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华中师范大学 硕士学位论文 关于法治推进道德建设研究 姓名：曾颜璋 申请学位级别：硕士 专业：马克思主义理论与思想政治教育 指导教师：孙大雄 2003.4.1 硕士学位论文 内容摘要 法治源于人类的一种政治理想与追求，并且在广大民主制 国家取得了宪法地位，作为一种治国方略，其重要性自不待言。 然而，“徒法不足以自行”，如果没有道德建设等的辅助与配合， 法治是难以得到贯彻实施的。 法治与道德、与道德建设并非总是一致的。论文出于论证 的需要，假设了一个前提：法治是依良法而治，并且综合分析 古今中外法学家关于良法评判标准之后，提出了自己的看法。 法治与道德建设的良性互动是法治推进道德建设的前提，而且 法治与道德建设的良性互动是在观念范域、规范范域、组织范 域等三个方面展开的。论文正是从法哲学的高度出发来立论并 为后文的分析打好理论基础。 关于法治推道德建设的立法实践，论文从西方、古代中国、 中国现行法律的相关法律规范中去发掘、归纳、比较分析，用 立法事实证明了法治是能够推进道德建设的。并从三者的立法 实践中可以看出：立法是推进道德建设的重要手段或方式。 论文从法的实施的三个环节出发，即执法、守法、司法等 三个方面，从理论与实践相结合的角度，详细论证了法的实施 硕士学位论文 m a s t e r sl i i e s i s 是法治推进道德建设的基本途径。论文分别在“执法的正义”、 “守法的道德使命”、“司法的道德保障”的框架下，深入地分 析了执法、守法和司法等在推进道德建设方面的巨大作用。因 为有了正义的执法、严格的守法、公正的司法，才促使融合在 法律规范中的道德原则、道德观念、道德义务深入人心，道德 原则转化为法律原则，道德观念转化为法律观念，道德义务转 化为法律义务，并用强制手段促使人们服从与履行，凸显出法 治在推进道德建设、促进道德文明、精神文明建设方面的巨大 作用。 关键词：法治；推进；道德建设；良法；法的实施 硕士学位论文 a b s t r a c t r u l eo fl a wt a k e sr o o t si n p e o p l e sp o l i t i c a l i d e a l sa n d p u r s u i t s ，a n d i th a sb e e nc r o w n e dw i t hc o n s t i t u t i o n a l p o s i t i o n i n d e m o c r a t i cc o u n t r i e s a sas t r a t e g yo fr u n n i n gt h ec o u n t r y , r u l eo f l a w p l a y s a n i n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l e i n m a n a g i n gt h e s t a t e a f f a i r si n c h i n a h o w e v e r , o n l yw h e ne t h i c a lp r o g r e s sc o o p e r a t e s w i t hr u l eo f l a w , t h e i m p l e m e n t a t i o no f t h es t r a t e g yc a n b ee f f e c t i v e r u l eo fl a wd o e s n ta l w a y sm a r c hi ns t e pw i t he t h i c so re t h i c a l p r o g r e s s r u l e o fl a w p r e s u p p o s e st h e r u l eo fg o o dl a w s t h i s a r t i c l e c o m p r e h e n s i v e l ya n a l y s e dt h ea p p r a i s a l c r i t e r i o n so fg o o d l a w sa n dt h e n p o i n t e d o u tt h a tt h es o u n dm u t u a l p r o m o t i o nb e t w e e n r u l eo fl a wa n de t h i c a lp r o g r e s s ，w h i c hi st h ep r e r e q u i s i t eo fe t h i c a l d e v e l o p m e n tp r o m o t e db y r u l eo f l a w , i sc a r r i e do u ti nt h ea r e a so f i d e o l o g y , n o r m sa n do r g a n i z a t i o n t h el e g i s l a t i v e p r a c t i c e i na n c i e n to rm o d e r nt i m e sa n di n c h i n ao re l s e w h e r ep r o m o t e