（民商法学专业论文）海域使用权抵押问题研究.pdf

study on the mortgage system of sea area use rights a dissertation submitted for the degree of master candidate：fang kun supervisor：prof. song yan school of law shandong university of finance and economics 中图分类号：中图分类号： 密级：公密级：公 开开 学科分类号：学科分类号： 论 文 编 号论 文 编 号 ： fx10456200910102 硕 士 学 位 论 文 海域使用权抵押问题研究 作 者 姓 名： 方堃 申请学位级别：法学硕士 指导教师姓名： 宋焱 职 称：教 授 学 科 专 业： 民商法学 研 究 方 向： 民法学 学 习 时 间： 自 2009 年 9 月 1 日 起至 2012 年 6 月 30 日 止 学位授予单位： 山东财经大学 学位授予日期： 2012 年 6 月 山东财经大学学位论文独创性声明山东财经大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得山东经济学院或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 山东财经大学学位论文使用授权声明山东财经大学学位论文使用授权声明 本人完全同意山东经济学院有权使用本学位论文（包括但不限于其印刷版和电 子版） ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门（机构）送 交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查阅、借阅 和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用影印、缩印 或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 指导教师签名： 日期： 年 月 日 i 摘摘 要要 21 世纪是海洋的世纪,随着陆地资源的日益匮乏， 必然必将引起人类对海洋资源 的重视。能在海洋资源争夺中占据先机，将会成为推动我国经济发展的重要手段。 所以规范海洋的使用，完善海洋相关立法，便显得尤其重要。海域使用权抵押制度 便是规范海域使用的有效制度之一。 海域使用权抵押制度是促进海洋使用积极发展， 保护海域使用权人及相对人在海域使用权抵押过程中的权利义务，维护国家作为海 域所有权人的权利，推动用海事业发展的一项重要的制度。但是，就目前的立法与 实践情况来看，我国还尚未有专门的立法对海域使用权抵押制度进行规范，相关措 施的规定也不明确，不能满足海域使用权抵押的现实要求。所以，建立海域使用权 抵押制度十分迫切。 本文通过运用文献综合分析法、比较分析法、概念分析法等方法，深入分析了 海域使用权、海域使用权抵押、海域使用权抵押的客体，海域使用权抵押登记、设 立、实现制度以及我国海域使用权抵押制度的完善。如果要对海域使用权抵押有一 个深入的了解，就必须探索海域使用权的物权属性问题。深入分析海域使用权的含 义、性质和特征，将海域使用权划入物权法范畴。在对海域使用权深入分析的基础 上，进一步对海域使用权进行研究，找出目前我国海域使用权抵押制度立法与实践 中的不足之处， 并对海域使用权抵押制度的构建进行必要性与可行性分析， 最终结 合我国的实践情况，并协调与相关法律的关系，最终建立海域使用权抵押制度。 物权法的颁布，明确规定了所有权以及使用权的相关制度。担保法对 抵押也做了较为详细的规定。所以，要建立海域使用权抵押制度，必须参照物权 法与担保法的相关规定，结合我国海域使用管理法的有关规定，并参照 实践相关经验，综合考虑各方面的因素，协调相关法律、法规，最终建立海域使用 权抵押制度。 关键词：物权；海域使用权；抵押 ii abstract the 21st century is the century of the ocean, the increasing scarcity of land resources, will cause the inevitable sea of technology to improve human emphasis on marine resources. favorable position in the competition for marine resources, will be an important means to promote