（民商法学专业论文）商标售前混淆制度研究.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 ：珥 叩少溉7 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 ： 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 ：拜萌 胁胪年如7 同 摘要 摘要 商标混淆制度是我国商标法领域的重要概念，从其产生之时便一直处于不 断的发展之中，其内容更加丰富，种类更加多样，售前混淆制度即为其一。传 统的混淆局限于消费者购买之时，而售前混淆制度则将混淆的时问扩展到销售 之前。售前混淆有别于初始兴趣和初始兴趣混淆，仍以传统的混淆可能性为依 托，初始兴趣则无此要求。售前混淆办有别于淡化，主要表现在二者的适用对 象、保护范围和判断标准均有不同。 在美国，1 9 6 2 年删除了“购买者一词的兰哈姆法在立法上为售前混 淆制度提供了合法的可能性。在司法领域，法院丌始初步承认售前混淆的正当 性和合理性，并且在随后的适用中改为采用初始兴趣，而后又通过一系列的措 施限制初始兴趣的扩张，甚至直接摒弃初始兴趣，回归售前混淆。美国的司法 判例为我们明确了商标售前混淆制度的适用规则，主要包括：行为人与商标权 人的商品或服务之间存在竞争关系；消费者的混淆只有达到一定程度时才能受 到保护；相关公众仅限于潜在的理性购买者；合理使用行为不构成侵权。 商标售前混淆制度具有正当性，首先，商标功能的扩张，尤其是商标的广 告功能使得其传递的信息具有连续性，不再仅仅局限于购买之时，这就要求权 利人的保护也应当扩展到销售之前。其次，商标售前混淆制度有利于良好的竞 争秩序的建立，维护公平有序的市场环境。最后，知识产权法定主义将售前混 淆明确列入商标法，以避免司法裁量权滥用造成的弊端。 商标售前混淆制度具有极为重要的意义，然而将其引入我国，还需要对现 行法进行协调。在立法上，我国商标法第5 2 条第( 一) 项是判定商标侵权 的最主要依据，但是其所采用的“双重类似”标准存在着天然的缺陷，并且也 没有包括销售之前的混淆。此外，我国立法关于商标使用的规定极为简单，仅 仅列举了商标使用的几种情形，并未确定商标使用的判定标准。立法的不足使 得司法实务产生了很大的争议，在适用的过程中出现了诸多的混乱。 有鉴于此，在现行法修订之际，完善相关法律规定具有极为重要的意义。 首先，应当明确区分商标维持使用和商标混淆使用，并科学界定其内涵：其次， 明确将混淆可能性作为判定商标侵权的标准；最后，在混淆可能性的基础上， 引入售前混淆制度，维护权利人和公众利益的平衡。 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t r a d e m a r kc o n f u s i o nt h e o r yi so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tc o n c e p t si nt r a d e m a r k r e g i o n ：a n di t s c o n t e n tb e c o m e sm o r ea n dm o r ea b u n d a n tw i t ht h ec a t e g o r i e s b e c o m i n gm o r ea n dm o r ev a r i o u s ，a sp r e - s a l ec o n f u s i o ni so n eo ft h e m t r a d i t i o n a l c o n f u s i o ni sc o n f i n e dt ot h et i m eo fp u r c h a s e ，w h i l ep r e - s a l ec o n f u s i o ne x p a n d st h e t i m ep r i o rt op u r c h a s e w h e nf i n d i n gi n f r i n g e m e n t ，p r e s a l ec o n f u s i o ns t i l lb a s e so n t r a d i t i o n a ll i k e l i h o o do fc o n f u s i o nt e s t ；h o w e v e r , i n i t i a li n t e r e s tw a st e s t e db yt h e d i s p e r s i o no fc o n s u m e r sa n du n f a i ru s eo fg o o d w i l l p r e - s a l ec o n f u s i o ni sd i f f e r e n t f r o md i l u t i o n i na m e r i c a nt h el