da n di sp r o m o t i n ge t h i 、c a l p r o g r e s sb y t u r n i n gs o m em o r a l r u l e si n t ol e g a ln o r m s i ti so b v i o u st h a tt h el a w i i i 硕士学位论文 m a s t e r st i | e s i s e m b o d i e sam o r a lc o d e ，a n dd o e ss oe x p l i c i t l y ：t h el a wb o o k so f m a n y c o u n t r i e sm a k et h i s p o i n t i nt h em o s t e l e m e n t a r y w a y m u r d e r t h e f t ，r a p e a n di n c o m et a xf r a u da r ei m m o r a la n d i l l e g a la s w e l l i m p l e m e n t a t i o n o fl a w ，w h i c he m b r a c e st h r e e a s p e c t s ，l a w e n f o r c e m e n t ，l a w a b i d i n g n e s s a n dj u d i c a t u r e ，i st h em a i n w a yo f e t h i c a lp r o g r e s sp r o m o t e d b yr u l eo fl a w t h i sa r t i c l es t u d i e dt h e r o l e so fe t h i c a lj u s t i c eo fl a we n f o r c e m e n ta n de t h i c a lm i s s i o no f l a w a b i d i n g n e s s a n de t h i c a l g u a r a n t e e o f j u d i c a t u r e p r e c i s e l y b e c a u s eo f j u s tl a we n f o r c e m e n ta n ds t r i c tl a w a b i d i n g n e s sa n df a i r j u d i c a t u r e ，t h e m o r a l p r i n c i p l e s a n dm o r a ls e n s ea n dm o r a l d u t i e s ，m i x i n gt o g e t h e rw i t hl e g a ln o r m s ，c a ns t r i k er o o ti nt h eh e a r t s o ft h e p e o p l e ，t h u si m p e l l i n gt h ep e o p l et od o t h e i rd u t i e s k e y w o r d s ：r u l eo f l a w , p r o m o t e ，e t h i c a lp r o g r e s s ，g o o d l a w , i m p l e m e n t a t i o n o fl a w 硕士学位论文 m a s t e r s1 i l e s i s 引言 法治源于人类的一种政治理想和追求，因此就有了许多不确定。同时， 由于经济的发展，社会文化的进步，中西方语境的不同，法治的含义变得 更为复杂。但是，对法治的解释主要不在给予一个确切的定义【l j ，而侧重 于对法治要义的揭示。在一般意义上，法治的要义包括：( 1 ) 法律支配公 共权力和保护公民的自由权利。“以宪法和法律支配权力是法治的根本”， 现代法治以保护公民权利为宗旨 2 1 。( 2 ) 现代法治要求在法律制定和实施 的各个环节上贯彻民主原则，实行立法权、司法权和行政权的分离与相互 制约，实行司法独立，严格做到法律面前人人平等，体现法律的j 下当程序 原则【3 1 。 1 9 9 7 年中国共产党的“十五大”确立“依法治国，建设社会主义法治 国家”【4 】的治国方略，1 9 9 9 年九届全国人大二次会议将“中华人民共和国 依法治国、建设社会主义法治国家”1 5 1 写入宪法。 法治宪法地位的确立，是中国社会现代化的客观的内在需求。以规范 至上性与系统独立性参与社会有机体大系统互动性运动的法治，必然推动 着整个社会结构的变迁，其影响宏大而深远。在社会上层建筑中，法治内 蕴着对道德建设的支持与推进。 中园传统道德建设是在缺失法治或法治很不发达的社会环境中进行 的，建构子自然经济基础之上。以血缘亲情为纽带的中国传统宗法社会， 倡行儒家伦理法，主要实行德主刑辅的治国方略。“德礼为政教为本，刑 罚为政教之用”，嘲昭示了二者是体用的关系。但是实践的逻辑却是，在伦 理道德的统帅下，处于辅助次要地位的法到最后却连附庸的角色也不保， 法律的效力日渐消融。“春秋决狱”【7 】与“原心治罪”1 8 1 标志着其道德至 上达到顶峰。从而在道德一元化的惯性中逐渐消解了实在法与理想法之间 的张力。