（法学理论专业论文）我国传统诉讼文化观及其现代化进路.pdf

分类号 密 级 公 开 u d c 单位代码 吉首大学 硕 士 学 位 论 文 我国传统诉讼文化观及其现代化进路 traditional litigation in china and its modernization movement 研究生姓名研究生姓名 席舜 指指 导导 教教 师师 徐峙 副教授 副指导教师副指导教师 学学 科科 专专 业业 法学理论 研研 究究 方方 向向 诉讼法理论 提交论文日期 年 月 日 文答辩日期 年 月 日 答辩委员会主席 单击键入姓名 论文评阅人 单击键入姓名 二一年十二月 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 (保密的学位论文在解密后应遵守此协议保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 时间： 年 月 日 导师签名： 时间： 年 月 日 目录 目目 录录 摘 要 . i abstract . ii 第一章 诉讼文化释义 . 1 第一节 诉讼文化的概念界定 . 1 第二节 诉讼文化的结构 . 2 第二章 我国传统诉讼文化观 . 5 第一节 无讼 . 6 第二节 贱讼与健讼 . 10 第三节 直觉与恣意 . 11 第三章 我国近代诉讼文化的被动转型 . 14 第一节 清末诉讼文化转型的开端 . 14 第二节 民国时期诉讼文化的发展与迂回 . 15 第三节 我国近代观念性诉讼文化的变迁 . 18 第四章 我国诉讼文化的冲突 . 19 第一节 我国诉讼文化的结构性冲突 . 19 第二节 诉讼文化冲突的利与弊 . 22 第三节 我国诉讼文化的选择与整合 . 23 第五章 我国诉讼文化现代化的历程与进路 . 25 第一节 回顾 20 世纪末我国诉讼文化现代化的历程 . 25 第二节 和谐社会语境下我国诉讼文化现代化的现状 . 28 第三节 我国诉讼文化现代化的模式选择 . 32 第四节 我国诉讼文化现代化的建构设想 . 33 结 束 语 . 42 致 谢 . 43 参考文献 . 44 目录 图 目 录 图 1.1 诉讼文化结构示意图 . 4 图 4.1 20052009 年审执结案件数量与法官人数走势图 . 28 图 4.2 2009 年人民法院审结案件效果结构图 . 29 摘 要 第 i 页 摘摘 要要 诉讼文化的研究既是文化研究从物质财富和精神财富上更深一步的切入社会 生活的要求，又是诉讼法学研究从规范、制度的研究走向跨学科的文化研究的必 经之路。这种兼容并包的关系，使得诉讼法学的研究更加生动和丰富。诉讼文化 研究的兴起，为诉讼法学研究向纵深发展提供了契机，它将推进诉讼理论研究的 层次，推动我国传统诉讼文化的现代转型，丰富完善诉讼法律思想体系，为将来 的法治发展进行充分的理论准备并提供强大的学术支撑。 研究这项工作第一个步骤是先要构建工作的“计划”，即历史的、动态的、 辩证的认识诉讼文化的嬗变过程及提出诉讼文化现代化的建构途径。 首先，要对我国传统诉讼文化的特质进行分析。只有揭示出我国传统文化的 特质之后才能在下文在我国诉讼文化冲突中就传统的观念性诉讼文化与当代的制 度性诉讼文化作比较。 其次，从诉讼文化的历史嬗变过程中挖掘出中国诉讼文化的结构性（制度性 诉讼文化与观念性诉讼文化）冲突。 最后，就自然而然地进入研究我国诉讼文化现代化建构问题的工作之中。当 前中国正处在一个由传统社会向现代社会转型的最典型时期，那么，我国的诉讼 文化也要随着前者的转型在社会的大背景下由传统诉讼文化向现代化诉讼文化转 型。 对于诉讼文化现代化问题的研究，应把诉讼的制度或规范的制定和实施，放 在一个文化背景下去探讨、研究。再把诉讼文化放在一个社会大背景下去探讨、 研究，研究怎么转变国民诉讼观念，重构国民的诉讼意识。总之，随着历史变迁 的轨迹寻求诉讼文化的现代化进路，是一个崭新的课题，对于诉讼文化的研究在 这领域里还存在大量的研究空白，这都为本文创新留下了足够空间。 主题词：制度性诉讼文化，观念性诉讼文化，传统诉讼文化观念，无讼，息 讼，厌讼，贱讼，健讼，诉讼文化冲突，诉讼文化现代化 abstract 第 ii 页 abstractabstract litigation is both cultural studies and cultural studies from the material and spiritual wealth deeper cut on the requirements of social life, but also from the norms of procedural law, the system of interdisciplinary cultural studies into