chinas economic development. so regulate the use of the ocean, and improve the marine-related legislation will be especially important. the mortgage system of sea area use rights is to regulate the use of sea areas of the system one. the mortgage system of sea area use rights to promote the positive development of the ocean to protect the sea area use right and the relative rights and obligations in the mortgage system of sea area use rights process, the rights of the state as the sea area of ownership, and promote the development of the maritime industry, an important systems. but on the situation of the current legislation and practice, china has not yet been specific legislation to regulate the mortgage system of sea area use rights, the provisions of the relevant measures are not clear and cant meet the practical requirements of the mortgage system of sea area use rights. therefore, the establishment of the mortgage system of sea area use rights is very urgent. literature analysis, comparative analysis of france, conceptual analysis and other methods, in-depth analysis of the sea use rights, the mortgage system of sea area use rights, the object of the mortgage system of sea area use rights, the registration, the establishment of the mortgage system of sea area use rights. first, to the mortgage system of sea area use rights secured an in-depth understanding of the need to explore the sea area using right to use property rights property. in-depth analysis of the meaning, nature and characteristics of the sea area of the right to use and sea using rights included in the scope of property law. sea area of the right to use in-depth analysis of the sea use rights on the basis of further research to identify inadequacies in the current legislation and practice in our sea area right to use the existing mortgage system, and the mortgage system of sea area use rights to build the necessary and feasibility analysis, the ultimate combination of practice, and to coordinate