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国有企业改革反内部人控制的法经济研究 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 摘要 公司企业的组织结构与体制和其所处的体制背景是相适应的，在计划经济体 制之下，公司企业实行首长负责制，即公司企业的相关事务和最终决定权由厂长 和经理来实行。市场经济体制之下，公司企业的决策由市场来指导，现代公司治 理理论中就要求设置不同主题实行明晰产权与管理分离的措施，并设有专门的监 督机构一监事会。当计划经济下的计划分配向市场调控资源转变时，计划经济下 的企业就必须推行改革以适应市场经济的要求。为了盘活我国国有企业的活力， 同时适应市场经济体制，改革开放以来，国有企业面临着转型和改革的挑战。国 有企业改革需要解决的问题很多，其中包括了企业形式的选用、人员选用、企业 和政府间关系等。其中，从计划经济向市场经济转型，国有企业就必须处理好这 些关系。改革后，企业所有权( 产权) 和经营权之问的关系问题。由于刚开始市 场经济体制发展不成熟，其中的主要配套措施还未能满足市场经济需求，由计划 经济体制下的企业领导来担任新的经济体制下的管理层人员是国有企业的通行 做法。由此引发的内部人控制就出现了。内部人控制起因子公司企业内部的信息 资源不对称，这种状况的维持又加剧了信息和资源的不对称，这种恶性循环使得 国有企业发展难以形成充沛的活力。内耗大、资源消耗过多使得国有企业效益难 以实现。此外，内部人控制的形成滋生了腐败现象，这一方面损害了公司企业和 国家的利益，另一方面也严重破坏了公众对国有企业持有的信心和对相关管理层 人员的信任。解决国有企业的内部人控制问题必须从多方面着手。其中包括了提 高国有企业管理者管理水平、素质和业务能力，正确取舍效率和公平，改变国资 委对国务院隶属关系等这些措施在一定程度上也可以解决内部人控制所带来的 弊端。此外，国有企业去行政化对于改变国有企业内部人控制的局面有很大的意 义。本文通过对国有企业内部人控制的典型案例分析，对内部人控制和内部控制 加以区别，然后从法律视角，对内部人控制进行定性，明晰了内部人控制的内涵 和其外延。国有企业内部人控制问题的解决需要从多方面着手，包括从人员的选 用、培养和体制改革方面，在这些措施的相互配合之下，有重点地推行国有企业 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 去行政化、解决好效率和公平的取舍问题有助于实现国有企业的转型和经济效益 的提升。 关键词：国有企业改革；反内部人控制；去行政化；法经济 l a we c o n o mics t u d yo nt h eim sid e rc o n t r o lint h e c o u n t r y 。- o w n e dc o r p o r a t er e f o r m a b s tr a c t t h eo r g a n i z a t i o ns t r u c t u r eo ft h ec o r p o r a t ei ss u i t a b l et ot h es y s t e m b a c k g r o u n di nw h i c ht h ec o r p o r a t ei s i nt h ep l a n n i n ge c o n o m i cs y s t e m ， t h ec h i e fo ft h ec o r p o r a t et a k e sa l lo fr e s p o n s i b i l i t i e sr e l a t e dt ot h e c o r p o r a t e ，i ti st h a t ，t h ec h i e fo rm a n a g e rh a st h ea u t h o r i t yt od e c i d e a llt h i n g sr e l a t e dt ot h ec o r p o r a t e i nt h em a r k e te c o n o m i cs y s t e m ，t h e d e c i s i o no ft h ec o r p o r a t ei s g u i d e db yt h em a r k e t m o d e r nc o r p o r a t e g o v e r n a n c et h e o r i e sr e q u i r et h a ts o m es u b j e c t ss h o u l db ed e s i g n e di nt h e c o r p o r a t ea n dt h eo w no ft h ec o r p o r a t ea n dt h em a n a g eo fi ts h o u l db e s e p a r a t e d g e n e r a l l y ，e v e r yc o r p o r a t eh a si t ss u p e r v i s i n go r g a n i z a t i