正是因为道德伦理成为了法的本体与价值的双重聚合体，使得对 实在法的批判分析无法进行。 硕士学位论文 m a s t e r s ，r i i e s i s 如果说伦理是中国传统社会固有的结构与模式的必然选择的话，那 么，奠基于市场经济与民主政治之上的现代社会，则内在地呼唤着法治与 道德建设的完美结合。一方面，在社会主义现代化建筑中，随着社会关系 的日益复杂化，利益与利益主体的多元化，仅靠道德的力量来维护社会的 有序运转，无异于痴人说梦。另一方面，如完全抛弃道德建设，靠法治一 条腿走路，则又会掉进“法律万能论”的泥潭。这种“非此即彼”的认 识论，带给我们的教训是深刻的。 秉着与时俱进的马克思主义理论品质，党中央鲜明提出“我们在建设 有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地 加强社会主义道德建设，同时也要坚持不懈地加强社会主义法制建设，以 德治国，依法治国。对于一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相 辅相成、相互促进的。二者缺一不可，不可偏废。我们应始终注意把 法制建设与道德建设紧密结合起来。把依法治国与以德治国紧密结合起 来。” 9 1 那么，如何解决社会主义现代化建设实践活动中法治推进道德建设 的，就成为我们亟待解决的问题。而这个问题又可以分解为以下几个问题： 法治为什么能够推进道德建设? 在市场经济条件下，需要什么样的法治和 道德? 法治通过什么途径来推进道德建设? 基于对该问题的理解，论文主 要从“法治与道德建设关系的法哲学思考”、“法治推进道德建设的立法分 析”、“法的实施：法治对道德建设的推进作用”等几个方面展丌。 硕士学位论文 m a s + f e r s i i i e s i s 一、法治与道德建设关系的法哲学思考 ( 一) 法治与道德建设的互动 1 良法是法治推进道德建设的前提 良法，亦称善法，是一个广泛而不断发展的概念，可以从不同的角度、 不同的层面进行分析：从法的内容、价值和形式来研究；从法的应然与实 然的哲理高度、法的理想性与现实性的统一来分析；从分析法学派借鉴法 律的实证特征来理解；从法律正当性来理解良法的科学性及其发展的规律 性，等等。 概括地说，良法包括法的实质良善性和形式良善性两个不可分割的方 面。法的实质良善性即法的实体正义，蕴含法的人文性、价值性、合理目 的性，法是自由、平等、秩序、权利、效率、公平、正义之载体。法的形 式良善性即法的程序正义，一般是指立法、执法、守法、护法等环节中应 该普遍遵守的基本原则。对于这一问题，美国著名法学家富勒将法的程序 正义称为法的内在道德，并表述为八大原则或八大要素，较具代表性。这 法的八大原则或八大要素为：法的普遍性；法的稳定性；法的公丌 性；法的明确性；法无溯及力；法的不矛盾性：法的可操作性； 官方行为与法的一致性。因此认为：“自由的历史基本上是奉行程序保 障的历史。”i l o j 关于良法，亚里士多德曾有著名论断：“法治应当包含两重意义：已 成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好 的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分别 为两类或乐于服从最好而又可能定立的法律，或宁愿服从绝对良好的法 律。”l l l j 他认为，法治就是良法之治。 论述到这里，就必然涉及到对“良法”标准的探讨。而对于“良法” 界定标准的探讨主要是从法律与道德的关系出发，因此，形成了不同的观 3 点和流派。 ( 1 ) 自然法理论的良法标准。自然法学的良法含义不是单维度的， 其关于良法界定之标准在继承了亚里士多德基本观点的基础上，又有了重 大的发展。其主要体现在以下几个方面：从法律的目的看，良法应该以 人民的利益为依归，不能以统治者个人或集团的私利为目的，立法者立法 受到这一目的限制；从法律的实质内容看，良法必须确认和保护人民的 自然权利，人们摆脱自然状态，建立国家、成立政府的目的是为了克服自 然状态的不足之处，更好地实现自己的“自然权利”。因此，法律必须确 认和保护人民的自由、平等、安全和财产等权利，政府不得非法剥夺，卢 梭认为，“立法的权本任务就是保障全体公民的幸福、福利、自由和平等， 而实现自由和平等则是一切立法体系的最终目的和全体人民的最大幸 福。”从形式上看，法律应当具有普遍性( 卢梭) ，法律条文应当简洁、 明确( 霍布斯) ；法律应当与国家的地理、气候，以及民族的一般精神 相对应( 孟德斯鸠) ；从立法程序看，立法应该遵循一定的程序。 ( 2 ) 中国古代的人治法治之争。中国古代儒家与法家关于人治与法 治之争，亦隐含着良法与恶法的分辨。儒家认为，良法应合乎定的伦理 道德，只有体现“礼”、“义”的法才是良法；而法家则认为，良法应该是 推动社会发展、强国富民的有力工具，是程序的保证、人们行为的尺度。 笔者认为，儒家过分关注伦理道德，而忽视法自身的本质和特征及其 形式的要求，这必然导致法律规范在内容上的贫乏和在实际调控中的乏 力，实际上是离开法的根本属性抽象地论其道德性：法家则过分强调法的 强制性，它对法律自身的规范要求和形式特征进行了深入研究，但忽视了 法与其他社会规范之间的相互作用和影响，特别是对法的道德评价，因而 隐含着“恶法亦法”的因素。 ( 3 ) 中国现代学者的良法标准。