the only way. this inclusive relations, making legal proceedings more vivid and rich study. the rise of cultural studies litigation, legal research for litigation to provide an opportunity to develop in depth, it will advance the proceedings of the level of theoretical research, to promote the culture of the modern transformation of traditional litigation, litigation legal ideology rich sound, the rule of law for the future development of adequate provide a strong theoretical preparation and academic support. the first step of this work is the first building work plan, that is historical, dynamic, dialectical understanding of cultural evolution litigation proceedings cultural modernization process and the construction of ways. first, on the characteristics of traditional litigation culture analysis. only reveal the characteristics of chinas traditional culture only after proceedings in the following cultural conflict in our country to suit the traditional culture and modern concepts of institutional litigation culture for comparison. secondly, from the litigation process of cultural evolution in the history of litigation culture in the chinese mining structural (institutional action litigation culture and ideas of culture) conflict. finally, research on naturally into the construction of our suit the problem of cultural modernization work. at present china is in a traditional society to modern society, the most typical period of transition, then our litigation culture but also with the transformation of the former in the context of social action from the traditional culture to modern litigation culture in transition. for the modernization of litigation culture, should litigation system or the standard formulation and implementation of go in a culture of research. then litigation culture in a social background continue to explore, study, study how to transform the concept of national litigation, litigation awareness of national reconstruction. in short, with the historical changes of the track for the modern approach