e g i s l a t o r sd e l e t et h ew o r do fp u r c h a s e rf r o ml a n h a ma c t ， w h i c hp r o v i d e sl a w f u lp o s s i b i l i t yf o rp r e s a l ec o n f u s i o n t h e nc o u r t sb e g i nt oa p p l y i t ，a n de x p a n dt oi n i t i a li n t e r e s tl a t e r h o w e v e rf o rf e a ro fo v e r e x t e n d i n gr i g h m ，s o m e c o u r t sb e g i nt ol i m i to ra b a n d o ni n i t i a li n t e r e s t d u et ot h ep a r t i c u l a r i t i e so fp r e - s a l e c o n f u s i o n ，t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ts h o u l dn o tb ef o u n du n t i lt h el i k e l i h o o do f c o n f u s i o no fp o t e n t i a lr e a s o n a b l ec o n s u m e r si sm o r et h a nd em i n i m i s ，a n d c o m p e t i t i o ne x i s t sb e t w e e nd o e r sa n dr i g h th o l d e r s ，a s 氓, e l la sn of a i ru s ec a nb e f o u n d p r e s a l ec o n f u s i o ni sv e r yi m p o r t a n t f i r s t ，t h ee x t e n s i o no f t r a d e m a r kf u n c t i o nm a k e st r a d i t i o n a li n f r i n g e m e n tt h e o r yu n r e a s o n a b l e s e c o n d ，p r e s a l ec o n f u s i o nc a np r o m o t ec o m p e t i t i o na n db u i l dah e a l t h y m a r k e t a tl a s t ，n u m b e r u sc l a u s e so fi p ra l s or e m a n dt oi n t r o d u c ep r e s a l e c o n f u s i o nt oa v o i dt h ea b u s eo f j u d i c i a ld i s c r e t i o n i no u rc o u n t r yt h ef i n d i n go ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti sb u i l d i n go na r t i c l e5 2i n t r a d e m a r kl a w , h o w e v e rt h ed o u b l es i m i l a rs t a n d a r d sh a v es o m ed e f e c t ss ot h a tm a k e t h ea p p l y i n gi nj u d i c i a lp r a c t i c eb e i n gc o n f u s e d n ei m p a c ti s q u i t el i m i t e db y d e f i n i n gt r a d e m a r kb s et oc o n f i n er i g h t s ，s ot h i si sn o tag o o ds e l e c ta sw e l la st h e r e a r em a n yc o n t r o v e r s i e sa b o u tt r a d e m a r ku s ei no u rl a w a tt h et i m eo fr e v i s i n go f t r a d e m a r kl a w , w es h o u l da c k n o w l e d g ep r e s a l ec o n f u s i o nf i r s t a sar e s u l t ，i ti si m p