中国现代学者关于良法界定之标准 的几种观点：良法至少应该有两个标准：其一，良法应该是符合客观规 律的法律：其二，良法应该是促进社会进步、反映多数人意志和愿望的法 硕士学位论文 、1 、汀r j l i f 气i s 律；良法应具有民主性、科学性、道德性等三重标准：法治不等同于 “良法之治”。由于“良法”标准的复杂性，将法治等同于“良法之治” 是将法治问题简单化了；也的确由于任何法律制度都必定含有为一部分人 所反对的“恶法”，法治才恰可发挥更大的作用。i i 驯 而李龙先生在其良法论一书中给出了关于良法界定之标准：价值 合理性是良法的核心要素；规范合理性是良法的形式表征；体制合理性是 良性的实体要件；程序合理性是良法的运行保障。这种观点的核心就是， 良法是对公民基本权利的保障和对现行宪政制度的维护的法律。从法律的 结构的自洽性和制度安排的合理性看，这种观点抓住了法律具有内在道德 性这一实质，具有合理性。【1 4 】 经过对上述观点的归纳、综合及比较分析，笔者认为良法界定之标准 主要有以下几个方面：良法必须是能够体现自由、平等、程序、正义、 公平、效率等道德价值取向的法律：良法必须是能够促进以可持续发展 为基本内容的社会发展、维护生态伦理与生态道德的法律；良法必须是 以人权保障为核心、又以保障人权为使命的法律。从以上三个方面看出， 良法是以维护道德、促进道德建设为目的的。而且，笔者认为，先有“良 法”然后才有依法治国，即依法治国就是“良法治国”。从这个意上说， 良法是法治推进道德建设的前提。 2 法治与道德建设内在品质的相互协调是法治推进道德建设的重要 条件 从法律规范本身看，法律具有刚性与他律性的性质，因此，法治也具 有刚性、他律性等特点，而道德规范则具有柔性、自律性的性质。因而法 治与道德建设在规范形态上不仅具有自足性，而且具有互补性。 ( 1 ) 道德建设是社会发展的现实需要，而道德建设离不丌法治的支 持与推进。道德是法律的基础，是法律的依托，是使人们自觉守法、健全 法制、厉行法治的重要保障因素。一种法律是否有效，取决于该法律与该 社会的道德原则、道德规范是否一致，取决于该社会道德规范对法律的支 持和认可程度。法律必须具备一定的道德基础和目的即获得道德的支持， 与社会价值相符合，才不会丧失其存在的意义；而法律是道德的具体化， 是最低的道德要求。法律规范中包含着国家对人们的道德要求和道德评 价，法的“公平”、“正直”、“正义”原则恰恰反映了道德的愿望，体现了 社会生活的道德精神和道德原则。法律所追求的j 下义和道德所体现的j 下 义，在根本上应当服从于同一社会价值目标，即公共幸福和人类社会的和 谐：同时，法律是道德的支撑，没有法律的强有力的支持，道德的美好目 标也必将难以实现。法的实施过程，也是社会公众自我道德教育的过程， 是增强人们道德意识、培养人们道德责任感、养成道德行为习惯的过程。 法律和道德在作用方式上各有侧重和专长，二者都不是万能的，道德 之所长，恰恰是法律之所短：道德之所短，恰恰是法律之所长。但法律和 道德既是不能混淆的，人们不能用道德规范代替法律规范，也不能用法律 规范代替道德规范，同时法律与道德也是不可分离的。在运用时，必须把 它们联系起来观察，有意识地发挥其相辅相成的作用，相互补充、相互促 进、交互为用、紧密结合。 ( 2 ) 法治与道德建设在市场经济条件下能够相互适应。市场经济的 最大特点是实行和启动逐利机制，即承认个人追求个人利益的合法性。在 市场经济条件下，经济主体主要依靠市场、立足市场、围绕市场，强调自 主经营、自负盈亏、互相竞争，这就要求运用法律的手段把市场主体的各 项民主权利法律化、制度化，遵照公平竞争原则，确保市场主体在法律地 位上的完全平等。所以，没有法律的保驾护航，市场经济不可能步入有序 发展的轨道。 但是，要实现市场经济，就必须强调市场的等价交换、公平竞争、诚 实信用、效率意识等伦理精神。所以，要使社会主义市场经济健康和谐发 展，一方面必须要有完备的法律制度对生产、流通、消费各个领域进行全 面而有效的调节，保障形成统一丌放、竞争有序的市场体系，另一方面， 更需要用道德自律约束人们的行为。从我国社会主义市场经济的实践来 硕士学位论文 m 、i ir 、j j i is i s 看，市场经济机制启动后，一方面推进了社会主义生产力的发展和社会现 代化的进程，但另一方面却引发了新的社会问题，其中最为突出的表现就 是伦理道德问题。传统的利益分配格局被彻底打破后，人们的道德意识和 价值取向发生了显著变化，道德观念发生了混乱与冲突，所以造成了善恶、 是非、f 义与非正义的界限混淆甚至颠倒，人们很少去思考自己的行为是 否合乎道德，而是热衷于计算功利的大小、金钱的多少，道德似乎变成了 可有可无的东西。所以，充分发挥法律和道德的各自优势，弥补对方不足， 对于保障社会主义市场经济持续、健康、协调发展是非常必要的，尤其需 要突出道德治国的提倡和利用力度。 因此，在社会主义市场经济条件下，要实现社会持续、健康、协调发 展，就必须认真审视法律与道德各自的优势和局限性，认识到法律和道德 存在的一致性与作用的互补性，这对形成完整的社会规范体系和调控手段 体系，有效协调转型时期社会内部各种错综复杂的关系，具有重要的理论 和实践意义。 3 法律与道德本身的相辅相成是法治推进道德建设的保障 ( 1 ) 生成基础的同源。法律与道德具有一种天然的内在联系。道德 是法的哲学内涵，是法律的评价标准和价值尺度；法律最初起源于原始社 会的道德意识和观念，是一定伦理精神的体现，是传播道德的有效手段。 