litigation culture, is a new issue, for the culture of litigation in this area there are a large number of research gaps, which are to leave sufficient room for this innovation. key words: institutional litigation culture, ideas of litigation culture, traditional cultural values litigation, no litigation, interest litigation, litigation, lawsuit, health advocacy, litigation and cultural conflict, litigation culture of modern 第一章 诉讼文化释义 第 1 页 第第一一章章 诉讼文化释义诉讼文化释义 第一节第一节 诉讼文化的概念界定诉讼文化的概念界定 科学研究的首要任务便是对概念的认识和厘定，对诉讼文化的研究也不例外， 也应当以其概念作为研究的起点。美国人类学家 e霍贝尔（e.adamson hoebel） 教授说：“一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概 念开始。”1 如果我们把文化比作一棵参天大树，那么法律文化就是这颗大树上的一枝， 诉讼文化显然是那条叫做法律文化的枝干上的一片树叶。形象的比喻足以说明文 化、法律文化和诉讼文化是处于不同位阶呈递进关系的相关联概念，所以对诉讼 文化的研究首先要分析文化、法律文化两个概念。 “文化的定义从来就众说纷纭，据说有关文化的定义多达 260 种。”2那么作 为文化枝叶的法律文化及诉讼文化，我们很难确定出它最严谨、最恰当的定义及 范围。因为，“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”3但是大致来说， 学者们通过对各种文化概念的分析，归纳出了三种不同的文化观，内容上在学界 已经基本达成共识，即广义的文化观、中义的文化观、狭义的文化观。广义的文 化观，“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。”4； 中义的文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。”5这 种文化观特指人类在社会历史实践过程中所创造的精神财富的总和；狭义的文化 观认为，文化就是指社会的意识形态或观念形态，它是“一定社会的政治和经济 在观念形态上的反映。”6 学界学者一般认为，通过文化自身的广义文化观、中义文化观和狭义文化观 与作为其下位概念的法律文化相对比可以总结出法律文化的三种文化观。广义的 法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；中义的法律文化指人类在社会实践 中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化； 狭义的法律文化则指人们有关法律的群体性认知、评价、心态的总和，即中义法 1 美e霍贝尔著：原始人的法，严存生等译，贵州人民出版社 1992 年版，第 17 页。 2 日名和太郎著：经济与文化，高增杰等译，中国经济出版社 1987 年版，第 41 页，转引自，刘作 翔著：法律文化理论，商务印书馆 1999 年版，第 12 页。 3 法维克多埃尔著：文化概念，康新文等译，上海人民出版社 1998 年版，第 8 页。 4辞海（缩印本），上海辞书出版社 1979 年版，第 1533 页。 5 同上。 6 毛泽东著：“新民主主义论”，载毛泽东选集第 2 卷，人民出版社 1991 年版，第 695 页。 第一章 诉讼文化释义 第 2 页 律文化中的观念法律文化。诉讼文化作为法律文化的下位概念，根据法律文化的 三种文化观，我们可以自然而然的得到诉讼文化的三种文化观，即把上述“法律” 二字替换为“诉讼”即可。 通过比较研究，笔者认为，诉讼文化是指：由社会的经济基础和政治结构、 生活环境及生活方式所决定的，并对社会经济、政治、生活方式起巨大影响的， 与特定民族及时代相联系的，在历史进程中积累下来并不断创新的有关诉讼法律 制度和诉讼活动的群体性认知、评价、行为、思维方式（诉讼观念）的总汇。它 是人来文化的重要组成部分，与其他种类的文化一样，根源于人类的物质生活和 精神生活，并对人类的生产发展、精神发展起着巨大的影响。 