o r t a n tt oi n t r o d u c ep r e s a l ec o n f u s i o nw h e nr e v i s i n gt h e i i i a b s t r a c t t r a d e m a r kl a w w es h o u l dm a k ead i s t i n c t i o nb e t w e e nt r a d e m a r ku s et om a i n t a i nt h e r i g h t sa n dt oc o n s i s to fi n f r i n g e m e n t t h e nm a k et h el i k e l i h o o do fc o n f u s i o na st h e s t a n d a r do ff o u n d i n gt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t a f t e rt h a t ，w es h o u l di n t r o d u c e p r e - s a l ec o n f u s i o nn o ti n i t i a li n t e r e s tt ob a l a n c et h ei n t e r e s tb e t w e e np u b l i ca n d r i g h t s h o l d e r s k e yw o r d s p r e - s a l ec o n f u s i o ni n i t i a li n t e r e s tc o n f u s i o n l i k e l i h o o do fc o n f u s i o n 1 1 1 eb a l a n c eo fi n t e r e s tn u m b e r u sc l a u s e so fi p r i v 2 1 1 商标售前混淆的概念4 2 1 2 商标售前混淆与相关概念的区别5 2 2 美国商标售前混淆制度的溯源7 2 2 1 美国商标售前混淆制度的产生7 2 2 2 美国商标售前混淆制度的扩张8 2 2 3 美国商标售前混淆制度的同1 月9 2 3 商标售前混淆制度的适用规则1 l 3 商标售前混淆制度的正当性1 4 3 1 商标的功能1 4 3 1 1 识别功能1 4 3 1 2 品质指示功能1 5 3 1 3 广告促销功能1 6 3 2 竞争秩序的维护1 6 3 3 知识产权法定主义1 8 3 3 1 知识产权法定主义的界定1 8 3 3 1 知识产权法定主义的依据1 9 4 我国引入商标售前混淆制度需要解决的问题2 2 i 5 我国商标售前混淆制度的构建3 1 5 1 科学界定商标混淆使用3 l 5 2 明确采用混淆可能性标准3 3 5 2 1 混淆可能性标准的优势：3 3 5 2 2 调查问卷在混淆可能性测试中的作用3 4 5 3 引入售前混淆制度3 4 5 3 1 引入售前混淆制度的必要性3 5 5 3 2 摒弃初始兴趣3 6 6 结论3 8 参考文献4 0 致谢4 2 个人简历4 3 i i 的权利受到了空前的威胁。传统的侵权认定已经受到了极大的挑战，在我国， 此种现象虽尚不普遍，但是也已经开始陆续出现。 沃力森公司致力于c r m 软件的开发，并注册了“x t o o l s ”商标，核定使用 在第四十二类服务上，该商标经过沃力森公司的使用在业界取得了一定的知名 度。八百客公司也从事c r m 软件的研发，为扩大宣传，其通过百度公司的关键 词服务，将“x t o o l s ”设置为关键词，当用户在百度搜索栏输入该商标时，检 索结果页第一个即为八百客公司的信息，显示的链接为“八百客国内最专业的 x t o o l s ”，点击该链接即可进入八百客公司的网站，但是该网站没有出现任何 “x t o o l s ”标志。2 0 0 9 年，沃力森公司诉至法院，请求判令八百客公司侵权， 并赔偿损失。然而传统的侵权认定局限于消费者实际购买商品之际，即只有在 实际的购买过程中发生混淆可能的，方才构成商标侵权。而在该案中八百客公 司的网站并未显示权利人的商标，这就意味着消费者在实际享受服务的过程中 并未发生混淆，其仅有的混淆可能系发生在接受服务之前。那么商标法应当如 何应对销售之前的混淆可能? 销售之前的混淆是否能够为现行法所容忍? 其判 断标准如何，责任承担方式是否具有特殊性? 1 2 选题意义 商标售前混淆制度虽然诞生于非网络环境，然而该制度之所以能够引起极 大的关注则是网络环境发展的必然。作为商标侵权领域的一种新形态，研究售 前混淆制度具有极为现实的价值和意义。 首先，这是适应社会不断变迁的客观使命。现行商标法颁布于2 0 0 1 年，当时网络的使用还比较局限，然而，时隔十年，国民经济迅速发展，电脑 l 1 引言 已经走进千家万户。新技术的发展对知识产权保护提出了挑战，销售之前的混 淆可能性即为其一。 