o n w h i c hi sc a l l e db o a r do fs u p e r v i s o r s w h e n t h ed i s t r i b u t i o ni nt h e p l a n n i n ge c o n o m i cs y s t e mt r a n s f o r mt om a r k e tc o n t r o l1i n gt h er e s o u r c e ， t h ec o r p o r a t ei nt h ep l a n n i n ge c o n o m i cs y s t e mm u s tr e f o r mt os a t i s f yt h e m a r k e te c o n o m i c t os ti m u l a t et h ec o u n t r y o w n e dc o r p o r a t ea n d a d a p tt h e m a r k e t e c o n o m i c s y s t e m ，f r o mt h er e f o r ma n d o p e n ，c o u n t r y o w n e d c o r p o r a t e si no u rc o u n t r yc o n f r o n tt h ec h a l l e n g eo ft r a n s f o r m a t i o na n d r e f o r m c o u n t r y o w n e dc o r p o r a t e sh a v el o t so fp r o b l e m st or e s o l v e ，w h i c h c o n t a i nc h o o s i n gt h ec o r p o r a t ef o r m ，a p p o i n t i n gt h es t a f f ，d e a l i n gw i t h t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ng o v e r n m e n ta n dc o r p o r a t ea n ds oo n f r o mp l a n n i n g e c o n o m i ct om a r k e te c o n o m i c ，c o u n t r y o w n e dc o r p o r a t es h o u l dd e a lw it ht h e r e l a ti o n s h i pb e t w e e nt h eo w n e r s h i pa n dt h er ig h tt oo p e r a t ep r o p e r l y a t t h eb e g i n n i n g ，t h em a r k e te c o n o m i cs y s t e mi sn o tm a t u r ee n o u g hs ot h a t t h em e a s u r e sr e l a t e dt ot h ec o u n t r y o w n e d c o r p o r a t ec a n ts a t i s f yt h e 国有企业改革反内部人挡制的法经济研究 m a r k e te c o n o m i c i ti su s u a lt h a tt h el e a d e r so ft h e c o u n t r y o w n e d c o r p o r a t ei nt h ep l a n n i n ge c o n o m ics y s t e mb e c o m et h en e wm a n g e r so ft h e c o u n t r y o w n e dc o r p o r a t ei nt h em a r k e te c o n o m i cs y s t e m i nt h es i t u a t i o n ， t h ei n s i d e r c o n t r o lh a p p e n s t h ei n s i d e rc o n t r o lr e s u l t sf r o mt h e u n e q u a l it yo ft h ei n f o r m a ti o na n dr e s o u r c ei nt h ec o r p o r a t e ，b u tt h e c o n t i n u a n c eo ft h es i t u a t i o nm a k e st h ei n f o r m a t i o na n dr e s o u r c ei nt h e c o r p o r a t em o r eu n e q u a l t h ev i c i o u sc i r c l em a k e st h ec o u n t r y - o w n e d c o r p o r a t e sc o n f