由于广义上的诉讼文化的内含及外延浩瀚无垠，远远超出了本文篇幅及笔者 理论体系的承载范围；我国学界对于制度性诉讼文化现代化的研究已经取得举世 瞩目以及相对饱和的学术成果，但是对于观念性诉讼文化转型的研究才刚刚起步。 所以，下文在我国传统诉讼文化的特质一章中试图着重从观念层面的诉讼文化来 展开论述。但是，应当指出，试图将观念性诉讼文化和制度性诉讼文化完全脱离 开是不可能的，也是徒劳的。观念之中必然包含着制度的因子，制度性诉讼文化 同时也成为论文观念性诉讼文化的重要论据之一，因此，本文在论述诉讼文化的 冲突及现代化进路的过程中也会大量涉及制度性诉讼文化的内容。 第二节第二节 诉讼文化的结构诉讼文化的结构 诉讼文化是具有非常丰富内容的系统。要深刻的把握诉讼文化所包含的深层 次涵义，仅对其进行释义是不够的，还需要对诉讼文化的结构进行分析。因为， 解读诉讼文化的结构对加强诉讼文化概念的认识和诉讼文化现代化转型研究具有 相当重要的意义。诉讼文化的结构是诉讼文化系统内部相对稳定的元素的有序组 合。通过上文对诉讼文化释义的解读，笔者认为，诉讼文化按照制度层面的诉讼 文化与观念层面的诉讼文化分为诉讼文化的显性结构与诉讼文化的隐性结构是比 较恰当和合理的。因为，诉讼制度存在于诉讼规范中，其外显性表现的十分突出； 而诉讼观念隐藏于人们的思维观念之中，不容易直接展现出来，所以，其隐蔽性 不言而喻。按照这样的二元结构来划分，有助于我们更好的理解诉讼文化的内涵， 也会对下文的论文起到铺垫的作用。 诉讼制度构成了一个社会中诉讼法律规范的核心内容，成为诉讼法运行的主 要方式。现代国家在立法活动的全过程中，都是按照一套既定的立法制度、立法 程序来创制法律。诉讼制度是指运用诉讼法的规范来调整各种社会关系时所形成 的制度。它与法律制度相比表现为它和纠纷、秩序、诉讼的关系上的特殊性，它 是在诉讼领域内的规则体系。作为法律制度的组成部分，诉讼制度一般由国家制 第一章 诉讼文化释义 第 3 页 定，并和法律制度的其他部分相联系；作为解决纠纷的规则体系，诉讼制度区别 于其他解决纠纷的规则并与之密切相关。现代诉讼制度主要包括刑事诉讼、民事 诉讼、行政诉讼的程序规范以及与此相关的司法组织和机构。值得一提的是，本 文囿于篇幅，以及笔者知识体系的限制，就本文试图研究的制度层面的诉讼文化， 主要包括民事诉讼文化和刑事诉讼文化，以民事诉讼文化为主、刑事诉讼文化为 辅，对于行政诉讼文化并不涉及。 对于观念性诉讼文化的结构而言，其结构依据不同的原则和标准可以划分出 不同的类型。比如，诉讼文化结构按照纵横不同向度可分为诉讼文化纵向结构和 诉讼文化横向结构。纵向结构是指不同层次之间的连结方式，横向结构是指同一 层次不同要素的构成方式。诉讼文化的结构按照其在诉讼文化生活中是否占主导 地位，可分为主流诉讼文化结构和非主流诉讼文化结构。在我国主流的诉讼文化 观念和理论是马克思主义法律理论和学说，与此相适应的是社会主义性质的制度 层面的诉讼文化。但不可否认的是当今社会我国还存在着封建主义和资本主义诉 讼观念、思想，而且还不同程度的渗透在诉讼制度之中，构成非主流诉讼文化结 构。 但是，笔者认为按照观念性诉讼文化结构深浅等级能更好的对其作出诠释， 故本文采用这样的分法。按照这样的分类可将诉讼文化结构分为表层结构、中层 结构和深层结构分别包括诉讼心理、诉讼价值观和诉讼理论体系。下面具体分析： 一、表层结构诉讼心理 诉讼心理是指对诉讼现象直观的、表面的心理感受和心理反应而形成的一种 心理文化。诉讼心理隐藏在人们的意识深处，通常是通过人们的语言或者行为表 现出来，因此诉讼心理具有潜意识性和感性因素。另外，不同的主体其对诉讼的 感知不同，势必会产生不同的诉讼心理，这就决定了诉讼心理的千差万别，因此 诉讼心理还具有多样性。上述两种诉讼心理的特点揭示了诉讼心理是直接影响公 民诉讼理念和诉讼行为的内在动因。诉与不诉、怎么去诉等问题，首先是由公民 的诉讼心理决定的。诉讼心理的形成也与诉讼价值观是分不开的，一个国家或者 民族大多数公民主流诉讼心理的形成还取决于这个国家或者民族千百年来传统诉 讼文化中诉讼价值观念的积淀。 二、中层结构诉讼价值观 诉讼价值观是指一个民族或国家的公民对诉讼所形成的基本态度、信仰和评 价，是对诉讼的一种社会认同感。与诉讼心理不同，诉讼价值观的感性成分减少 了，理性成分增加了。这种价值观念在其形成的过程当中具有相对的稳定性和持 久性，这种价值观念性文化不是个体的，而是一个民族或国家千百年来民族文化 传统积淀下来的主流价值观念的产物。它可以决定人们的行为趋向和行为选择， 反映了人们对诉讼现象已经有了一定的理性认识，而且把这种理性认识上升到了 第一章 诉讼文化释义 第 4 页 一定的高度，这种理性认识在其稳定性和持久性特点的基础上被社会所认同。但 对于诉讼思想来说，这种社会认同感还没有达到相对成熟、系统的程度。所以这 种价值观一般只存在于具有相当知识水平，具有一定程度文化教育的人群当中。 