with relevant laws, and ultimately establish the sea area using right to the mortgage system. the public of the property law, provisioned the ownership and the using right to. guarantee law also do a more detailed provisions to mortgage. therefore, to establish the mortgage system of iii sea area use rights must reference the relevant provisions of the property law and guarantee law ,the combined of the relevant provisions with chinas sea area use management method, and the light of practice relevant experience, comprehensive consider various factors, coordination relevant laws, regulations, and ultimately establish the waters of the mortgage system of sea area use rights. keywords: property rights，sea area using rights，mortgage iv 目录目录 第 1 章 绪论 . 1 1.1 研究的背景、意义 . 1 1.1.1 研究的背景 . 1 1.1.2 研究的意义 . 2 1.2 文献综述 . 3 1.3 研究的目的 . 4 1.4 研究方法及可行性分析 . 4 1.4.1 研究方法 . 4 1.4.2 可行性分析 . 5 1.5 研究的创新之处 . 5 第 2 章 海域使用权抵押概述 . 6 2.1 海域使用权 . 6 2.1.1 海域使用权概述 . 6 2.1.2 海域使用权属性的分析研究 . 7 2.2 海域使用权抵押 . 9 2.2.1 海域使用权抵押的概述 . 9 2.2.2 海域使用权抵押的性质、特征分析 . 9 2.2.3 海域使用权作为担保工具的法律依据 . 10 2.2.4 海域使用权抵押研究的意义 . 11 小 结 . 12 第 3 章 域外立法现状研究分析 . 13 3.1 美国的海域使用权的发展情况 . 13 3.2 英国相关制度 . 14 3.3 法国的相关制度 . 15 3.4 日本相关制度 . 15 3.5 韩国的相关制度 . 16 小 结 . 17 第 4 章 建立海域使用权抵押制度的必要性与可行性分析 . 18 4.1 必要性分析 . 18 4.1.1 市场经济体制的必然要求 . 18 4.1.2 海洋经济发展的客观需要 . 19 4.2 可行性分析 . 20 4.2.1 法社会学角度的分析 . 20 4.2.2 法经济学角度的分析 . 21 小 结 . 21 第 5 章 我国开展海域使用权抵押制度的困境 . 22 v 5.1 海域使用权抵押问题立法角度的欠缺 . 22 5.1.1 民事立法的缺失 . 22 5.1.2海域使用管理法与相关法律的冲突 . 22 5.2 海域使用权抵押客体范围与抵押年限存在的问题 . 23 5.2.1 抵押客体范围的争议 . 23 5.2.2 抵押年限的问题 . 24 5.3 海域使用权抵押登记制度的不足 . 25 5.3.1 相关制度的欠缺 . 25 5.3.2 关于“初始登记”的疑问 . 25 5.3.3 可操作性的欠缺 . 26 5.4 海域使用权抵押实现中存在的问题 . 27 5.4.1 实践中存在的问题 . 27 5.4.2 海域使用权担保范围的问题 . 28 5.4.3 附属设施的优先受偿问题 . 28 小 结 . 29 第 6 章 海域使用权抵押制度的合理化构建 . 30 6.1 立法方面的完善 . 30 6.1.1 宪法角度的思考 . 30 6.1.2 物权法角度的完善 . 31 6.1.3海域使用管理法的完善 . 31 6.2 海域使用权抵押客体范围的界定 . 35 6.3 海域使用权抵押设立与登记制度的完善 . 36 6.3.1 设立制度的完善 . 36 6.3.2 登记制度的完善 . 37 6.4 海域使用权抵押实现机制的完善 . 40 6.4.1 明确规范相关实施措施 . 40 6.4.2 海域使用权担保范围的问题 . 