其次，售前混淆制度能够为新形势下平衡权利人利益和公共利益提供有益 的启示。随着人们对商标的重视，一些人利用法律漏洞或者不完善，凭借他人 的劳动果实为自己谋福利，甚至严重背离诚实信用，采取隐蔽的手段使用他人 商标。鉴于侵权手段的隐蔽性，侵权行为的泛滥性以及侵权主体的广泛性，权 利人维权的难度大大增加，虽然我们尚不足以证明传统的利益平衡已经被打破， 但是天平有倾向于侵权人的危险则是毫无疑问的。售前混淆制度旨在恢复双方 之间的平衡，能够为网络环境下的商标侵权的判定提供借鉴和指导。 最后，在商标法修订之际，研究售前混淆制度能够对我国现行的侵权判定 标准进行详细的梳理，检讨现行法存在的问题，为不断地完善我国商标制度提 供指导。在维持法律的稳定性的同时，又保证其前瞻性。同时，对国外立法司 法现状的分析还能够有效地避免，我国在采纳该制度以后，在具体的适用过程 中走弯路。 1 3 国内外研究现状 从立法上看，中美两国的立法均未明确规定商标售i j 混淆制度，二者关于 商标侵权的判定具有相当大的弹性，为售前混淆制度的适用留下了充足的空间。 从司法上看，美国司法界对售前混淆的研究已经相对成熟，售前混淆制度 在美国取得了长远的发展，俨然已经成为电子商务环境下判定商标侵权的重要 标准。不过法院似乎并不明确区分售前混淆和初始兴趣，司法现状比较混乱。 通过对各个联邦巡回法院的判例进行分析，有学者对各联邦巡回法院对售前混 淆的态度进行了统计，指出第九巡回法院赞成适用初始兴趣；第一、第三、第 四、第六、第八巡回法院拒绝适用初始兴趣，而适用传统的混淆可能性：第五、 第七和第十巡回法院在一些案件中同时适用混淆可能性和初始兴趣；第二和第 十一巡回法院没有明确表态，但是可能会适用初始兴趣混淆。而在我国，售前 混淆的案例为数尚少，因此很难断定法院对该制度的基本看法，只能说该领域 还需要进一步的研究。 从学术界来看，美国司法界掀起的售前混淆热潮引起了学术界的高度关注， p a t r i c kr y a nb a r r y t h el a n h a ma c t sa p p l i c a b i l i t yt ot h ei n t e r n e ea n dk e y w o r d a d v e r t i s i n g ：l i k e l i h o o do f c o n f u s i o nv - i n i t i a li n t e r e s tc o n f u s i o n 【j 】4 7d u q l r e v 3 5 5 2 l 引言 诸多学者撰文对此加以分析。学者们明显呈现出两种态度，一种赞成使用行为 使消费者可能在销售之前发生混淆或者激起了消费者的购买兴趣的，均构成侵 权；另一种是坚决反对适用初始兴趣制度，主张采用售前混淆。其中，除了 j e n n i f e re r o t h m a n 教授明确将三者进行区分外，其他学者虽然意识到法院 在适用“i n i t i a i n t e r e s tc o n f u s i o n ”时，指代的东西并不完全相同，但却 未对此加以区分。不过这些反对派的观点实质是相同的，即主张仅仅存在初始 兴趣并不构成商标侵权，侵权的成立仍然需要有混淆可能性的存在，按照 j e n n if e r 教授的三分法，也即承认售前混淆理论，否定初始兴趣的适用。 而在我国，与司法界的现状相对应，我国学术界对售前混淆制度的研究尚 属薄弱。虽然取得了一定的成果，但为数不多、质量也参差不齐，其中具有极 大参考价值的论文有邓宏光教授的商标混淆理论之新发展：初始兴趣混淆、 彭学龙教授的商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善、徐聪颖博士的 论“初始兴趣混淆”的法律规制、张月生博士的毕业论文售前商标混淆 侵权的研究等。截至目前，尚未有专门的书籍对此加以论证。仅有的研究成 果所得出的结论基本上是一致的，即大家都认为引入初始兴趣混淆制度是商标 法发展之必然，对权利人的保护具有特殊的意义。 虽然中美两国的立法均未明确承认售前混淆制度，但这并不意味着我国的 现行立法不需要修改。中美两国法律制度存在本质性的差异，美国法官可以造 法，而中国法官虽然拥有一定的自由裁量权，但是仍然只能严格地执行法律， 在法无明文规定的情况下，秉持谨慎的态度。为何中美两国的司法实务以及学 术研究存在如此大的差异，其中是否存在特殊的原因，美国做法能否为我国商 标法修订提供指引等等，都是本文的研究核心。 1 4 研究方法 基于本文的研究目的，文章主要采用的研究方法有：历史分析法、实证研 究法、比较分析法等。详言之，即通过历史分析法理清美国售前混淆制度的发 展脉络，通过文义解释法和实证研究法分析我国现行立法的规定和司法现状并 指出存在的问题，通过比较分析法和实证分析法分析上述问题存在的个中原因， 说明我国现行法需要改进的地方并提出完善的建议。 作为新的研究领域，为避免理解上的困难，本文将首先介绍售前混淆制度。 3 2 商标售前混淆制度的一般理论 2 商标售前混淆制度的一般理论 2 1 商标售前混淆的界定 2 1 。