三、深层结构诉讼理论体系 诉讼理论体系是指在诉讼心理、诉讼价值观上形成的一个相对体系化的、较 成熟的理论，是诉讼文化结构的最深层次。它的显著特点表现在它的前瞻性、整 体性、缜密性、指导性、系统性。这些特点决定了诉讼理论是对诉讼价值观高水 平的认知。在这种理论体系的形成过程中，广大法学家、法律工作者起着重要的 作用，这是他们长期坚守法律信仰、艰苦思维的产物，因此这种理论对诉讼规范 的制定和实施具有重要的指导作用。 通过对诉讼文化结构的分析，可以看出各类型诉讼文化结构的内部是相辅相 成、密不可分的，各类型诉讼文化结构的有机结合共同形成了诉讼文化相对完整 的结构体系。其中，在观念性诉讼文化的结构中，诉讼思想对诉讼规范制定和实 施的指导作用不仅能够反映出统治阶级的意志和学界的主流意识形态，同时还对 诉讼心理、诉讼价值观起到推波助澜的引导作用，使诉讼心理和诉讼价值观逐渐 向其过渡与融合。而诉讼心理和诉讼价值观在普通民众中形成的大众心理基础构 成了诉讼思想积蓄过程中的重要力量。因此，在我国诉讼文化现代化的转型过程 中，既要重视诉讼思想的转型，也要提高一般民众所持有的相对肤浅的诉讼心理 和诉讼价值观。可见，对诉讼文化不同层次结构的研究，并对其进行自觉改造， 无疑是解决诉讼文化现代化问题的重要途径之一。 图 1.1 诉讼文化结构示意图 诉讼文化的二元结构 制度性诉讼文化 观念性诉讼文化 诉讼制度 诉讼规范 诉讼心理 诉讼价值观念 诉讼理论体系 第二章 我国传统诉讼文化观 第 5 页 第二章第二章 我国传统诉讼文化我国传统诉讼文化观观 中国是具有五千多年的文明历史的礼仪之邦，自古以来都是疆土辽阔、地大 物博的国家，古老的文明曾创造出过辉煌的历史篇章。这些都赋予了我国诉讼文 化源远流长，内涵深远的秉性。众所周知，中国的古代与近现代的划分是以 1840 年鸦片战争为分界线。1840 年之前的中国经历过奴隶社会和封建社会，而 1840 年 以后，中国逐步经历了和经历着半殖民地半封建社会、新民主主义社会和具有中 国特色社会主义社会的初级阶段。论及我国传统诉讼文化，当然要尊重历史，所 以说这里把我国传统诉讼文化观理解为 1840 年以前我国的诉讼文化中特有的观念 是较为合理的。 研究我国传统诉讼文化观，离不开对传统诉讼文化特质的解读。近年来关于 我国传统诉讼文化特质的研究在学界已经有相对丰硕的研究成果，以笔者目力所 及，下面就一些具有代表性的观点择要述之。 胡旭晟教授在其试论中国传统诉讼文化的特质一文中认为，中国传统诉 讼文化在其漫长的历史发展中形成了自身独特的性质和风貌，其中主要有：诉讼 运作（包括司法判决）的道德化；司法设置的行政化与非专门化、非职业化；诉 讼活动因司法官员高操的“权”变之术和良好的人文修养而人情化和艺术化；诉 讼规制的低程序化；因过于注重个案处理的妥当性而导致的司法个别化和非逻辑 化等等。7 7 参见胡旭晟：试论中国传统诉讼文化的特质，载南京大学法学评论1999 年春季号。关于诉讼 的道德化，胡教授认为：从观念上看，“诉讼”这一形式本身，在当事人一方就被公认为是不道德和不光彩 的，而在司法一方则也不单单是为了裁决纠纷，而更多的是为了维护和弘扬道德。可以说，中国古代“司法” 的目的极少的表现为忠实的执行法律，通常都以伦理纲常为宗旨。就司法设置的行政化和非专门化、非职业 化而言，胡教授认为在中国传统社会里，司法与行政是不分家的，不存在专门化的司法系统，也没有职业化 的司法队伍。关于诉讼活动因司法官员高操的“权”变之术和良好的人文修养而人情化和艺术化，胡教授指 出，中国传统诉讼文化素以维护礼教、追求“秩序”、淡漠“权利”为其基本的价值取向，这容易给人以印 象，似乎古代诉讼是不通人情、扼杀人性的。但实际情形往往非如此。法律因人而设，诉讼因人而行，这其 中不可能没有人性的东西隐涵着。只是，不同民族对于“人性”的看法各不相同，因而其表达方式也迥然有 别。对古代中国来说，标明“人性”的概念恐怕主要是“人情”，而由这方面着眼，则中国传统诉讼文化恰 恰是十分“人情化”的，也因此十分“艺术化”的。所谓诉讼的低程序化，在胡教授看来，中国传统社会始 终以自给自足的小农经济为根基，在这种自然经济条件下生长起来的中国古人，其观察和把握世界的方式相 比较而言通常较为直观和具象，由此形成的中国传统思维方式也主要是“经验实用”型的，而非“抽象 超越”型的；这种民族性思维方式的特点是重判断而轻分析、重结果而轻过程、重实体而轻程序。在这 种文化背景中逐渐发展起来的中国传统诉讼文化，尽管在其漫长的历史演进中建立了一系列较为良好的诉讼 制度（如御史监察制度、法官责任制度、回避制度等），也尽管到中国传统社会后期（特别是清代），其司 法活动的程序化程度已有很大提高（如清代许多钦案处理的程序化），但从总体上讲，其程序法的发展仍然 第二章 我国传统诉讼文化观 第 6 页 另外，宋英辉、吴卫军二位教授在樊崇义教授主编的诉讼原理（2009） 一书第一章第二节中，以中西传统诉讼文化比较的方法阐述了我国传统诉讼文化 的四个特质：1、追求“无讼”；2、诉讼文化的非程序化；3、诉讼文化具有伦理 性 4、诉讼文化具有封闭性。