传统的中国法律就是以道德规范的“礼”作为立法依据，因而被称为道德 法或情理法，法律与道德杂糅并用，甚至达到不分彼此的地步。在法制相 对健全的西方国家既有发达的法治观念，也有关于公平、自由、仁爱、善 德的伦理思想。法与道德之间存在着密切的联系，“法律与道德在多数场 合是一致的。”【i 习换句话说，法与道德都起源于人类早期的习惯、风俗、 宗教仪式与宗教规范。 ( 2 ) 调控领域的交叉。作为人类社会调控体系的两个重要手段，道 德和法律对社会生活的调控范围具有一种包容关系，道德包容法律，即道 德调节的范围比法律广泛得多，二者所调整的对象在内容上有交叉重合的 硕士学位论文 1 、叮r r sj | 【i s i s 关系。比如，不许杀人，既是一种法律要求，也是一种道德要求：诚实信 用、公平买卖既是市场交易中的道德要求，也是市场交易中的法律要求。 在法律与道德发生重合的地方主要是在人类社会生活的公共领域。在这些 领域，法律与道德所发挥的作用是不一样的，在改善人性、感化内心、鼓 励道德理想方面，道德起主要的作用，法律起次要作用；在维持社会秩序、 制裁违法行为方面，法律居于主导地位，道德居于从属地位。 ( 3 ) 规范形态的互补。法律调节与道德调节的共通性主要表现在二 者均含有“义务”规范。义务是道德领域中的一个根本性概念，道德美德、 修养只有在尽了道德义务之后才能实现，道德在本质上意味着对他人和社 会利益的关爱，意味着尽利他义务；在法律中，义务同样是一个关键性的 概念。法律的基本范畴是权利和义务，立法的目的是对权利义务的分配； 执法是对权利义务的落实；司法是对权利义务的保护；守法是对权利义务 的具体享用；法律监督是预防对权利义务的侵犯及对侵害权利的救济。因 此，法律实际上是一种“禁止”规范，它强调人只有履行义务才能享受权 利。总之，道德和法律都是重要的社会行为规范，都对人们的行为进行指 导和约束，法律所禁止的，也必然是道德所谴责的。 ( 二) 法治推进道德建设的范域 1 观念范域 观念是人类思维活动的结果，它产生于人的社会实践活动，表现着社 会主体的生活态度和价值取向。法治与道德建设的良性互动是以一种共享 的、共通的观念体系作为基础的，该体系涵盖善恶观念、义利观念、权义 观念、个体与社会观念等等。依此来考察，道德建设与法治既有共通的内 容，如正义、平等、民主、人权等，又有相悖的内容，如强制性实现等。 对此，历史上的思想家进行了探索。 古希腊的哲学家柏拉图说过，立法者制定法律时，应当以整体道德为 目的，法律是道德的体现。亚里士多德进一步指出：“法律的实际意义却 应该是促成全邦人民都能进于正义和善德”，因而法律体现了公f 。古 r 硕士学位论文 1 、s 】- f k sj i 【f ：s i s 罗马思想家西塞罗则认为，服从法律就是符合道德。 近代英国哲学家霍布斯阐述了自然法就是道德的思想，他说，“关于 这些自然法的科学，乃是真正而仅有的道德哲学”。7j 黑格尔在法哲学 中，从自由意志的视角论述了抽象的法、道德、伦理之间的关系，认为它 们是依次递进的三个环节，每一个环节都是特种的法或权利，都在不同的 阶段上和形式上体现了自由，较高的阶段l l f i i f - - 阶段更具体、更真实、更 丰富。黑格尔认为，“法的基地一般说来是精神的东西，它的地位和出发 点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”i i8 】而道 德则是“主观意志的法的形态”【l9 j ；伦理是自由的理念，“它是活的善， 这活的善在自我意识中具有它的现实性”，1 2 0 l 同时其中又有起推动作用的 目的。因此，抽象法的阶段只是体现了抽象的形式的自由，道德阶段是主 观的自由，伦理阶段才是前两个环节的真理和统一。尽管黑格尔深刻地分 析了法、道德、伦理的之间内在联系，但其唯心主义的出发点是显而易见 的。 马克思恩格斯才真正从历史唯物主义和历史辩证法的高度揭示了法 律与道德本质及其内在的联系性。马克思指出：“社会不是以法律为基础 的”，“相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、有一定 物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。” “”】“旧法律是从这些旧社会关系中产生出来的，它们也必然同旧社会关 系一起消亡。它们不可避免地要随着社会条件的变化而变化。”马克思 进一步指出，“人们按照自己的物质生产的发展建立相应的社会关系，f 是这些人又按照自己的社会关系创造了相应的原理、观念和范畴。”1 2 3 1 2 规范范域 规范，就最一般意义而言，乃是指标准或准则。其生成既可是约定俗 成，亦可是社会主体的有意构建。从规范形态来考察，则道德建设与法治 在社会有机运行中就表现为行为模式。道德建设与法治都是内摄必须、应 当、允许、禁止等内容的行为模式，在运行机制、追求目标等方面存在着 9 不同程度的耦合。而该耦合所呈现出来的多元化态势表现着道德建设与法 治的互动性良性运行的丰富多彩性。因而，从这两类行为模式的深层结构 上探寻其功能的耦合程度及方式，就成为法治推进道德建设的研究基础。 当然，在此应着力剖析法治模式的积极作用。 由于道德与法律有着内在的本质的联系，因而两者在内容上的相互联 系主要表现为法律中包含有道德的规范，道德规范中有法律的内容。在我 国封建社会的法律体系中有许多律令吸收了封建道德的行为规范。