r o n tr e s i s t a n c et od e v e l o p t h ec o n s u m p t i o no fr e s o u r c e i nt h ec o r p o r a t eiss om u c ht h a titb e c o m et o oh a r dt or e a l iz et h eb e n e f it s o ft h e c o r p o r a t e m o r e o v e r ，t h ei n s i d e r c o n t r o lb r i n g sa b o u tt h e c o r r u p t i o n ，w h i c hn o to n l yd a m a g e st h eb e n e f i to ft h ec o r p o r a t ea n dt h e c o u n t r y ，b u ta ls od e s t r o y st h ec o n f i d e n c et h ep u b li ct ot h ec o u n t r y - o w n e d c o r p o r a t ea n dt h et r u s tt h ep u b l i ct ot h em a n a g e r si nt h ec o u n t r y - o w n e d c o r p o r a t e t h ep r o b l e m so ft h ei n s i d e rc o n t r o ln e e da l lk i n d so fa s p e c t s m e a s u r e st ob ed e a l tw i t h ，w h i c hc o n t a i ni m p r o v i n gt h em a n a g e l e v e l ， p r o f e s sio n a lq u a lit ya n do p e r a tio n a lc a p a cit yo ft h em a n a g e r sint h e c o u n t r y o w n e dc o r p o r a t ea n dc h o o s i n gt h ee f f i c i e n c ya n de q u i t yp r o p e r l y m o r e o v e r ，c h a n g i n gt h er e l a t i o n s h i pc o u n t r ya s s e t sc o m m i t t e es u b o r d i n a t e t ot h ec o u n c i lc a nr e s o l v et h ep r o b l e m st h ei n s i d e rc o n t r o lb r i n g sa ts o m e e x t e n t m o r e o v e r ，a n t i a d m i n i s t r a t i v eo ft h ec o u n t r y o w n e dc o r p o r a t ei s s i g n i f i c a n tf u n d a m e n t a l l yt oc h a n g et h es i t u a t i o nt h ei n s i d e rc o n t r o li n t h ec o u n t r y o w n e dc o r p o r a t eb r i n g s t h et h e s i se x p l a i n st h ec o n t e n ta n d b o r d e ro ft h ei n s i d e rc o n t r o lt h r o u g ha n a l y s i n gt h et y p i c a lc a s e so ft h e i n s i d e rc o n t r o li nt h ec o u n t r y o w n e d c o r p o r a t e ，d i s t i n g u i s h i n gt h e i n s i d e rc o n t r o la n di n s i d ec o n t r o la n da n a l y s i n gt h eq u a li t yo ft h e i n s i d e rc o n t r o lf r o ml a we c o n o m i ca n g l ea n dd e f i n i t i o na n g l e t h ei n s i d e r c o n t r o lp r o b l e mi nt h ec o u n t r y 。