1 商标售前混淆的概念 混淆制度是国内外判定商标侵权的最重要的标准，混淆有狭义和广义之分。 狭义混淆仅限于直接混淆，即行为人未经权利人许可，在同一或者类似商品上 使用与其商标相同或者近似的标识，可能导致消费者误认为行为人的商品或服 务来源于权利人。而广义的混淆还包括间接混淆，即行为人未经权利人许可， 在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的标识，虽然没有使消费者误认 为行为人的商品或服务来源于权利人，但是却导致消费者误认为行为人与权利 人之间存在某种联系，如许可使用等。 商标权的发展史就是权利人的权利扩张史，与商标权的内容相对应，权利 的扩张主要表现在两个方面：第一，可以作为商标组成要素的客体范围不断扩 大，不再局限于文字、图像、颜色的组合，而延伸至三维标志、气体商标和声 音商标，并且对于单独的颜色本身是否能够注册，也存在争议，而非一概否定： 第二，权利人禁止权的内容更加丰富，最主要的体现即混淆理论的扩张和淡化 理论的产生。前者将混淆的范围从直接混淆延伸到间接混淆，从售中混淆扩大 到售前混淆和售后混淆，从正向混淆扩大到反向混淆。而后者则赋予驰名商标 权利人禁止他人未经许可，在不同的商品或服务上使用与其驰名商标相同或近 似的商标的可能性 顾名思义，售前混淆理论是传统商标混淆理论在时间上的扩张，指行为人 通过对他人商标的使用，使消费者在实际购买之前发生了混淆可能性，进而产 生了最初的购买兴趣，但是在实际购买之时混淆已经被排除。售前混淆的特殊 性在于消费者的混淆可能性仅仅存在于销售之前，在网络环境下售前混淆制度 具有更为重要的意义，甚至已经成为网络环境下判定商标侵权的重要标准。 需要说明的是，我国有些学者将“i n i t i a li n t e r e s tc o n f u s i o n 称为“初 始利益混淆”，此种称谓颇为不妥。虽然“i n t e r e s t 一词有利益的含义，但 是从美国法院的相关论述和学者的定义中，“i n t e r e s t ”强调的是行为人通过对 黄吠双、李进付从售中“混淆”到“初始利益混淆”利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权 认定【j 】i 中华商标，2 0 0 7 ，( 1 0 ) 4 2 商标售前混淆制度的一般理论 他人商标的使用，使消费者产生了最初的购买兴趣，与利益无关。 2 1 2 商标售前混淆与相关概念的区别 2 1 2 1 售前混淆与售中混淆的区别 售中混淆是传统混淆理论的重要内容之一，它仅限于消费者在实际购买商 品的过程中发生混淆可能性，而售前混淆作为一种新类型的混淆，与之有着巨 大的差异： 首先，售中混淆发生的时问局限于相关公众消费的过程中，包括实际购买 商品、接受服务等；而售前混淆则消费者在实际购买时并不一定发生混淆，而 是在购买之前存在混淆的可能性。 其次，售中混淆的危害要比售前混淆大，这就使得售前混淆的认定标准要 比售中混淆更为严格。消费者如果仅仅在购买之间发生混淆，这种混淆可能非 常细微，于此情形，权利人的利益是否需要保护，或者需要多大程度上的保护 是非常有争议的问题。因为消费者最终的购买选择很可能是基于理性的认知， 而非行为人的误导，此时权利人即便是受到了损害，那么此种损害可能足够细 微，属于权利人应当容忍的范围，以至于不需要法律予以规范。售中混淆尽管 也存在混淆可能性的大小问题，但是其涉及的更多的是侵权范围的问题，而售 前混淆则既涉及侵权定性问题，又涉及到侵权范围问题。 最后，售前混淆和售中混淆的侧重点不同。商标法的价值目标在于利益平 衡，既保护权利人利益，又保护公众的利益。售中混淆侧重于对公众利益的保 护，权利人利益只是维护公众利益的手段。而对售前混淆而言，更加侧重子权 利人利益的保护。 2 1 2 2 售前混淆与淡化的区别 淡化理论最早源于英国和德国，1 9 2 7 年f r a n ks c h e c h t e r 教授意识到了 淡化保护的重要性，将其引入美国，并因此被称为“淡化理论之父”。依 s c h e c h t e r 的定义，淡化是指“通过将商标用于非竞争性商品上，导致商标的 同一性和对消费者心理的控制逐渐消失。圆 淡化理论的产生有着深刻的社会背景：首先，商标价值的充分彰显是淡化 “1 d a v i ds w e l k o w i t z t r a d e m a r kd i l u t i o n ：f e d e r a l ，s t a t ea n di n t e r n a t i o n a ll a w u l 3 3 6 2 0 0 2 。f r a n ki s c h e c h t e r t h er a t i o n a lb a s i so ft l 鼍de f _ 响r kp r o t e c t i o n j 4 0h a r v l r e v 8 1 3 1 9 2 7 5 2 商标售前混淆制度的一般理论 理论产生的根本原因。