如，我 国魏晋隋唐的法典中，除了律格下文外，还附有所谓“十罪”( 魏晋) 或 “十恶”( 隋唐) 的有关条目，其中的“敬”、“孝”、“睦”、“义”等，就 属于当时社会的道德行为规范。在这些条目中规定凡“不孝”、“不睦”、“不 义”者，都要受到法律制裁，而且对于“大不敬”者，要处以极刑，并株 连其近亲属。可见，当时对这种“不孝”、“不睦”、“不义”的不道德的行 为不仅要受到社会舆论的谴责，而且也会受到法律的制裁。 由此可知，古今中外在治理国家方面，总是法律和道德并用。不过具 体运作中，统治阶级会根据其需要，对法律与道德有所轻重或偏倚。西方 国家特别是资本主义初期，注重法治，道德在一定程度上被轻视，但随着 各种社会问题的出现，道德调节便一定程度上得到了关注。中国封建社会 儒家学说占主导地位，因而注重德治、道德，轻法治、法律。在自然经济 的条件下，这种弊端隐而不显，然而随着社会的发展这种弊端便f l 益显露。 只有把法治与德治两者紧密结合起来，才能确保社会有序。仅靠法律强制 或仅靠道德约束都有一定的局限。法律是道德调节和道德约束的强大后 盾：道德是法律强制的必要补充。没有共同道德，社会就没有凝聚力；没 有法治，社会就没有效率。因而法制建设与道德建设是建设有中国特色社 会主义的过程中不可或缺的两个重要要素，只有将法制建设与道德建设紧 密结合，才能促进社会主义市场经济的发展，推动经济建设。 3 组织范域 组织是有意识构建起来以达成特殊目标、具有特殊功能的集合体。作 丈 孤 硕 叭 硕士学位论文 1 盯r r s i f s i s 为自组织系统，道德建设与法治是分立的，二者各具自洽性、自足性。但 在统一的社会有机体中，道德建设与法治这两大系统相互作用，甚至要发 生某种程度的竞合。 笔者在前述讨论中，已系统地分析过法律与道德的形成、建设目标、 赖以发挥作用的环境、现实的或预期的功能等，而法律与道德在社会有机 运行大系统中，人们对此二者关系的处理，经历了两个阶段： ( 1 ) 法律与道德是相互融合、密不可分的，即二者均没有独立的自 组织系统。道德和法律均起源于风俗习惯。原始社会的道德与原始的风俗 习惯基本上是相通的。而人类社会最初的法律是由风俗习惯转变而来。摩 尔根在古代社会中指出，文明之初，希腊人、罗马人和希伯来人的最 初法律，就是将体现在风俗习惯中的前代人的经验变为法律，恩格斯则进 一步提示道：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把 每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设 法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便 成了法律”。1 2 4 j 这表明，有些法律是由道德、习俗转化而来。从社会发展 的视角来看，统治阶级的法律与道德具有一致性。 法律与道德不仅在起源上是一致的，而且在人类文明初期，二者对人 的行为的规范形式也是相同的，它们与宗教规范等一起，对人们的行为起 着规范作用，在这个阶段上，法律与道德没有各自独立的组织体系。而这 种情形，在中国的历史更长，“春秋决狱原心治罪”等就是援用道德规 范作为审判依据的具体例证。 ( 2 ) 法律与道德分立，各自成体系。随着人类文明的进步，阶级分 化和阶级斗争的出现，人类对个体利益或集团利益争夺的加剧，统治阶级 认为用道德这种“软约束”来控制人们的行为已远远不能适应社会发展的 需要，于是通过立法等手段，开始把j x l 俗习惯、道德规范上升为法律，并 运用国家强制力来保证其实施。而随着社会经济文化的进步，人类对法律 规范的需要愈来愈迫切，因而，法律对社会的控制也就愈来愈缜密，法律 硕士学位论文 1 r r si 】 i ! s i s 体系也就愈来愈完善。 当然，与法律相比，道德所作用的范围和调整的对象要广泛得多。道 德几乎涉及到人们的生产、工作和社会生活的一切方面，而法律所要调节 的只是人们的某些特定的行为，正是在这一意义上，道德所调节的范围与 对象包含了法律，即法律所调节的范围与对象，也是道德所调节的范围与 对象，而道德所调节的范围与对象则不都属于法律所调节的范围与对象。 同时两者的社会要求也不同。道德对人们的行为要求比法律高，在这一意 义上，法律是最低的道德，而道德是不成文的法律。【25 l 意大利法学家密拉 格利亚认为，“在法律及法令之消极的和禁止的教训中，道德精神是积极 的，以求达到教育的高尚目标”1 2 6 i ，因为道德不仅考察行为主体的行为 及行为过程，还要对行为的动机加以考察；而法律只讨论行为本身。因此， 道德注重对人的行为的引导( 鼓励善行或制约恶行) ，法律则注重对恶行 ( 违法行为) 的惩治。 硕士学位论文 s 1 il l si l | i s i s 二、法治推进道德建设的立法分析 ( 一) 西方：法治推进道德建设的立法实践 近代以来西方在民商法与刑法的立法实践中大力贯彻道德的法律化 即法治推进道德建设的价值取向，其主要表现有以下几个方面： 1 诚实信用原则的法律化 诚实信用原则作为为人处世的基本道德原则，不仅受到伦理学家的重 视，而且受到法律和法学家的密切关注，在西方的民商法中有非常详细的 觇定。 ( 1 ) 权利人行使权利、义务人履行义务，必须遵守诚实信用原则。瑞 士民法典第2 条规定：“任何人行使权利义务，均应依诚实信用为之”； 2 7 1 ( 2 ) 在契约合同的订立、履行过程中应本着诚实信用而为之。