o w n e dc o r p o r a t en e e da llk i n d sa s p e c t s m e a s u r e s ，w h i c hc o n t a i nc h o o s i n g ，t r a i n i n gt h es t a f f sa n dr e f o r mt h e s y s t e m t h em e a s u r e sc o o r d in a t ew it he a c ho t h e r ，m a k et h ec o u n t r y - o w n e d 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 c o r p o r a t ea n t i l 。a d m i n i s t r a t i v ea n dc h o o s et h ee f f i c i e n c ya n d e q u i t y p r o p e r l ys ot h a tt h ee c o n o m icb e n e f it so ft h ec o u n t r y 。o w n e dc o r p o r a t ec a n b e i m p r o v e d k e yw o r d s ：c o u n t r y o w n e dc o r p o r a t er e f o r m ；a n t i - i n s j d e rc o n t r o l ： a n t i a d m i n is t r a t i v e ；i a we c o n o m i ca n g i e 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 上- - 刖吾 纵观中国特色社会主义改革发展历程，大致可以分为三个板块，政治体制改 革、经济体制改革、社会体制改革。三大板块之间虽然时有交叉，但基本的、大 的方面并没有模糊混淆，而国有企业改革是唯一一个贯穿于三个板块自始至终的 领域( 政企分开，国有企业真正推向市场化，独立经营，涉及政治体制改革。国 有企业作为独立的经济人的角色，进行股份制改造，努力构建中国特色社会主义 市场经济体制，并且居其一席之地，此涉及经济体制改革。强调国有企业的公有 性，强调国有企业的社会责任，强调国有企业的全民谋利性，此涉及社会体制改 革) ，综此，国有企业的改革的重要性不言而喻，但受传统计划经济体制的影响， 以及自我角色定位的模糊性，国有企业中国有资产经营层和政府工作人员借助于 特殊权力利用公司资源与信息牟取私利，侵害出资人( 主要是指国家) 权利的“内 部人控制”的行为已经成为一个令人关注的问题，造成了国有资产的大量流失和 职务犯罪的层出不穷。尤其是在以“转型”为特征的发展中的中国，层次性差异 显著，利益结构板块化，垄断利益集团和小利益集团充斥了多个国有大中型企业 ( 尤其是居于垄断地位的垄断性企业之中) ，这种小利益集团不仅侵蚀了本应属 于全民所有的共用财富，而且危害了社会的公平与正义，妨害了平等权利的实现， 造成了社会贫富差距的进一步扩大，逐步侵蚀党的执政基础和民众对政府的信 任，并且极有可能造成社会的极大的不稳定。通过借鉴国外对于反内部人控制问 题的研究，笔者希望能够借鉴一二，更好的为解决这一问题提供一条好的思路。 客观的讲，作为西方自由资本主义的产物，公司“反内部人控制”研究在西 方国家起步较早，因而理论研究比较成熟，而在我国，关于反内部人控制的行为 研究就相形见绌了，并且由于对内部人控制的定义概念的模糊，很多学者盲目的 将企业独立经营、自负盈亏等市场独立角色作为内部人控制行为合理性来对待， 显然这是对“内部人控制的曲解。 笔者希望通过本文的研究柬确定对内部人控制问题的解决方法，以及从法律 角度对其进行规范、限制，从作为是市场独立主体的效率与公平中谋求一个平衡 点，来更好的维护社会的公平与正义。并且，通过本文的论述，参照经济学界内 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 部控制的概念，给内部人控制确定一个明确的定义，解决国有企业中政企不分的 现象，重新给国有企业以及国有企的的管理者国资委以明确定位，从而使国 有企业更好的为国家创造财富，为社会构建公平的竞争环境。本文力图通过对内 部人控制的定性、危害以及我国如何建立完善的反内部人控制的法律研究状况， 进而尽量减少甚至消除内部人控制现象，实现社会的公平正义。 一、内部人控制的法律定性 ( 一) 内部人控制的几种理论 1 、内部人控制的几种定义 国有企业中的“内部人控制是一个复杂的概念，它既是人事制度问题，又 是约束制度问题，更是产权制度和激励问题，但从根本上而言，它是一个产权制 度问题。【l 】美国斯坦福大学教授青木昌彦把内部人控制定义为：经理人员事实上 或依法掌握了控制权，他们的利益在公司战略决策中得到充分体现，经理人员常 常是通过与员工合谋而这样做的。【2 l 费方域( 1 9 9 6 ) 认为，尽管一些实证研究表 明“内部人控制”的企业并非全都效益不佳，但由于“内部人控制”是对所有权 益的侵犯，它所诱发的各种经济扭曲行为对国有资产的保值增值、对企业改革的 深入进行、对社会主义市场经济体制的建立妨害甚大。【3 】 内部人属于理论术语而不是严格的法律用语，我国法律对于内部人没有做出 明确规定。与其相关的条文是国有资产监督管理暂行条例第六章第十七条， 出资或独资企业中的总经理、副总经理、总会计师、董事、副董事等企业负责人， 这些主体在理论上均属于内部人。