8 笔者看来，学界学者关于我国传统诉讼文化的研究在一般意义上都是有很高 的学术造诣和学术价值的，这些研究既包括观念性诉讼文化的特质又包括制度性 诉讼文化的特质。但是这些特质也不是像上述学者们所认为的那么绝对和固有。 学界对于我国诉讼文化的研究，为了批判性的创新，在研究过程中往往会不遗余 力的深究它的封闭、阴暗、消极甚至浅薄的一面，对于中国传统诉讼文化的精华， 常常是浮光掠影，让它们被无情地遗忘在某些角落。因此，在研究我国传统观念 性诉讼文化时，不仅要看到中国传统观念诉讼文化的糟粕，还要看到它博大精深 的精华。依照黑格尔的“存在即合理”理论，传统诉讼文化在历史的长河中存在 过，我们站在历史的时空去看待就能看出其合理的地方，故笔者认为，研究传统 诉讼文化观念，要在精华与糟粕并存的这么一个中立的角度、双重层面的研究视 野里去审视，这样才比较严谨与合理。 第一节第一节 无讼无讼 是较为落后的，而低程序化则构成了中国传统诉讼文化的又一重要特质。对于因过于注重个案处理的妥当性 而导致的司法个别化和非逻辑化这一特质，胡教授是这样理解的，所谓司法的个别化，乃是指这样一种诉讼 倾向，即司法官在诉讼过程中所追求和注重的乃是使具体个别案件的处理结果尽可能公正而合乎情理，至于 案件的裁判是否依据或符合一般规则（尤其是法律）则不具有根本的重要性。这种倾向恰恰是中国诉讼传统 的一大特征，而其学理支撑则是中国古代伦理学所津津乐道的“经”、“权”之道。在传统中国的诉讼运作 中，伦理、人情之类的考虑总是高于法律本身的逻辑，当法律逻辑的运用有助于伦理、人情的实现时，其司 法判决自然会是合乎逻辑的，但反之则否。这就是所谓中国传统诉讼文化的非逻辑化特征。这种司法的非逻 辑化特征在中国古代主要有两种表现形式，一是以自然现象和其它典故来类比和推导社会现象与法律因果关 系，由此做出司法判决；二是直接以人伦道德来推翻或替代法律本身的逻辑而做出判决。 8 参见樊崇义主编：诉讼原理（第二版），法律出版社 2009 年版，第 41-53 页。关于中国传统诉讼 文化追求“无讼”的价值取向，他们说：“中国传统诉讼文化的价值取向一言以蔽之，即无讼，这一语 汇来源于儒家创始人孔子的教诲。”这一特质表现在：一方面，普通民众普遍养成了厌讼、息讼的生活习惯 和思维方式；另一方面，劝讼、止讼也成为中国历代官府的重要使命和断案宗旨。关于诉讼文化的非程序华， 他们的观点和胡旭晟教授的观点大致一致，只是把“低”字改成了“非”字。关于诉讼文化的伦理性，他们 认为等同于胡旭晟教授的“诉讼的道德化”，是指儒家伦理的原则支配和规范着法的发展，成为诉讼立法与 司法实践的指导思想，同时人们对诉讼的认识又深深渗透着儒家的伦理精神。关于诉讼文化的封闭性，他们 认为中国传统诉讼文化的主流思想与核心内容皆生自本土，形成了自己独特的术语、概念、命题、内容及观 念体系，其产生和发展具有内发的渐进式特点，受外界的冲击和影响较小。一方面，这种封闭性表现在诉讼 的价值取向和指导思想上。另一方面，作为观念文化对应物的诉讼制度，几乎没有因朝代更替而发生太大的 变化，表现出异乎寻常的稳定性和封闭性。 第二章 我国传统诉讼文化观 第 7 页 任何事物从来都是具有两面性的，看待我国传统诉讼文化的“无讼”与“息 讼”也要既看到历史留给我们的陈旧、黑暗与糟粕，同时还得看到中国博大精深 的传统文化中的精华与两千多年古人们前高瞻远瞩的远见。我国传统诉讼文化通 常被认为具有“无讼”的价值取向。但是，无讼的价值追求不是从来就有的。中 国最早的“讼”字出现在周易里，在那里尚不能看到无讼观念的影子。在春 秋以前，人们对争讼是正视的。周易讼卦之彖曰：“讼有孚窒，惕中 吉，刚来而得中也。终凶；讼不可成也。利见大人；尚中正也。”大致意思是说， 争讼者虽有凭证可信，但彼此不能理解，此时有所警惕可吉祥，遇到刚直之人来 处理则可得公正的裁决。若要终日纠缠不休，非常有害，因为矛盾得不到解决， 什么事都做不成。争讼一旦发生，适宜见到德高望重的正直的人，才能公正的处 理。可以看出此处只是客观的阐述了争讼时如何才能得到公正的处理结果，并没 有明显的追求无讼的思想。但是很多学者都把“终凶”、“讼不可成”作为周 易中表达无讼观念的论据。笔者认为这里是一个曲解或误读，杨鸿烈先生也认 为“这不过是说官司有时是可以打的，不过打得适可而止罢了，谁料到后来 竟变为讼则终凶的金科玉律。”9 无讼观念的渊源可以追溯到儒家创始人孔子的教诲：“听讼，吾犹人也。必 也使无讼乎！”10意思是，审案，我同别人一样，目的在于使诉讼不会发生。