在一定程度上体现了德国刑法对司法 腐败的高度重视。德国刑法典第3 3 1 条规定，“1 、公务员或者从事特别公务的人员， 为履行其职务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处3 年以下 自由刑或罚金；2 、法官或仲裁人对现在或将来的职务行为，为自己或他人索要、让 他人允诺或收受他人利益的，处5 年以下自由刑或罚金。犯本罪未遂的，亦应处罚。 第3 3 2 条规定，“l 、公务员或者从事特别公务的人员，对现在或将来的职务行为索取、 让他人允诺或收受他人利益，因而违反或可能违反职务义务的，处6 个月以上5 年以 下自由刑或罚金：情节较轻的，处3 年以下自由刑或罚金。对犯本罪未遂的，亦应处 罚。2 、法官或仲裁人对现在或将来的职务行为，索要、让他人允诺或收受他人利益， 因而违反或可能违反职务义务的，处1 年以上l o 年以下自由刑：情节较轻的，处6 个月以上5 年以下自由刑”。所以，根据德国刑法规定，“贿赂，是指官员利用履行职 务的关系，通过收受他人自愿提供的或者允诺的依法无权要求的利益的行为。 “贿赂 6 受! l f i 椎行为方j 研究一受贿罪行为方j 的幸j 步j i i 手段是不被法律许可的获利，即表现为财产利益，其形式无外乎给予或者允诺给予”。 “7 贿赂行为划分为违背职务型受贿和不违背职务型受贿两种。其次，德国刑法没有把 “受贿数额”纳入贿赂罪的犯罪构成要件之中，也没有把它作为司法机关量刑的主要 依据，即“给予或者允诺给予的财产利益的多寡在所不问”，从而保持刑法对侵害公 职行为不可收买性的贿赂行为的一种实质否定，这在反映了德国“严而不厉”的同时 也反映了德国刑事处罚刑法的轻刑化趋势。可见，德国对贿赂犯罪行为方式规定的比 较抽象，但正是这种抽象规定，反而将贿赂行为概括的较为全面，至于司法实践如何 运用，则交给了法律解释。 4 新加坡 新加坡是世界上廉洁度较高的国家之一，其受贿罪立法主要规定在1 9 7 0 年防 止贿赂法中，设有1 5 个与贿赂有关的罪名，其中受贿罪名就有7 个。新加坡刑法 对受贿犯罪作出了详细且明确的规定，并且，形成了一个相对合理而完整的刑事处罚 梯度，新加坡刑法中关于贿赂犯罪的规定无论是在具体的犯罪构成要件上还是在具体 的刑事处罚上都把“严而不厉 的刑事特性发挥得淋漓尽致，同时也体现了法律对受 贿行为的一种实质否定，而不是一种“受贿数额”在量上的形式否定。可以说，新加 坡的高廉洁度是与刑法对贿赂犯罪的全面、严格的规制密不可分的，这也为我国对贿 赂犯罪的刑法规制提供了很有意义的借鉴。 ( 三) 小结 我国关于贿赂犯罪的独特规定包括对收受“财物”的规定、受贿数额的规定及“为 他人谋取利益”这一构成要件要素的规定。而反观国外立法，联合囡反腐败公约 规定的是“不j 下当的利益”，不仅包括了财产性利益，甚至可以将精神性利益包括进 去，美国、德国等国刑法规定的贿赂犯罪没有规定受贿数额，可以说是对贿赂犯罪财 物“零容忍”的态度，美国甚至将贿赂犯罪提高到宪法的高度。通过归纳我国现行法 律关于受贿犯罪的规定，以及对外国关于受贿罪的法律规定的梳理，我们不难看出， 国内立法与外国立法存在一些差别，甚至说是差距。 m 【德】费尔巴哈。德国删泣教科书，中国方正l i l 版 l ：2 0 1 0 年版第4 1 0 _ 贞、第4 1 1 页。 7 二受贿行为在i d 法认定中的两个核心问题 受贿锥行为方式研究 二受贿行为在司法认定中的两个核心问题 研究受贿罪的行为方式，有两个核心问题是所有受贿行为都需要研究的，即“利 用职务上的便利”和“为他人谋取利益”。换句话说，在梳理完关于受贿罪的立法规 定和参考域外经验的基础上，理清这两个核心问题是我们研究受贿罪行为的前提。 ( 一) “利用职务上的便利 的理解 1 9 9 9 年9 月1 6f 起实施的人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行) ( 以下简称立案标准) 指出，“利用职务上的便利，是指利用本人职务 范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的 便利条件。“所谓主管，是指不具体负责经手、管理、经管公共财物，但依其职权范 围具有调拨、使用或者以其他方式支配公共财物的权力：所谓管理，是指具有监守或 保管公共财物的职权；所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的权限，经手 人虽然不负责公共财物的管理和处置，但具有基于职务产生的对公共财物的临时控制 权”。