实际上，企业内部人的内涵要比较广，任何在 国有资产经营治理中扮演重要角色足以影响企业决策的制定，足以干扰企业决策 执行的人都可以称之为“内部人”。 1 】吴品晶，章沽从产权层向解决固有企业内部人控制问题途径探索 j 台声新视角，2 0 0 5 ，( 6 ) ：5 5 【2 1 青小i 口i 彦对内部人摔制的控制：转轨经济中公- 日治理的若十：问题 j 改革，1 9 9 4 ，( 6 ) ：1 1 【3 】秦h 盯娜，李凯“内部人控制”悖论 j 商业研究，2 0 0 7 ，( 3 ) ：6 9 2 国自企业改革反内部人控制的法经济研究 2 、国内通说及笔者的观点 国内通行观点认为，所谓内部人控制就是指企业厂长、经理或其他内部人员 利用手中已有的管理权力和优势对企业实行控制，损害国家和其他投资者利益的 行为。内部人控制现象在计划经济转向市场经济过程中具有普遍性，在我国国有 企业公司化过程中，内部人控制现象客观的存在，并具有相当的危害性。早在 1 9 9 5 年吴敬琏教授就指出，如果出资人不能有效的对内部人的行为实施最终控 制，他们就有可能利用这种控制权来谋取自己的利益，在很多场合这会降低企业 的经营效率。【i 】在明确了内部人的范围之后，笔者认为，内部人控制就是内部人 通过对企业决策执行等程序的干扰牟取非法利益损害股东权益并对公司在一定 程度上实行控制的行为。 3 、内部人控制与相关概念的区别 企业的内部人控制与内部控制，虽只有一字之差，含义却大不相同。改革开 放三十年来，我国的国有企业改革也经历了三个发展阶段，即扩大经营自主权阶 段、制度创新和结构调整阶段、以国有资产管理体制改革推动国有企业改革发展 阶段。【2 】随着我国市场经济体制的确立，国有企业逐步成为市场竞争主体，因此， 强调承认其作为市场经济独立主体的呼声逐步成为主流。以财务内部控制和会计 内部控制为核心的国有企业内部控制逐步为经济学界和管理学界所接纳。国外比 较认可的内部控制是由美国c o s o 委员会作出的界定，企业的内部控制是指由 企业董事会、经理层和其他员工实施的，为经营的效率，财务报告的可靠性，及 现行法规的遵循等目的而提供合理保障的过程。 ( 二) 内部人控制的性质 从法理上讲，内部人控制的根源是一种类似于民事法律关系中的委托代理关 系，并且涉及了善良管理人的忠实注意义务问题。现代公司制企业的一个基本特 点是所有权和经营权分离，而委托代理关系的存在使“内部人控制问题”成为可 吴敬琏国有人中型企业公一d 化改革的难点及对策 n 经济| | 报，1 9 9 5 22 6 ( 4 ) 2 i 国仃企业内部榨制课题组因仃企业内部控制框架 m 北京：机械 ：业j i ；版社，2 0 0 9 5 0 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 能。【l 】作为两个性质不同的主体，企业内部高层和国有企业的目标是不同的，同 时，二者在对企业经营结果所承担的责任不对等。在存在委托代理关系的情况下， 如果代理人的行为侵害了委托人利益，就构成了委托代理问题。全国人民代表大 会将国有企业委托于国务院监管，国务院又将其委托给国有资产监督管理委员会 ( 简称“国资委 ) 进行管理。国资委与本文所讲的内部人实际上是一种委托代 理关系，但从委托方的地位来看，囡资委作为委托方必然享有一定优势，较之于 受委托方其法律地位要高。 国有企业的内部行为复杂多样，其中最为主要的形式是内部人假借公司独立 自主运营之名来牟取个人私利的“勾当。因此，从本质上区分企业内部控制和 内部人控制就显得十分必要。法律调整的对象是社会关系，法律对于行为做出了 法律意义的定性，简而言之，就是合法或者违法。具体而言，法律体系由众多的 法律部门组成，行为还应该在不同的法律部门之问找到自己的定位。比如，行为 人给他人造成的人身伤害就存在属于民事行为还是属于刑事行为抑或刑事附带 民事行为的区别。我国刑法对于妨害公司企业的管理秩序规定了相关罪名，比如， 公司、企业、其他单位人员受贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、 国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职 权罪和操纵进行不正当关联交易罪等。就国有企业内部人控制而言，国有企业内 部人可能涉及的罪名主要有公司、企业、其他单位人员受贿罪和国有公司、企业、 事业单位人员滥用职权罪。因为内部人控制就是指企业厂长、经理或其他内部人 员利用手中已有的管理权力和优势对企业实行控制，损害国家和其他投资者利益 的行为，所以从法律上对内部人控制定位，其应该成为刑法的调整对象。但是， 我国刑法中并没有规定内部人控制罪，通过考察国外的刑法规定可以发现在国外 也不存在明确的内部人控制罪。尽管如此，我们却不能认为刑法不调控内部人控 制，这是因为虽然刑法没有明确规定内部人控制罪，但是有相关的罪名对于内部 人控制的行为表现进行了规定，比如，公司、企业、其他单位人员受贿罪和国有 公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。