1 8 6 3 年的撤克逊民法典第8 5 8 条规定：“契约之履行，除依特约、法规外， 应遵守诚实信用之所为者为之”； 2 8 1 美国统一商法典第2 0 3 条规定： “凡本法范围之任何合同或义务均要求( 当事人) 必须以诚信履行或执行 之。” 2 9 1 ( 3 ) 具体到债务履行过程中，必须遵守诚实信用原则。1 9 世纪后期 制定的德国民法典第2 4 2 条规定：“债务人愿依诚实与信用，并照顾 交易惯例、履行其给付”： 3 0 1 2 对家庭伦理道德的法律保护 对家庭伦理道德的法律保护主要体现在： ( 1 ) 1 8 0 4 年法国民法典第2 0 5 条规定：“父母与其他直系尊血亲 有受扶养的必要时，子女负扶养的义务”；【引】第2 0 6 条规定：女婿与儿媳， 在同样情况下，对岳父母与公婆，亦负扶养的义务”：【3 2 】第3 7 1 条规定：“子 女不问其年龄如何，对父母负尊敬的义务”： 3 3 1 1 1 ( 2 ) 夫妻相互间负有忠实、帮助、救援、抚养的义务。1 8 0 4 年法 国民法典第2 1 2 条规定：“夫妻负相互忠实、帮助、救援的义务”。 ( 3 ) 父母对未成年子女有照顾其人身与财产的权利、义务。1 8 9 6 年 德国民法典亦有类似规定。该法典第1 6 2 6 条规定：“父母有义务和 有权利照顾未成年的子女。父母照顾权包括对子女的人身的照顾和对子女 的财产照顾。父母在对子女的照料和教育中，要考虑到子女的对独立的、 具有责任意识的行为的不断增长的能力和需要。在视其发展状况而为适宜 的情况下，父母应当同子女讨论父母照顾权问题并力求取得一致”。p5 】第 1 6 3 1 条又规定了人身照顾权的内容：“人身照顾权特别包括对子女予以 照料、教育、照看和确定其居所的义务和权利。不得采取侮辱人格的教 育措施，特别是身体上和精神上的虐待。经申请，由家庭法院在适宜的 事务上对父母行使人身照顾权予以支持。”【3 6 】 3 将互帮互助、互利互惠的道德义务法律化 为了鼓励国民之间树立和发扬互帮互助、互利互惠的良好道德风尚， 西：疗民事立法中就具体规定了“悬赏广告人的义务”、“无因管理人的权利” 等方面的内容。 对这一方面的内容，1 8 9 6 年德国民法典的规定比较典型：第6 5 7 条规定：“通过公丌通告，对完成某行为，特别是对产生结果悬赏的人， 负有向完成此行为的人支付报酬的义务，即使行为人完成该行为时，未考 虑到此悬赏广告的，亦同”： 3 7 1 第6 8 3 条规定：“进行事物管理符合本人利 益或者其真f 的或者可推知的意愿的，事务管理人可以与受托人一样要求 偿还其支出的费用。” 3 8 1 4 法律规定对某些不道德行为的谴责与惩治 1 8 9 6 年德国民法典除了上述法律条文从肯定方面规定有关伦理道 德方面的内容，以利于引导、宣传与进行道德教育，而且还从否定方面规 定对不当得利等不道德行为予以谴责与惩治。 第1 9 3 条规定：“无合法原因而受领他人的给付，或以其他方式由他 1 4 硕士学位论文 1 叮r r i i i j n s 人负担费用而受到利益的人，负有返还义务”；p 州这是对不当得利行为的 义务性规定。第8 2 4 条：“违背真相，声称或者传播某一事实，危害他人 信用或者对他人的生计或者前途引起其他不利的人，也应赔偿他人因此 而产生的损害”，1 4 0 这是对诬告陷害等损坏他人名誉的不道德行为的义务 性规定。 5 对见危不救等不道德行为的制裁 从西方的立法实践中可以看出，见危不救、见冤狱不代为申诉等不道 德行为不再是一种民事责任，而是要负刑事责任。这体现了西方立法对人 格尊严、人的生命健康权的重视，体现了其刑事法律背后的道德价值追求。 1 9 6 8 年意大利刑法典规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏 于必要的救助或未及时通知官署者，处3 个月以下徒刑，或科1 2 万罩拉 以下罚金。”【4 1 1 1 9 7 6 年德国刑法典规定：“意外事故或公共危险时或 急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险 且违反其他重要义务而不能救助者，处1 年以下自由刑或并科罚会。”1 4 2 1 1 9 7 1 西班牙刑法典规定：“对于无依无靠且情况至为危险严重者，如 果施予救助，对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁， 并科以西币5 0 0 0 到1 0 0 0 0 元罚金。”【4 卅1 9 9 4 年法国新刑法典第2 2 3 6 条第1 款规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪 发生，这样做对其本人或第三人并无危险时，而故意放弃采取此种阻止行 动的，处5 年监禁并科5 0 力法郎罚金。”第2 款规定：“任何人对处于危 险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第 三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”【4 4 】 6 关于正当防卫等的立法，体现了西方刑法的一种人道价值追求。 下面以1 9 9 4 年法国新刑法典为例，择要摘录如下： ( 1 ) 对正当防卫、紧急避险的规定。