值得注意的是，认定利用职务之便的关键是界定职权的范围，否则有可能造成 认定界限不明，造成打击面不当扩大或者缩小。对此，理论上有法定职权说和实际职 权说之分。前者认为，是否利用职务上的的便利，应以行为人的法定职责为依据；后 者认为，由于长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分， 政府机构庞大，职责不清等现象，一些党政干部集权于一身，他们实际上掌握的权力， 要比法律赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。针对中国目前的现实情况，受 贿罪的利用本人的职权，包括利用本人的法定职权，同时也应该包括利用本人的实际 职权。霭本人基本同意后者的观点，考虑到贿赂犯罪侵犯的法益为国家机关工作人员 职务行为的廉洁性，既然在司法实践中存在职责不清的现象，就不能否定行为人利用 职责不清的职务为他人谋取利益。 2 0 0 3 年1 1 月1 3 同最高人民法院颁发实行的全国审理经济犯罪案件工作座谈 会纪要( 以下简称纪要) 对“利用职务上的便利”做出如下解释，“既包括利用 本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约 。赵秉忠主编：当代刑法学，中国政法大学“：版社2 0 0 9 年版，第7 2 0 页。 雪参见刘蚶亚：“对受贿椎利用职务上的的便利的探讨”，载中国刑事法杂志 2 0 0 0 年第4 期 8 受! l f i 椎行为方j 研究 _ 二受贿行为n ii i j 法认定中的两个核心问题 关系的其他国家工作人员的职权。”纪要第三条又专门对“利用本人职权或者地位 形成的便利条件”作了解释，即“行为人与其被利用的国家工作人员之i 口j 在职务上虽 然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工 作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约 关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。“所谓隶 属，是指行为人与被利用人之l 日j 在职务上具有上下级的关系：所谓制约，是指行为人 与被利用人虽然在职务上没有上下级的关系，但彼此的工作相互联系、相互依存，这 种制约既可以使同意单位不同部门之问的相互制约，也可以使不同单位之间的相 互制约”。可见，纪要对“利用职务上的的便利”所做的解释远远比立案标准 来得宽泛，这有助于形成严而不厉的严密刑事法网。但是，对纪要中提到的“制 约关系 认定不应当做出过于宽泛的解释。例如，有观点认为，“在不同的部门与不 同的单位之间有关从事公务的人员在执行职务中存在着制约关系。一方可以凭借个人 的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为行为人所指定的请托人 谋取利益而本人从中收受贿赂。这种情况多见于工商、税务、公安、司法、计划、银 行、组织、房管、水电等部门的国家工作人员，这些部门及其国家工作人员的权力， 对其他部门及其国家工作人员的权力和利益具有相应的制约作用”。国我们认为，此种 解释并不可取，否则极易造成刑法打击面不当扩大。应当认为，“制约关系”较为典 型的为人事关系和财政关系，如果部门之间或者不同部门之间存在人事关系或财政关 系，则应当认为具有典型的制约关系。而其他的部门之间的工作上的联系虽然具有一 定的相互影响，不能认为存在制约关系。 我们可以将“利用职务上的便利”的具体方式进行进一步细化，包括两种划分方 法。一是根据行为人是否是直接利用本人的职务之便为请托人谋取利益，可以将受贿 罪划分为直接受贿和间接受贿。直接受贿是指行为人自己利用职务之便为请托人谋取 利益的情况，间接受贿是指行为人利用职务之便或者职务形成的影响，通过其他国家 工作人员职务上的行为为请托人谋取利益的情况。划分的意义在于，明确了两者只是 行为方式的不同，实质上都是受贿行为，而现行刑法却规定国家工作人员利用本人职 权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不 m 赵秉，i i j = 主编：当代删法学，中困政法人学f l l 版 f ：2 0 0 9 年版。第7 2 8 页。 o 苏义革。