后世 之人也受到我国儒家思想的束缚，遵从这个信条，认为只要与诉讼沾边的事情都 是不道德、不光彩的事情，都是丢面子的事情。这种道德规范的形成就影响着普 通民众诉讼观念的形成，影响着中国传统诉讼文化的发展过程，并由于制度规范 与道德教化等的约束，使官吏们产生了息讼的思想和行为方式以及普通民众迫于 无奈也养成了息讼、厌讼的生活习惯和思维方式。 一、息讼 息讼就是使即将发生的诉讼尽快的平息或者已经发生的诉讼尽快的终结的一 种手段和方法。在中国古代，官吏们常使用的息讼之法大概有三种：一是拖延， 即受理后找借口一拖再拖使当事人的意志被消磨主动放弃诉讼或者撤回诉讼。如 明朝有一位叫赵豫的官员在任松江太守期间，如遇民事纠纷，他不会马上升堂断 案，而是轻描淡写的用“明日来”三个字打发告状者回家。久而久之，民间就有 了“松江太守明日来”之谣。但是，这种方式也不是没有一点合理性的，以这种 息讼的方式可能会缓解当事人当时的愤怒，随着时间的推移逐渐弹劾当事人之间 的争端，使当事人互相让步，甚至握手言和。二是告而不理，即直接对状告拒绝 受理。如大清律例卷 30 中的“农忙止讼”制度规定：“每年自四月初一至七 月三十日，时正农忙，一切民词，除谋反、叛逆、盗贼、人命及贪赃坏法等重情， 9 杨鸿烈著：中国法律思想史，中国政法大学出版社 2004 年第 1 版，第 26 页。 10 论语注疏卷十二，颜渊，四库全书经部。 第二章 我国传统诉讼文化观 第 8 页 并奸牙铺户骗劫客货，查有确据者，俱照常受理外，其一应户婚、田土等细事， 一概不准受理；自八月初一以后方许听断。若农忙期内受理细事者，该督抚指名 题参。”三是教化，诚恳的以道德、伦理纲常教化当事人，使当事人主动撤诉来 倡导无讼。关于通过教化使人息讼的例子在古时地方的文告中不乏这方面的内容。 清代两江总督裕谦在巡抚任上曾专撰戒讼说文告，列举了诉讼“伤天理”、 “坏心地”、“损品望”、“结怨毒”、“失家教”等十大坏处，细述诉讼的弊 端，以晓谕百姓，淳化风俗，并多次重刊，令各州县官员广为宣谕，劝民息讼止 讼。该文告还认为讼违背了封建纲常，指出：“人既好讼，则居心刻薄，非仁也； 事理失宜，非义也；挟怨忿争，非礼也；倾资破产，非智也；欺诈百出，非信也。” 二、厌讼 厌讼观念既包括官方的厌讼，也包括民间的厌讼。官方的厌讼主要表现为官 吏对告诉的厌烦心理。众所周知，我国古代地方各级地方官吏承担着司法权与行 政权，工作量是非常大的，因日常事务繁琐，作为地方一级行政长官，要管理辖 区内各种事务，还要奢求作为兼职法官的他们去审理辖区内的各种案件，自然很 难有精力完成。因此，官吏对诉讼的厌烦心理是不言而喻的。民间的厌讼观念的 形成的原因是复杂的，除了因息讼措施的影响受到官府压制及不作为之外还受到 经济、社会、文化等各种因素的综合作用。如明代王士晋在其宗祠条规中就 表达了这样一种心态：“太平百姓，完赋役，无讼事，便是天堂世界。盖讼事有 害无利；要盘缠，要奔走；若造机关，又坏心术；且无论官府如何廉明，到城市 便被歇家摄弄，到衙门便受胥皂呵叱；伺候几朝夕方得见官。”11诉讼在经济上是 得不偿失的，“要盘缠”，耗费财力；诉讼对身体健康也不利，“要奔走”，消 耗体力；诉讼也有损智力以及对良心的培育有害；到了衙门还要受到师爷、衙役 等的大声斥责，人格在无形中被贬低，而且供这些人使唤“几朝夕”才能见到司 法长官告状，诉讼效率极低。又如山东曲阜孔庙里石碑上的“忍讼歌”，形象的 还原了中国古代由于诉讼成本过高而造成的诉累。“世宜忍耐莫经官，人也安然 己也安然。听人挑唆到衙前，告也要钱诉也要钱。差人奉票又奉签，锁也要钱开 也要钱。行到州县细盘旋，走也要钱睡也要钱。约邻中证日三餐，茶也要钱烟也 要钱。三班人役最难言，审也要钱和也要钱。自古官廉吏不廉，打也要钱枷也要 钱。唆讼本来是奸贪，嬴也要钱输也要钱。听人诉讼官司缠，田也卖完屋也卖完。 食不充足衣不全，妻也艰难子也艰难。始知讼害非浅鲜，骂也枉然悔也枉然。” 这些都反映出普通民众的厌讼的观念不是自愿形成的，也不是道德教化的结果， 而是司法不公和不堪诉累的一种自嘲心理和无奈的行为举措。 由此可见，无讼观念下息讼、厌讼的观念直接影响诉讼价值中的诉讼效益的 下降，人力、物力、财力资源的浪费以及时间资源的消耗使息讼、厌讼观念顺理 11得一录宗祠条规。 第二章 我国传统诉讼文化观 第 9 页 成章的产生并持续发展。可谓是中国传统诉讼文化之糟粕。 三、无讼观念的历史合理性 对传统诉讼文化观念的研究，在否定我国传统诉讼文化无讼观念阴暗、糟粕 的一面时，我们同样要看到我国传统诉讼文化无讼观念所具有的历史合理性。对 我国传统诉讼文化的研究当然要尊重历史，要站在历史的角度去剖析传统诉讼文 化的成因。英国人李约瑟曾说：“古代中国人在整个自然界中寻求秩序与和谐， 并将此视为一切人类关系的理想。 ” 12众多研究结果表明， 中国法律文化渗透着 “和 谐”的理念，13当然我国的诉讼文化也不例外。