第1 2 2 5 条规定：“在本人或他 人面临不法侵害时，出于保护自己或他人f 当防卫必要，完成受此所迫之 行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与犯罪之严重程度之问不 硕士学位沧文 、1 ”【l sl ：s i s 相适应之情况除外。”【4 5 】而第1 2 2 7 条则是关于“紧急避险”的规定。 4 6 1 ( 2 ) 对人之尊严和人格的保护。第2 2 5 1 条规定：“在自然人之间， 基于二其出生、性别、家庭状况、健康状况、身体残疾、风俗习惯、政治观 点、工会活动、是否真正或猜认属于某一特定人种、民族、种族或宗教， 进，亍任何区分的，均构成歧视罪。”1 47 l 这是对生者人格遵严的保护。而第 2 2 5 1 7 条还规定了“违反对死者应有之尊敬罪”，1 4 剐以维护死者应有之人 格尊严。 ( 3 ) 负有扶养、赡养义务而未尽扶养、赡养义务的所应承担的法律 责任是十分明确的。第2 2 7 1 条规定：“遗弃1 5 岁以下的未成年人于任何 场所的，处7 年监禁并科7 0 万法郎，虽有遗弃之情事，但又使未成年人 之健康与安全得到确保的，不在此限。”1 4 9 1 而第2 2 7 2 条，是对未成年人 被遗弃受到严重损害的惩罚【5 。2 2 7 3 条则是对婚生、非婚生子女、养子 女( 均指未成年人) 、直系尊卑亲属及配偶的未尽应有扶养、赡养之义务 的处罚。【5 1 】 ( 4 ) 公职人员妨害个人自由的行为，其社会影响十分恶劣，后果十 分严重，因此，对这种行为设置了十分严厉的处罚。第4 3 2 4 条规定：“行 使公安司法权力的人或负责公共事业服务任务的人，在履行职务或任务 中，或者在履行职务或任务时，专横命令或强制完成有损于个人自由之行 动，处7 年监禁并科7 0 万法郎罚金。如此种妨害行为是对他人进行拘禁 和扣留，时间超过7 天的，所受刑罚加重至3 0 年徒刑，并科3 0 0 万法郎 罚金。”1 5 2 1 以上所引述各条款说明，西方国家在其民商法典和刑法典中将有关道 德规范有条件地法律化了，说明其注意运用法律的强制力，来推行其提倡 的道德规范。美国现代法哲学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往 的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的 强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则 实现的。”1 5 3 硕士学位论文 m 、1 【r i i s i s ( 二) 古代中国：法治推进道德建设的立法实践 古代中国在立法过程中是以法家的立法思想来指导儒家道德的法律 化，实际上就是“法律的儒家化，”儒家道德的法律化既有司法原则的儒 家化，又有儒家道德在具体法律中的贯彻和体现。 l ，“一准乎礼” 这一原则主要说明法律必须符合儒家道德，这也是中国古代立法的总 的指导思想。唐律疏议指出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹 昏晓阳秋相须而成者也。”而据新唐书刑法志记载：“有劝以威刑肃天 下者，魏徵以为不可，因为上言王政本于仁恩，所以爱民厚俗之意，太宗 欣然纳之，遂以宽仁治天下，而于刑法尤慎。”刑法的“宽仁”意味着轻 刑省罚，对缓和社会矛盾具有十分重要的作用。 2 “纳礼入律”、“出礼入刑” 这一原则体现了古代中国立法中礼与刑之间的密切关系。唐太宗指 出：“失礼之禁，著在刑法。”( 全唐文薄葬诏1 5 8 1 ) 说明他已承认了“出 礼入刑”的传统。“纳礼入律”之后的唐律，已经变成了一部礼刑一体 的法典，违礼行为将会受到法律的制裁。所谓“纳礼入律”，是把儒家道 德规范转化为法律规范，把儒家道德原则转化为法律原则。 ( 1 ) “纳礼入律”体现了惩罚与教育相结合的原则，在唐律中则 主要表现在对老、幼、妇女、残疾人犯罪、对犯人的生活照管和医疗救护 以及“存留养亲”制度的规定上。“诸年七十以上、十五以下及废疾， 犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人者，上 请：盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪， 不加刑。”【5 3 1 “诸妇人犯死罪，怀孕当决者，听产后一百同乃行刑。”“诸 妇人怀孕，犯罪应拷及决杖、笞，着未产而拷决者，杖一百。” 5 6 1 “诸 囚应请给衣食医药而不请给，及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、杠 而不脱去者，杖六十，以故致死者，徒一年。”【5 ”“诸凡死罪非十恶， 而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲， 1 7 硕士学位论文 1 、1f i t i is l s 不在赦例，课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。” ( 2 ) “出礼入刑”则突出表现在“十恶”、“八议”制度上。所谓“十 恶”，是指十种罪大恶极的违法行为。一是谋反：“谓谋危社稷”。二是谋 大逆：“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙”。三是谋叛：“谓谋背国从伪”。四是