另外，内部人控制是一个学术讨论用语 而不是一个规范的法律词汇，所以在刑法规范中也不会同时也没必要制定一个与 参见b a y s i n g e r , b a r r yd & h e n r ydb u t l e r c o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n dt h eb o a r do f d i r e c t o r s - - - - p e r f o r m a n c e e f f e c t s o f c h a n g e s i n b o a r dc o m p o s i t i o n j o u r n a l o f l a w j e c o n o m i c s a n d o r g a n i z a t i o n s ，1 9 8 5 ，( 1 ) ：1 4 6 - 1 7 8 4 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 之对应的内部人控制罪。由于内部人控制的行为表现是多种多样的，所以，对于 已经出现的内部人控制行为却没有对应的刑法罪名调整因而不能被认定为犯罪， 这是罪刑法定原则的要求。这样刑法在面对应该被调整对象时显得很无力。这主 要是由立法技术所影响的，法律不可能对生活中的行为都进行对应性入罪。另外， 在面对新形势的情况下，为了弥补已有法律的不足除了对已有法律进行修订之 外，比如，将新的行为形式入罪，改善和提升立法技术也是解决法律困境的可行 方法。内部人控制的法律定性就表现为其触犯了刑法，应该被刑法所调整。为此， 笔者将借用刑法学中的犯罪构成四要件说来具体阐述内部人控制的刑法定性。 第一，主体方面，内部人控制的主体首先是公司内部人，具体而言，就是指 控制公司内部资源和绝密信息，同时其权力或行为足以影响公司决策的内部人 员。这些人员可以是公司的高层人员，如董事长、总经理等，也可以是重要部门 的权力拥有者，如人事部门、审计部门的经理等人。除公司内部人外，政府机构 的管理人员以及内部人员的亲朋好友也可能成为内部人控制的主体。关于近亲属 的界定，刑事诉讼法和民事诉讼法做出了不同的规定。我国刑事诉讼法 第八十二条第六项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。 民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孙子女、外孙子女。笔者认为，认定内部人控制的主体时，原则上应该采用民事 诉讼法的规定，如果涉及了刑事领域则应适用刑事诉讼法的规定。 第二，客体方面，无论是按照刑法学界认为的“法益侵害说还是按照传统 的“社会关系侵害说”的观点，内部人控制所造成的危害完全达到了刑法调整的 程度。无可置疑的是，内部人控制对于国有企业的经济利益造成了严重损害，同 时也损害了国家的利益。企业的利益和国家的利益在刑法上都属于法益的范畴。 另外，国有企业内部人控制还对市场经济秩序产生了重要影响，它使国有企业和 普通企业在市场竞争中地位不平等，从而扰乱了本应该按照市场规则运行的秩 序。 第三，主观方面，内部人控制的主体主要是国有企业的管理人员，他们身为 管理者对于自己的行为所造成或可能造成的危害是有所认识的。因此，内部人对 于其所造成的后果所持的态度就是希望或者放任，这就构成了刑法上对于故意的 定义。 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 第四，客观方面，内部人控制的行为方式多种多样，并且均以牟利为目的衍 生出各种行为形式。刑法上关于内部人控制设置了相关罪名，比如，公司、企业、 其他单位人员受贿罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。所以，内部 人控制的行为表现形式和相关罪名的客观方面是相适应的。首先，内部人控制是 一种欺诈性牟利行为。内部人控制通过自身所掌握的信息及资源，窃取国家利益， 侵吞国有资产，或巧立名目，通过损害国家利益的行为来谋取个人私利，严重背 离了市场经济活动中的诚实守信原则，没有尽到一个善良经营管理人应尽的义 务。内部人控制与诚实信用原则的要求背道而驰，是企业经营中的一种典型的欺 诈行为。欺诈性反映了内部人牟利的手段，而牟利性则反映了内部人欺诈的目的。 其次，内部人控制是一种损害国家利益和其他市场经济主体利益的行为。内部人 控制是以牟利为目的，从个别的、局部的或微观的视野考察内部人控制损害了企 业股东的利益，从宏观上来考察整个市场，内部人控制则严重损害了以公有制为 基础和以市场为导向的社会主义国有经济。我国是人民民主专政的社会主义国 家，国家的一切财产属于人民所有。就市场经济社会的经济生产领域来看，国家 利益或社会公共利益很重要的一点表现为经济运行和国有资产经营治理的收益 和效率。因为经营治理收益具有全局性、长远性、根本性的特点，所以内部人控 制必然会损害企业经营管理收益。在内部人控制的情形下，由于其行为本身的欺 诈性和牟利性，必定会造成企业管理中的消极和短视现象，从而降低公司盈利水 平进而损害了国家利益。再次，内部人控制是一种严重挑战市场经济公平竞争规 则的行为。内部人控制容易导致内部人与不法商家相互勾结通过贱卖贵买或招标 投标中弄虚作假等方式损害其他市场主体的利益，这种现象还会扰乱公平竞争的 市场环境。