“受贿椎客脱要件之研究”，载陈必良土编：刑事法判解( 第5 卷) ，法律i i i 版 l ：2 0 0 2 年版，第9 0 页 9 _ 二受贿行为相：r 习法认定中的两个核心问题受贿罪行为方式研究 正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处，从而将只是受贿行 为方式不同的两种行为的构成要件要素规定的差别极大，引起了理论界的讨论。二是 根据受贿后是否违背职务，可以将受贿罪分为因受贿而违背职务和没有违背职务两种 情况。因受贿而违背职务是指国家工作人员收受请托人财物，违背职务为请托人或者 其他人谋取利益的行为，因受贿而没有违背职务是指国家工作人员收受请托人财物， 没有违背职务为请托人或者其他人谋取利益的行为。这种立法例在多数国家存在。违 背职务型受贿与不违背职务型受贿划分的意义在于两者的法益侵害严重程度不同，因 此所要承担的刑事责任大小也不同。当然，这只是相对而言，并不能因此认为不违背 职务型受贿社会危害性小，就不构成犯罪。 ( 二) “为他人谋取利益 的理解 1 “为他人谋取利益 的内涵 为他人谋利之利益范围应当是非常广泛的，既有物质利益，也有非物质利益，既 有合法的正当利益，也有非法的不证当利益。为他人谋利的本质应该是在行为人以职 务之便破坏应有的秩序、破坏公平竞争机制而使对方获得不应有的利益。虽然权力的 运作需要一定的自由裁量权，但是，自由裁量权的裁量标准应该是符合社会基本准则， 符合竞争规律的，而在以权谋私的权力运作过程中，行为人的裁量标准就被扭曲，成 了为行贿人或者相关利害关系人量身定做的标准了，形式上行为人的谋利行为的确是 在自由裁量权范围之内，但实际上裁量标准已经被改变。 在理解“为他人谋取利益”的内涵时，我们必须注意到一个问题，即司法实践中 有人以“无偿赠与”的方式规避法律，否认存在“为他人谋取利益 的目的。因此我 们有必要进行深入的探讨。 “在沈阳市副市长马向东受贿案中，公诉机关指控马向东收受刘某9 7 0 0 0 元。辩 护人认为，马向东与刘某双方家庭问存在着人情往来，不应作为受贿处理。法庭审理 后认为，马向东与刘某家确实存在着人情往来，双方家庭间存在着互相馈赠钱物的情 况。在节同及刘某生病期间，马向东的妻子共送给刘某家5 万余元的钱物，刘某在节 同和马向东生病期问，送给马向东及其亲属9 7 0 0 0 元，并且没有请托事项，鉴于马、 刘之问存在着人情往来关系，马向东收受刘某9 7 0 0 0 元不应认定为受贿罪。法院判决 1 0 受贿锥行为方s i = 4 , j f 究_ 二受贿行为神：l i j 法认定中的嘣个核心问题 采纳了辩护人的辩护意见”。可见，准确区分无偿馈赠与受贿具有极大地意义，涉及 到罪与非罪的界定。 在现实中，因为对收受礼金、红包等行为运用刑法进行制裁困难重重，各地方政 府纪检监察部门不得不以通知的形式严禁困家工作人员尤其是领导干部借过年过节、 生病住院以及各种红白喜事之机收受红包、礼金。例如，在2 0 0 4 年春节之前，各地 政府纷纷发出通知，要求领导干部廉洁自律，包括山东省委省政府、宁夏回族自治区 纪委、监察厅、贵州省纪委、省监察厅，以及南京市、武汉市纪委等，均发布类似于 关于元旦、春节期间严格执行廉洁自律规定的通知。在受贿犯罪高发的态势下， 仅仅依靠各地方政府纪委监察部门的通知进行领导干部的“警示”，但是所取得的效 果值得我们质疑。因此如何在司法认定上作出努力就显得尤为重要。 但是，在司法认定上也是一个极为棘手的问题。有的学者对此为区分无偿赠与和 受贿罪已经做出了有意义的探讨，认为“实践中着重可以从所送财物的数量、价值大 小；送财物的方式；赠送和接受财物的心态；送者与被送者之间的关系；送着与接受 者对行为的判断性以及赠送者赠送时有无利益要求，该利益要求与对方职务有无关系 六个方面予以把握”。可以说这些都是具有借鉴意义的。我们认为，可以从以下几个 方面在理论上区分无偿馈赠与受贿的界限。有必要指出的是，以下的各个要点是个统 一的体系，互相联系密切结合，在实务中不可偏废和机械地认定。 ( 1 ) 数额标准。大多数论者都会认为如果存在数额巨大的馈赠，就有存在受贿 的可能性，但是在实际操作中往往因为概念的模糊而无法认定是馈赠还是“期权受 贿”。我们认为一次馈赠数额达到五千元以上的，多次累计数额达到五千元以上的， 就存在受贿的可能。一是五千元是受贿罪的立案追诉标准，很难想像某一国家工作人 员的不明财产未达到五千元以上会被认定为受贿，当然可能存在违纪的情况。二是五 千元能够反映行为的社会影响，j 下常的人际交往中互送礼物价额不可能会过于奢侈， 但是以现在的社会经济发展水平，价值高达五千元的礼物很难让人信服。 ( 2 ) 人际关系。近亲属之间所赠礼物的价值大小的参考标准意义有所降低，但 是如果是普通朋友或者普通朋友通过国家工作人员的近亲属馈赠的礼物价值巨大同 m 杨国必：贪污贿赂锥法律j d 法解释心用问题解释，中困榆察l i i 版 i ：2 0 0 5 年版，第5 3 2 页 口参见再地警，j 领导十部廉沽过节。 e b 0 l h t t p ：w w z b j w g o v c n 2 0 0 4 1 2 3 1 9 1 9 1 8 h t m l 2 0 0 4 1 2 3 1 伽薛晓l t 试论受贿j 接收馈赠的i i j 泫认定载人民榆察2 0 0 5 年第8 期。 l l 二受贿行为在- d 法认定中的两个核心问题受贿锥行为方式研究 样令人值得怀疑。另外，因为从事公务活动接受礼物必须交公，对此，法律有明文规 定，在因公务活动所结交的朋友所赠的礼物价值大小的参考意义亦有所下降。 ( 3 ) 谋利。所谓谋利是指国家工作人员利用职务行为为馈赠礼物之人或者其他 厉害关系人谋取利益。如果一旦能够查清存在谋利，不管谋利行为在馈赠礼物之后多 久发生，亦可进行受贿之可能的质疑。可以说，是否存在谋利是认定受贿与接收馈赠 的关键点。 ( 4 ) 馈赠之前提。在现实中的确存在国家工作人员生活出现变故而需要大量现 金或者财物的情况，在实践中应当严格把握尊重事实，例如出现当事人生病的情况下， 参照医疗话费和馈赠的钱物的差额，差额较大的，并且也能够查明有请托事项存在的， 应当能够进行立案侦查。 虽然在理论上能够对如礼金、红包等无偿赠与行为的司法认定提供一定的参考标 准，考虑到司法实践中的取证困难和其他方面的种种限制，本文提出以下几点建议： 一是发生在公务活动中的收受礼金的行为，依据刑法的规定，“国家工作人员在国内 公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的， 依照本法第3 8 2 条、第3 8 3 条的规定定罪处罚”：二是在同程生活中的收受礼金、红 包的行为，若存在索贿的情形下，无需查明是否有“为他人谋取利益”而在数额达到 定罪标准时应当定罪处罚，在被动接受型情形下，则需要查明是否符合受贿罪的构成 要件要素，如果在刑法框架下不能定罪处罚的，可以依照相关党纪政纪处理：最后， 如果构成其他罪的，例如巨额财产来源不明罪的情形下，应当依照刑法定罪处罚。 2 “为他人谋取利益 的司法认定 现在的通说都采取“为他人谋取利益”是主观要件，并且司法实践中也是这么操 作的，“随着刑事司法实践的逐步深入，无论是刑法学界，还是实务部门对这一问题 都达成了共识，即认为，对于收受型的受贿罪而言，其成立要求利益要件，而对于索 取受贿罪来说，是否为他人谋取利益，则在所不问”。本文也主张“为他人谋取利益 是受贿罪的主观要件要素，认为只要不管行为人是否具有此目的，只要实际实施了受 贿行为，或者，虽尚未实际受贿，但达成某种默契，且客观上为对方谋取了不正当利 益，都可以认定为既遂。但是，如何认定行为人是否具有为他人谋取利益的主观意图 。王俊甲、李山河：受贿罪研究 ，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 2 1 页 1 2 受贿推行为方r 研究- 二受贿行为和：d 法认定中的两个核心问题 却足个极为棘手的问题。由于即时收受财物的形式隐蔽性较差，对行贿人来说，无法 达到长期利用国家工作人员的目的，而对受贿人来说风险极大，不利于“自我保护”， 从而“期权受贿”倍受青睐，行贿人的行贿策略山耳i 】时投机型向长期投资型发展，其 出于长远考虑，选准困家工作人员交“朋友”，长期进行感情投资，在国家工作人员 逢年过节、生病住院、婚丧嫁娶之时，“礼命”、“红包”一个都不少，而这些所谓的 红包礼金的数额累计往往超过了受贿罪的立案标准。在这种“期权受贿 中，实务上 很难认定是否存在“为他人谋取利益 的主观意图，也为犯罪分子逃脱法律的制裁提 供了一条辩解的理由。 主观意图需要客观事实佐证，否则在实务中因为在“仅有口供不能定案”的诉讼 法规则要求下，缺少事实证据而无法定罪。我们认为，为他人谋取利益的形式大致可 以分为：一是达成谋利协议尚未实施利用职务之便谋利之行为，二是达成谋利协议并 正在实施利用职务之便的谋利之行为，三是达成谋利协议，并完成利用职务之便的谋 利行为。司法实务中的认定难点在于，虽已经达成谋利协议但尚未实际实施利用职务 之便的谋利行为，也没有实际收受财物的行为。