41 6.4.3 附属设施的优先受偿问题 . 41 小 结 . 42 结语 . 43 参考文献 . 44 攻读硕士学位期间发表的学术成果 . 45 致谢 . 46 山东财经大学硕士学位论文 1 第 1 章 绪论 1.1 研究的背景、意义 1.1.1 研究的背景 自古以来，人类主要的生产生活都在陆地上进行，海洋一直是人类生产生活的 “禁区”，对自然资源的开发利用也以陆地资源为主。21 世纪以来，地球人口的迅 猛增长，陆地资源的总量，已经不能满足人类对科学发展的需求。与此同时，海洋 科技发展迅速，人类对海洋的认识不断加深，加之陆地资源的开发的局限性，人们 将更多的注意力投入到了海洋。海洋作为一种自然资源，占据了地球表面积的 70% 以上，是地球生态系统和环境要素的重要组成，所以也一直有“蓝色领土”之称。 随着人类海洋观念的转变，用海科技的发展，海洋的价值将越发重要，对于国家社 会经济发展有着深远的意义。 世界上多数国家将海域的所有权明确规定为归国家所有。除了没有关于集体所 有的规定以外，我国海域所有权制度与我国土地所有权制度十分相似。国家对海域 享有完全的、排他的所有权，这就从根本上奠定了关于海洋使用的基调。当然，为 了物尽其用，最大发挥国有资源的功能，避免国家海洋资源闲置浪费，建立合理的 以国家所有权为基础的用益物权法律制度才是使国有资源发挥最大效用的理想出 路。以国有资源所有权关系明确为前提条件，从国有所有权发展到使用者的用益物 权，不单是现代民法的重要课题，亦是我国经济改革的重要方式。自 93 年国家海 域使用管理暂行规定颁布以来，历经 10 年的发展变革，我国海域使用管理相关措 施逐渐完善，为 2001 年海域使用管理法的出台提供了重要的参考价值。 我国海洋资源富裕，具有很强的发展潜力。海洋生物种类丰富，非生物资源储 备雄厚，可再生能源富足。海域使用途径日益宽广，海域使用管理法已经逐渐 不能适应当前形势的需要。此外，海域使用管理法颁布十年以来，我国相关法 律逐步完善，2007 年物权法的颁布更是对所有权、用益物权等进行了物权法角 度的界定，对海域使用更是带来了很大的冲击，海域使用管理法的改革势在必 第 1 章 绪论 2 行。 1.1.2 研究的意义 在我国，海域物权的情况与土地物权十分相似。土地物权作为最早受法律调整 的自然资源，长期以来一直备受民法领域尤其是物权法的关注。就目前的理论研究 与实践经验来看，自然资源物权有关法律制度存在着明显的缺陷，尤其体现在海域 物权制度的理论探索与立法实践上。究其原因，主要体现为：第一，自古以来，农 业耕作便在人类社会发展历史中占据了非常重要的地位， 然而对于海洋的开发利用， 由于科技条件的限制，除了有限的养殖业和捕捞业外，其他领域并无更多的涉及， 这就使得海域不像土地资源一样容易受到广泛的关注，从而影响了海域物权制度的 发展。第二，受到历史局限性的影响，各国关于海域的范围的界定不一，对于海域 用途的定位更是单纯停留在国家领土、国防事业上，对于海域的关注更多是以公法 角度介入，以行政管理为侧重，海域的财产权属性未能被充分认识，从这个意义上 讲，也严重的阻碍了海域物权的发展。虽然基于历史及现实的原因，海域物权长期 缺乏必要的关注，发展缓慢。但是，在科技迅猛发展的今天，土地资源的日益短缺， 海洋科技的突飞猛进，不能忽视人们已将越来越多的视线转移到了海洋，除了国防 与行政管理之外，更多以海域物权为基础的海域开发使用以及海域权利纠纷频频出 现，以海域为对象的物权体系成为学界以及社会实践关注的焦点与核心，因此，关 于海域物权的理论研究与社会实践应该得到充分的重视。目前，捕捞用海、盐业用 海、旅游用海、航运用海、矿业用海等海域开发的规模和程度不断扩展，海域的社 会功能更是不断的丰富。人们对海洋的认识程度已经可与土地资源相对照，由于海 洋资源与土地资源的某些相似性，一些适用于土地的相关制度也值得海域物权的学 习借鉴，并结合海域物权的特点相互交叉。物权体系是一个不断发展壮大的体系， 其内容与特点必须结合时代的特点，并与人类发展水平相适应。海域物权已经取得 到了广泛的关注，围绕海域物权展开的权利体系构建指日可待。 山东财经大学硕士学位论文 3 1.2 文献综述 我国物权法规定，允许以权利充当标的物进行担保，权利担保又分为权利 抵押权和权利质权，因为大部分权利被法律划分为动产范畴，所以，以权利为标的 物设定的担保物权均被划为质权领域，属于权利质权。依照传统质权的相关规定， 质权属于非用益性质的担保，就是说质权人与出质人均不能对该担保物进行使用并 收益。而抵押权为用益性质的担保，在抵押之后，抵押人仍对该抵押物享有使用、 收益的权利。对于海域使用权来说，如果在海域使用权上设定质权，导致该权利的 占有移转，质权双方均无法对该海域进行使用，使得该海域的使用价值丧失，不能 达到海域使用权设定的目的。