社会经济的不断发展使得商标的经济价值得以充分彰显， 商标的知名度越高，其经济价值也就越大，权利人希望对其商标加以保护的需 求也就越强烈。其次，传统侵权判定标准的局限性是淡化理论产生的导火索。 商标价值的剧增使得一些行为人开始在不同类别的商品上使用他人商标，传统 的侵权理论因其局限于相同或类似的商品上，故而对此束手无策，权利人更是 求救无门，有苦难言。法律是时代的产物，对商标跨类保护的强烈需求、以及 商标在现代社会中价值的激增为淡化理论的诞生奠定了坚实的基础。虽然售前 混淆理论和淡化理论都是商标侵权理论的扩张，并且都是通过扩大禁止权的范 围扩大商标权人的权利，但是二者之间存在着明显的区别。 首先，二者的适用对象不同。从淡化理论的产生来看，其仅仅适用于驰名 商标。尽管在界定“驰名”的范围时，学界和实务界对商标驰名的地域范围的 认定尚有不同的意见，存在特定市场理论和普通公众理论的争议，但是毋庸置 疑的是商标必须达到一定的知名度，权利人才能够享受淡化提供的特殊保护； 而售前混淆理论则无此限制。 其次，二者的保护范围不同。驰名商标因其巨大的经济和社会价值，更容 易成为侵权的客体，传统的相同或类似的商品以及相同或类似的商标的侵权认 定标准已经无法满足保护权利人的需要，而淡化理论弥补了传统混淆制度的缺 陷，将商标权的保护范围扩大到不相同或不相类似的商品上，为商标权人提供 了更有力的保护；但是只有当行为人在相同或类似的商品上使用与权利人注册 商标相同或近似的商标时，才可能构成售前混淆。 再次，二者的判断标准不同。第一，主张淡化的权利人必须证明其已经受 到了实际损害，而售f i 混淆的认定仅仅需要存在混淆的可能性即可。尽管淡化 的证明标准一直处于争议之中，徘徊在淡化可能性和实际淡化之间，但是商 标淡化修正案( t r a d e m a r kd i l u t i o nr e v i s i o na c t ，即t d r a ) 确立了实际淡 化的标准，旨在协调权利人与社会公众和竞争者之间的利益，避免权利人利益 的漫无边际j 根据实际淡化标准，仅仅是精神上的联系并不足以证明淡化，驰 名商标的权利人必须有足够的证据证明“这种联系对在先商标指示和区分商品 或服务的能力造成了实际损害 。而售前混淆的认定标准仍然是传统的混淆可能 性测试，权利人只需证明消费者的混淆、误认存在给权利人造成损害的可能性 即可。第二，实际淡化独立于混淆可能性。实际损害的证明虽然比损害可能性 的证明任务更大j 但是相较于混淆可能性则较轻，这也是保护驰名商标的应有 6 2 商标售前混淆制度的一般理论 之义。正因为二者的判断标准不同，所以淡化理论独立于混淆理论，成为判定 商标侵权的另一标准，而售前混淆理论尽管在内容上有所扩张，但仍然是传统 混淆理论的一种。 2 2 美国商标售前混淆制度的溯源 作为一种舶来品，售前混淆常见于美国的司法实务，其表述为“p r e - s a l e c o n f u s i o n ”。学界通常将初始兴趣“i n i t i a li n t e r e s t 、初始兴趣混淆“i n i t i a l i n t e r e s tc o n f u s i o n ”与售前混淆等同视之，美国法院虽然亦未对此加以明确 区分，但是三者并不相同。初始兴趣理论不以混淆可能性的存在为必要，如果 行为人对他人商标的使用分散了权利人的消费者，利用了他人的商誉，那么该 行为就足以被认定为侵权。售前混淆理论与初始兴趣理论代表了美国法院对销 售之前的侵权认定的两种不同态度，后者独立于传统的混淆可能性测试，而以 潜在顾客的分散和商誉的损害为评判标准。初始兴趣混淆则包括在销售前的混 淆和无关混淆可能的初始兴趣 。将此三个概念进行区分具有极为重要的意义， 它直接决定了我们对美国销售之前发生的混淆可能性的理解和把握，极大地影 响了我们是否应当在立法上承认、在司法上适用售前混淆理论。 在美国售前混淆经历了从“售前混淆” 到“初始兴趣，再回归至“售前 混淆”的发展历程。 2 2 1 美国商标售前混淆制度的产生 售前混淆首先出现在美国。1 9 6 2 年美国兰哈姆法修订之前，法律仅限 于对售中混淆的规制，即仅仅允许被告的行为在销售过程中导致购买者产生混 淆可能的，才能被认定为侵权，但是1 9 6 2 年修法的过程中，新法删除了“购买 者”一语，据此美国参议院指出：新法的意旨在于对消费者范围的扩大，因而 。“j e n n i f e re r o t h m a n i n i t i a li n t e r e s tc o n f u s i o n ：s t a n d i n ga tt h ec r o s s r o a d so f t m d e m a r kl a w c a r d o z o l a wr e v i e w j 2 0 0 5 。