事实上，无讼只是我国传统诉讼文 化追求和谐的一种手段，而追求和谐、秩序、稳定同样也是法律的目标，但目标 不能等同于实现目标的过程和手段。为了追求和谐我国才产生依据家规、乡约等 解决纠纷的机制，同样它也是受到无讼观念影响而形成的，是中国独创的 adr 机 制，被西方人称之为“东方经验”。虽然它淡漠了人们的权利概念，降低了法律 的地位，但也不乏积极的因素，它克服了因诉讼所造成的各种弊端。同时，在古 代中国封建社会里发挥了缓和社会矛盾、防止当事人积怨、节约司法资源、减轻 讼累、降低诉讼成本以及维护礼治和追求稳定的社会秩序等积极作用。张晋藩先 生指出，“由提倡无讼而发展起来的调处息讼，把国家权力与社会力量紧密结合 在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷的较好的方法，其制度之完备、经 验之丰富、实施之广泛，在世界古代法制史上是仅有的。”14诉讼动用国家的司法 资源，成本巨大，如果诉讼案件迅猛增长，会使司法机关不堪重负，案件大量积 压。可能带来“诉讼爆炸”的危机，使得人与人之间变得不再信任，积案如山， 办案拖延，从而破坏和谐、有序的理想社会状态和秩序。诉讼当事人双方的对抗 本来就很激烈，以强制力做出的判决不可避免会造成当事人双方的关系更加紧张， 矛盾冲突得以升级，无法取得好的效益。而以礼法并用的调解方式来处理民事纠 纷就会缓和矛盾双方之间的气氛，更容易使人们接受。所以，道德上的说服和互 相谅解、互相谦让就成为追求和谐的礼治社会解决纠纷的最优办法之一。综上所 述，对我国无讼观念进行改造是可以继承的，当事人通过调解解决争议的方式， 最起码有利于诉讼价值的最大化，有利于减少诉累，提高效益。 12 英李约瑟著：李约瑟文集，辽宁科学技术出版社 1986 年版，第 338 页。 13 此方面的论著甚多。贺卫方教授认为，中国法律文化与西方法律文化相比较，“最明显的是它对和谐 的重视”，见梁治平等著：新波斯人信札，中国法制出版社 2000 年版，第 145 页；梁治平教授对此曾有 精深的论述，参见梁治平著：寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究（修订版），中国政法大 学出版社 1997 年版；另参见林剑鸣著：法与中国社会，吉林文史出版社 1988 年版，第 323 页；美德克 博德：传统中国法律的基本观念，载中外法学1992 年第 1 期；美金勇义著：中国与西方的法律 观念，辽宁人民出版社 1989 年版，第 2 章；张中秋著：中西法律文化比较研究，法律出版社 2009 年 版。 14 张晋藩著：中国法律的传统与近代转型，法律出版社 1997 年版，第 283 页。 第二章 我国传统诉讼文化观 第 10 页 第二节第二节 贱讼与贱讼与健讼健讼 健讼与贱讼同音，但是内涵差异甚远，并且在观念上也有必然的连结点。 贱讼就是观念上认为诉讼是很低贱的事情，实践中尽量不以诉讼的方式去触 碰法律的“烫山芋”，以免带来灾难。这种“入诉为耻”观念的形成还是受到了 传统“无讼”“息讼”观念的影响。贱讼观念的形成同样是受到经济、社会、文 化等各方面因素的综合作用。比如：古代官府审案，当事人双方无论理直、理曲， 无论当事人双方有无犯罪嫌疑，在公堂之上受审都要下跪，而且绝大多数普通民 众的观念中会认为这种下贱和丢面子的行为是理所应当的，是诉讼过程中必须要 做的，哪怕包公或者海瑞这样的“青天大老爷”审案，也无一例外。按照中国古 代先贤的观点，为了追求和谐的终极目标，理想的治国状态是要求人与人之间没 有纠纷，争讼则恰恰破坏了这种和谐，是道德败坏、心存诈伪的表现，违反了礼 义、道德，是很低贱的行为举措。在总体上讲，无讼观念影响下的息讼、厌讼、 贱讼观念在我国传统诉讼文化之中是根深蒂固的，然而在我国两千多年的封建社 会里也不是每个时期都受这种思想的束缚，一切事物都会发展变化。我国的诉讼 文化同样随着经济、社会、文化的发展变化而改变着。逐渐改变的过程中，民众 的观念也发生着改变，于是历史上也大量出现过健讼的现象。 我国传统诉讼文化虽然在价值取向上多表现为无讼、息讼、厌讼、贱讼，但 是诉讼的不可避免性，使普通民众在迫不得已的时候不得不通过公力救济来艰难 的实现自己的诉求。因此，诉讼行为始终没有断绝过。司法官员们为了追求和谐 和不出纰漏在接到诉讼后首先考虑的是如何宁息，而不是如何实现正义，表面上 的和谐，始终抑制不住纠纷得不到良好公正的解决，更大社会矛盾的引起。而且， 压抑得越久，爆发的也会像暴风雨一样愈加猛烈。南宋以降，随着商品经济的蓬 勃发展，导致主体利益的多元化和复杂化，从而促使各种纠纷的产生。传统诉讼 文化开始由无讼、厌讼、息讼、贱讼向健讼转变。田土及钱债等民事纠纷越来越 多，其中相当大的一部分就是通过诉讼来解决的。但是普通民众的