如果在海域使用权上设定抵押担保，海域使用人仍可 对该海域行使使用权并获得收益，不但能促进达到海域使用权人设定抵押的目的， 而且能促进海域使用，促进经济发展。综上所述，在海域使用权上设定抵押更适合 我国目前的情况。 自海域使用管理法2001 年颁布以来，已有十年。在此期间，物权法的 颁布，以及相关制度的出台、更新，使得海域使用管理法逐渐与当前的实践情 况相脱节。尤其是在海域使用权抵押问题方面，海域使用管理法更是缺乏相关 的规定， 已经不能满足现在海域使用者的需求， 阻碍了海域使用制度的进一步发展。 海域使用管理法的立法目的表明了“不仅仅是为了加强海域的使用管理”，更 是为了“维护国家海域所有权与海域使用权人的合法权益”，但整体而言海域使 用管理法仍然具有很强烈的行政管理色彩，应该属于公法范畴。而且，该法明确 表明“海域使用管理法是为了解决海域使用管理中存在的突出问题，根据党和 国家的方针、政策而制定。这部法律用以加强海洋资源综合管理，完善海洋法律、 规划和海洋管理体系，加快海域使用管理的法制化进程，强化海洋环境保护和海洋 执法监察工作。”目前，就海域使用问题而言，我国尚未有一部综合性海域民事立 法，与土地资源相对比，海域资源受到的关注还远远不够，不利于我国海洋经济的 发展。参照规范土地管理利用的土地管理法的立法现状，我国海域使用管理的 相关立法还有很大的发展、完善空间。为了加大对海域使用权按抵押的保护力度， 更好的保护抵押当事人双方的利益，加速海洋经济的发展，以民法的方式对海域使 第 1 章 绪论 4 用权问题加以界定，把海域使用管理相关规定纳入到民法体系十分必要。 海域使用抵押权作为抵押权的一种，当海域使用人在不能履行到期债务或者发 生当事人约定的实现抵押权的情况时，海域使用抵押权将会实现。但是，与一般抵 押权的实现不同，海域使用权的特殊性决定了其抵押权实现的特殊性。虽然海域 使用管理法中对海域使用权流转问题做出了规定，但是该规定过于简单，没有明 确实施细则，可操作性欠缺。所以海域使用抵押权实现时，没有具体的法律能够对 其加以规范。 1.3 研究的目的 鉴于我国并未设立海域使用权抵押问题的专门制度，海域使用权抵押流转问题 的解决只能依靠有关法律、法规的相关规定。参考我国物权法对抵押问题的相 关规则原则，从我国已有的关于海域使用权抵押的各项相关法律、法规着手，在集 合并改进我国已有规定的基础上，结合我国土地所有权抵押问题的经验，进行我国 海域使用权抵押制度的合理化构建。 1.4 研究方法及可行性分析 1.4.1 研究方法 本文综合运用总结归纳分析的方法、比较分析方法、文献综合分析方法。首先， 总结归纳分析方法的运用体现在本文的写作建立在大量收集与阅读相关文献的基础 上，通过阅读相关文献并进行思考，总结归纳并提出自己的观点。其次，比较分析 方法在文章中的运用体现在对民法、国际法等等诸多学科进行交叉论述。再次，文 献综合分析的方法，本文通过对各相关法律法规中抵押问题规定的分析比较研究， 为之后的论述与论证奠定基础。此外，本文还运用法社会学和法经济学分析方法对 海域使用权抵押机制的构建从社会学和经济学角度进行价值研究。最后，文中还运 用了综合比较分析的方法，学习借鉴土地使用权抵押的经验，结合我国现有规定和 学者建议，提出关于我国海域使用权抵押制度的合理化构建。 山东财经大学硕士学位论文 5 1.4.2 可行性分析 首先，我国关于海域使用权抵押问题的研究比较薄弱，但通过大量收集和阅读 资料，对相关知识得到了一定量的储备，初步形成了一定的体系；其次，虽然专门 法律法规不健全，但是我国法律对抵押制度的规定比较完善，对于制度的构建可以 起到很大的帮助；最后，个人对该问题比较感兴趣，关注时间较长，导师在该领域 从事多年研究，经验丰富，能够给予指导。 1.5 研究的创新之处 通过对土地使用权抵押问题的学习借鉴，参考我国现有规定，结合我国具体国 情，首先，对海域使用权抵押制度主体资格的取得进行明确；其次，对可用于海域 使用权抵押的客体范围进行界定； 再次， 对海域使用权抵押登记方面进行系统讨论； 第四，对海域使用权抵押的实现与惩罚问题提出一定的设想；最后，提出对海域使 用权抵押制度的合理化构建。 第 2 章 海域使用权抵押概述 6 第 2 章 海域使用权抵押概述 海域使用抵押权是基于海域使用权而产生， 属于海域使用抵押权上一层级的权 利类型。研究海域使用权抵押，完善海域使用权抵押制度，必须从对海域使用权的 分析研究着手。分析海域使用权的权利属性，明确海域使用权的形式特征，对进一 步理顺海域使用权抵押的相关概念十分必要。在此基础上对，对海域使用权抵押的 相关概念、性质进行探索，明确海域使用权抵押的研究意义，为本文论述的展开做 了铺垫。 