如n ：t r a n su n i o nl l cv _ c r e d i tr e s e a r c h ，i n c ，( 1 4 2f s u p p 2 da t1 0 4 3 - 4 4 ) 一案中，法院并朱通过多要 索测试法认定传统混淆町能件的存钮，而足将消费者到被告的嘲站w w w t r a n s u n i o n c r e d i t c o m - , - 找原告的 产品的口，能说为混淆口j + 能件的表现之一。 。j e n n i f e re r o t h m a n i n i t i a li n t e r e s tc o n f u s i o n ：s t a n d i n ga tt h ec r o s s r o a d so f t r a d e m a r kl a w c a r d o z o l a wr e v i e w j i 2 0 0 5 。如g r o t r i a n ，h e i f f e r i c h ，s c h u l z t h s t e i n w e gn a c h f v s t d n w a y & s o n s 一案。 9 如b r o o k f i e l dc o m m u n i c a t i o n s 1 n c v w e s tc o a s te n t e r t a i n m e n tc o r p 一案。 o j e n n i f e re r o t h m a n i n i t i a li n t e r e s tc o n f u s ；o n ：s t a n d i n ga tt h ec r o s s r o a d so f t r a d e m a r kl a w c a r d o z o l a wr e v i e w j i 2 0 0 5 7 2 商标售前混淆制度的一般理论 应当从广义上加以界定，使其不仅包括实际购买的消费者，还应当包括潜在的 消费者在内，这就使得新法为售前混淆的产生、适用和发展留下了足够的空间。 然而法律的认可只是划定了权利的最宽界限，司法实践则是对权利的具体范围 的明确。 最早适用售前混淆的判例是g r o t r i a n ，h e l f f e r i c h ，s c h u l z ，t h s t e i n w e g n a c h f v s t e i n w a y s o n s 一案。法院认为：在商标侵权的判定中，实际购买 过程中的混淆并非必不可少。在本案中，问题不在于消费者在实际购买 g r o t r i a n s t e i n w e g 的钢琴时，发生混淆可能性，即认为该钢琴可能是s t e i n w a y 的，或者认为原、被告双方之间存在特殊的关系，而是当消费者听到 “g r o t r i a n s t e i n w e g ，可能会认为它与“s t e i n w a y 之间存在某种联系，并 据此决定是否购买。也就是说，s t e i n w a y 是一个知名的钢琴品牌， “g r o t r i a n s t e i n w e g ”利用了s t e i n w a y 的商誉，并以此吸引潜在的消费者，使 潜在的消费者认为二者存在着某种联系，从而在实际购买之前发生混淆，尽管 在实际购买的过程中，此种混淆可能已经被排除了，但被告因此获得了不属于 自己的商业机会，并使得s t e i n w a y 因此受到了损害。 m o b i1o i lc o r p v p e g a s u sp e t r o l e u mc o r p 一案进一步推动了售前混 淆理论的发展。在判定是否存在混淆可能性时，第二巡回法院明确指出，混淆 的可能性并不是指在消费者与被告进行交易的过程中，误认为原被告之间存在 某种联系，而是在交易的初始阶段，混淆可能性的存在使得被告利用原告的商 标及其所积累的商誉，获得了消费者的信赖。该案中，虽然原、被告之间没有 发生直接竞争关系，但是二者在石油产业上却存在竞争，被告对“p e g a s u s 文 字商标的使用，构成了对原告“f l y i n gh o r s e 的图形商标的侵犯。 可见，在售自i 混淆理论发展的最初阶段，法院在认定售前混淆时非常谨慎， 严格以混淆可能性测试 为判定侵权与否的标准。 2 2 2 美国商标售前混淆制度的扩张 随着售前混淆理论的发展，法院在适用上出现了松动，出现了向初始兴趣 g r o t r i a n ，h e l f f e r i c h ，s c h u i z , t h s t e i n w e gn a c h f v s t e i n w a y & s o n s , 5 2 3e 2 d13 31 ( 2 dc i r 19 7 5 ) 白8 1 8f 2 d2 5 4 ( 2 d c i r 1 9 8 7 ) 混淆町能件测试的标准被称为“八要素测试”，包括：原告商标的强度：原告和被告商标之间相似程度； 商品或者服务近似程度：原告进入该领域的町能性；混淆的具体证据：被告采用冲突商标足禽具自善意； 被告商品或者服务的质量：消费肯的辨认程度。