在理论上，这种行为已经侵害了职务 行为的廉洁性和不可收买性，并且根据主观要件说此时亦构成受贿罪既遂，但是因为 没有实际实施利用职务之便的谋利行为和收受财物的行为，会给司法实务中的操作带 来极大困难：一是可能很难在客观事实中佐证主观意图，二是受贿罪的立案标准是受 贿达到五千元以上，没有实际的收受财物的行为又给立案带来一定的困难。可以说， 这是采取谋利属于主观要件必然带来的困境。本文认为，在仅有谋利之协议或者默契 的情况下，应当坚守罪刑法定原则和刑法的谦抑性，慎重把握立案和定罪标准，虽然 在理论上这种行为侵害了职务行为的廉洁型，但是考虑到社会危害性的程度和其他法 律规章制度的社会调整的功能，我们不赞成一律将此类只有谋利协议的行为立案处 罚。 ( 三) ，j 、结 以上主要探讨了受贿犯罪行为两个核心问题，即“利用职务上的便利 和“为他 人谋取利益”。我们认为，“利用职务上的便利”的关键点在于j 下确认定职务的范围， 应当以实际职权说为准。“制约关系”的认定同样注意应做适当合理的解释，否则容 易不当扩大刑法的打击面。“为他人谋取利益”这一构成要件要素可以规定在量刑标 1 3 二受贿行为在d 法认定中的两个核心问题 受贿罪行为方炎研究 准中，从而使国内立法逐步融入联合国反腐公约以及国外大多数国家的立法，也 不失自身特点。在认定无偿赠与是否构成受贿时，应当区分不同情况，综合考虑文中 所列的各个要素。 1 4 受9 l f i 椎行为方j = 研究三受贿行为的几种特殊方式及j e d 法认定 三受贿行为的几种特殊方式及其司法认定 ( 一) 交易型受贿及其司法认定 2 0 0 7 年7 月9 同最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用 法律若干问题的意见第一条规定：“囤家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取 利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿沦处：( 1 ) 以明显低于市场的价 格向请托人购买房屋、汽车等物品的；( 2 ) 以明显高于市场的价格向请托人出售房 屋、汽车等物品的；( 3 ) 以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交 易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事 先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条 件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿 。关于交易型受贿，我们以案例为线索， 探讨以下几个问题。 i “康慧军案 2 0 0 5 年至2 0 0 6 年问，时任上海浦东新区副区长的康慧军和妻子王孝琴看中了仁 恒三期一套3 2 0 余平方米的精装样板房，仁恒公司出台了一套“换房 方案：将康慧 军此前1 4 4 余平方米的旧房收回，再以1 9 9 9 年丌盘价每平方米1 0 0 0 元的价格让康补 充面积差额。这样一来，康慧军以2 7 0 余万元的总价拿下了这套当时市价近1 0 0 0 万 元的豪华房产，样板房所有家具和电器白送。经核实，康“换房”的购房价与市场价 差额为4 8 9 万元。上海市第一中级人民法院对康慧军和妻子受贿案作出一审判决， 以受贿罪和巨额财产来源不明罪判处康慧军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收 其个人全部财产。根据资料显示，此案案情并不十分复杂，而关键的认定问题主要包 括：一是康慧军的购房价、市场价及两者的差额如何计算的问题，二是“换房 方案 的性质问题。以本案例为视角，我们认为在司法实践中，交易型受贿涉及的主要问题 包括“交易时 的司法认定问题、“明显低于市场价格或者高于市场价格”的司法认 定问题和“优惠价格的司法认定问题。 m i ：海炒房区k 一审被判无期 【e b o l i h t t p ：w w w h b q n b c o m n e w s h t m l h q c h i n a n e w s i m p l e 2 0 0 9 2 4 0 9 2 4 7 2 6 3 2 1 8 7 4 2 1 h t m l ，2 0 1 0 1 2 - 1 0 1 5 三受贿行为的几种特殊方式及j er d 法认定受