2.1 海域使用权 2.1.1 海域使用权概述 自古以来，人类主要的生产生活都在陆地上进行，海洋一直是人类生产生活的 “禁区”，对自然资源的开发利用也以陆地资源为主。21 世纪以来，地球人口的迅 猛增长，陆地资源总量的有限性，已经不能满足人类对科学发展的需求。与此同时， 海洋科技发展迅速，人类对海洋的认识不断加深，加之陆地资源的开发的局限性， 人们将更多的注意力投入到了海洋。海洋作为一种自然资源，占据了地球表面积的 70%以上，是地球生态系统和环境要素的重要组成，所以也一直有“蓝色领土”之 称。随着人类海洋观念的转变，以及用海科技的发展，海洋的价值将越发重要，对 于国家社会经济发展有着深远的意义。 世界上多数国家将海域的所有权明确规定为归国家所有。我国宪法第 64 条规定：“矿藏、水流等自然资源属于国家所有 ”。海域使用管理法第 3 条规 定:“海域属于国家所有，国务院代表国家行使国家所有权。任何单位和个人不得侵 占、买卖或者以其他形式非法转让海域 ”。可见，除了没有关于集体所有的规定以 外， 我国海域所有权制度与我国土地所有权制度十分相似。 国家对海域享有完全的、 排他的所有权，这就从根本上奠定了关于海洋使用的基调。当然，为了物尽其用， 最大发挥国有资源的功能，避免国家海洋资源闲置浪费，建立合理的以国家所有权 宪法第 64 条 海域使用管理法第 3 条 山东财经大学硕士学位论文 7 为基础的用益物权法律制度才是使国有资源发挥最大效用的理想出路。以国有资源 所有权关系明确为前提条件，从国有所有权发展到使用者的用益物权，不单是现代 民法的重要课题，亦是我国经济改革的重要方式。自 93 年国家海域使用管理暂行 规定颁布以来，历经 10 年的发展变革，我国海域使用管理相关措施逐渐完善，为 2001 年海域使用管理法的出台提供了重要的参考价值。新海域使用管理法 对海域使用权进行了专门的规定， 单位和个人使用海域， 必须依法取得海域使用权 。 从而，海域使用权被法律所明确。 我国海洋资源富裕，具有很强的发展潜力。海洋生物资源丰富，非生物资源储 备雄厚，可再生能源富足。海域使用途径日益宽广，海域使用管理法已经逐渐 不能适应当前形势的需要。此外，海域使用管理法颁布十年以来，我国相关法 律逐步完善，2007 年物权法的颁布更是对所有权、用益物权等进行了物权法角 度的界定，对海域使用更是带来了很大的冲击，海域使用管理法的改革势在必 行。 2.1.2 海域使用权属性的分析研究 (1)海域使用权私权属性分析 关于海域使用权的性质问题，学界一直存在争论，争论的焦点主要集中在海域 使用权的公法说和私法说上。支持海域使用权属于公法领域的学者认为，海域使 用管理法具有行政法属性，行政法中规定了海域使用权的设立等制度，海域使用 权的规范对象是海域，系一种公物，公物的使用即公众对该物的使用，所以海域使 用权是经行政机关认可的公物的使用权。其具有公法属性，属于公法范畴。而绝大 多数学者并不支持公法说，认为海域使用权是通过对海域的使用从而获得收益的权 利，使财产权的一种表现，应该划入私法范畴。而且除了对海域的使用，以及通过 使用获取收益以外，更是能对其设定、转移、变更和消灭，所以，海域使用权可以 被定义成为一种“准物权”。笔者认为，海域使用管理法虽然公法属性很浓， 而且，海域使用权的取得也必须依照海域使用管理法的许可，但是不能仅从某 项权利的法律规定来判断该项权利的性质，这样太过于表象，根据物权法的规 海域使用管理法第 3 条 第 2 章 海域使用权抵押概述 8 定，物是指能够为人力控制且具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特 定空间视为物， 而物权是指直接支配特定物并排除他人干涉的权利 【1】。从这个角度 来看，“海域”是符合物权法关于物的规定，而海域使用权则是依法取得某一 海域的排他使用权并通过该使用权取得利益的权利，具有物权法上排他性、支配性 的特性，具有物权属性，所以应该划到私法范畴。 (2)物权属性 所谓物权，是指权利人对特定物享有的直接支配并获得收益的权利，其具有对 世性、排他性、支配性等特征。海域使用权是针对特定的海域，海域使用权人对该 海域进行直接使用，排除他人干涉。可见，海域使用权人对特定海域形式自己的权 利，无需他人的意思表示，不受他人的干涉。海域使用权的对世性、排他性、支配 性具体表现为，海域使用权一旦确立，任何个人和单位都不能进行侵犯和干预，没 有相关法律规定和权利人的授权，任何对该海域所进行的占有、使用、处分、收益 行为将无效。当权利人的权利受到非法侵害时，权利人有权请求法律的保护。不但 能对抗第三人，甚至能有效的对