“八要素测试”在后来的商标侵杈案件中得到广泛适用， 各个蛰素并非等量齐观，丽是根据个案的具体情况，确定各个要素的重要性。 8 2 商标售前混淆制度的一般理论 的倾斜。法院对初始兴趣理论的青睐在b r o o k f i e l dc o m m u n i c a t i o n s ，i n c v w e s tc o a s te n t e r t a i n m e n tc o r p 一案中表现得淋漓尽致。 第九巡回法院认为被告网站的链接明显地标注着“w e s t c o a s t v i d e o c o m ， 并且在搜索结果列表中，被告位于原告网站后面很远的位置，因此被告的行为 不可能导致来源混淆。尽管如此，被告的行为依然构成侵权，因为被告使用 “m o v i e b u f f c o m 和“m o v i e b u f f ”来分散意图寻找“m o v i e b u f f 的消费者到 自己网站的行为，不合理地从原告的商誉中受益，足以导致用他人的商标占领 市场。在判决中，法院还做了一个引用率极高的比喻：假如“b l o c k b u s t e 是 w e s tc o a s t 公司的竞争者，其在高速公路上竖立一块牌子，写着“w e s tc o a s t 影视：前方2 公罩第7 号出口 ，然而在第7 号出口的是“b l o c k b u s t e ，而w e s t c o a s t 则在第8 号出口。一些企图寻找w e s tc o a s t 连锁店的顾客看到广告牌从 第7 号出口下高速路并在附近寻找，结果是他只能看到b l o c k b u s t e 公司。于此 情形，即便是w e s tc o a s t 公司的忠诚顾客，也不一定会继续寻找w e s tc o a s t 公 司，反而极有可能就在b l o c k b u s t e 购买或租赁电影片，因为既然b l o c k b u s t e r 在这罩了，那么就没有必要非得耗心费力地再去寻找w e s tc o a s t 了。该案开启 了网络环境下认定商标侵权的大门，之后的许多案件都显示了法院对初始兴趣 的偏爱。 2 2 3 美国商标售前混淆制度的回归 利益平衡是商标法的基石，权利人利益和公众利益、竞争者利益处于此消 彼长的状态，商标法正是在各方利益的相互协调与斗争中谋求发展。传统的混 淆理论以消费者利益保护为核心，并以混淆可能性的存在作为侵权认定的基础。 然而初始兴趣理论在扩张权利人权利的同时，打破了传统的利益平衡。为了有 效地避免初始兴趣理论的弊端，实务界通过不同的方式限制甚至摒弃其适用， 并主张销售之前的侵权认定应当回归至售前混淆理论。 在限制初始兴趣理论的适用上，最为著名的莫过于p l a y b o ye n t e r p r i s e s ， i n c ，v t e r r iw e ll e s ，i n c 锄一案。法院扩大了合理使用的范围，提出了著 名的“指示性合理使用 ( n o m i n a t i v ef a i ru s e ) 理论，被后来的诸多判决 广为引用。本案中被告不能用传统的合理使用抗辩，因为她对p e i 商标的使用 国b r o o k f i c l dc o m m u n i c a t i o n s ，l n c ，v w e s tc o a s te n t e r t a i n m e n tc o r p ，1 7 4 e 3 d1 0 3 6 ，1 0 4 1 ( 9 t hc m1 9 9 9 ) 7 8e s u p p 2 d1 0 6 6 ，1 0 7 1 ( s d c a l 1 9 9 9 ) 9 2 商标售前混淆制度的一般理论 并非商标法意义上的使用或者是描述性使用，传统的合理使用因其性质很难在 网络环境中适用，并且合理使用不是可能引起混淆的使用。法院发现虽然初始 兴趣可以作为混淆可能性认定的基础，但是这并不必然意味着如果被告的使用 是指示性的也构成侵权。法院指出指示性合理使用不涉及来源识别功能，不需 要进行混淆可能性的分析，是商标侵权的绝对豁免事由。关于指示性合理使用， 法院认为只要满足以下三个条件，被告就可以免受侵权分析，无论是否存在混 淆可能性：1 争议的产品或服务不使用该商标就难以标明；2 对该商标的使用 仅以指明产品或服务的合理需要为限；3 使用者不得通过与该商标有关的任何 行为暗示其与商标所有人之间存在赞助或授权关系。基于此，法院认定除了被 告在网页中重复使用“p m o y8 1 的行为外，均构成指示性合理使用。 除此之外，法院还通过对商标使用的界定来限制初始兴趣理论的适用。此 种限定在网络环境下发挥着极为重要的作用，而其最突出的适用领域为网络元 标识和关键词使用。因特网的发展为公众提供了更为便捷的获取信息的途径， 但是在浩如烟海的信息中，如何最有效地为用户提供有用的信息就成为网络服 务商不得不考虑的问题，网络元标识和关键词即为解决问题的重要渠道。随着 “g o o g l e 和百度等搜索引擎服务的完善，竞争者可以有偿地购买他人商标作 为元标识，在用户输