公平竞争是市场竞争的一大法则，它要求人们在市场经济活动中不能 弄虚作假，不能滥用职权，不能滥用职务优势或者便利从事市场活动。但是在内 部人控制的情形下，内部人控制中的内部入不仅享有获取资源和信息的优势，同 时还享有单独或联合其他不法者进行牟利的机会。从市场竞争法则的角度来看， 这无疑属于典型的不正当竞争，因此，内部人控制也会损害国家和其他市场主体 的合法利益。 杨文教授在国有资产的法经济分析一书第十三章中系统论述了内部人控 制的规则措施，杨文教授将内部人控制定义为掌握公司内部资源和信息的人利用 6 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 该资源和信息进行牟取私利的行为【l 】。由此不难看出，这一定义可以分解为三个 关键因素，即掌握公司资源和信息的人，“内部人 ；公司内部资源和信息，即“资 源和信息”；利用资源和信息进行牟取私利的行为，即内部人，资源和信息两者 之间的连接点。 笔者赞成杨教授的定义观点，理由如下： 首先，以经济学中“资源的稀缺性”来架构“内部人控制 定义，严格而不 遗漏，抓住要害而不失细节。从本质上讲，信息也是一种资源，所以，杨文教授 的“以资源和信息为中心”的定义方法更为严谨的表述应为“以资源为中心的 定义方法。资源的稀缺性注定会为市场带来利益，也必然是不法分子所努力染指 的目标。杨文教授以此为突破口，抓住了问题的实质，从而给内部人控制的行为 下了一个比较精确的定义。良好的公司治理，取决于一套有效的公司行为规范和 执法体系。我国公司法明确规定了保障股东权益，界定董事等高级管理人员的责 任，鉴于公司治理的紧迫性以及公司制度的不完善，需要及时订立表达公司交易 和必要信息的会计和审计准则，并要求公司高管严格遵守，如果对高管缺乏严格 的法规机制，那么控制公司的主要股东或者管理层即使滥用公司资源，也不会面 对压力圆。 其次，主体特定性，目的违法性与行为危害性三者有机结合，相互联系。主 体的特定性，表明了内部人控制的行为特定为国有企业的高层，目的的违法性则 指明了国有企业高层利用手中掌握的权力和信息来牟取不法利益，侵害国家和其 它出资人的合法权益，行为危害性则指明了内部人控制的危害，这种危害性前已 详述，在此，笔者不再赘述。总之，主体的特定性、目的的违法性和行为的危害 性三者有机结合，是一个不可分割的主体，从而为内部人控制行为的进一步区分 划清了界限。 1 杨文固有资产的泫绛济分析 m 北京：知识产权版 l ：，2 0 0 6 1 3 3 2 1 高叫华等著公卅治理学 m 北京：中国经济i j 版礼，2 0 0 9 1 7 7 国自| 企业改革反内部人控制的法经济研究 二、国有企业改革过程中内部人控制的弊端及其危害性 ( - - ) 内部人控制典型案例 被告人陈同海，原系中石化总经理。2 0 0 8 年1 月2 5 日，因严重违纪被开除 党籍，并移交司法机关处理，经有关部门调查，陈同海在担任中石化主要领导职 务期间，利用其职务便利以及自身影响力，单独或伙同他人谋取非法利益，并收 受他人的大量财物，并且在此期间，他还利用自己的职权包养情妇，生活作风低 下，严重败坏了党和国家的形象，给企业和国家造成了巨大损失，同时也损害了 人民对国有企业改革的信心。【i j “陈同海的问题是一个十分深刻的教训。国资委主任李荣融不止一次在中 央企业纪检监察会议上作出这种批示，他总是利用这一个活生生的案例来警戒在 座的央企“一把手”，他把陈同海的教训总结为以下几点：其一便是还没有建立 健全企业规范的公司治理结构，保证权力有序运行的体制还不完善，权力过于集 中，并且缺乏完善的制约机制，像中石化这样的大型国有企业，没有有关机构的 制约，传统的“一言堂 发言往往隐藏着很大的危险。【2 】 ( 二) 内部人控制的弊端 经济全球化进程不断推进，科学技术不断进步和更新使得企业面临的市场竞 争变得异常激烈。在这种情形下，国有企业不得不面临由外部环境发生深刻变化 所引发的问题。经济的日益全球化和市场开放程度的不断加强，统一的世界市场 逐步形成致使行业内垄断型的大企业集团形成。就目前的经济形势而言，各个行 业内部均存在具有顶级竞争优势的大公司，处在此行业中的任何一员必须紧跟领 先企业的步伐才可能谋求长足的发展而不至于被甩掉同行队伍，这种变化给国有 企业造成了很大的生存和发展压力。与此同时，以新兴产业为支撑的企业层出不 穷，这种更具竞争力的企业使竞争形势变得更加严峻。国有企业作为一种独立的 市场参与体，其必然面临这些挑战。国际市场上企业之间的相互竞争往往会涉及 1 1 1 参见可度可科 e b 0 1 h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 5 5 9 2 6 5 h t m 1 2 1 参见新浪嘲李荣融反思陈j 州海案：央企反腐存在薄弱环节 e b 0 1 她! 墅；! 塑! ：! 也垒：! 尘里：塑， 8 国有企业改革反内部人控制的法经济研究 到国家之问的利益，因此国际间企业之间的竞争可能转化为国家利益与实力的竞 争，在此情况下，企业竞争中政府行为的介入使得竞争程度愈演愈烈。 科技的进步和应用会使企业新型产品、先进的管理方式层出不穷，与之相比， 管理理念较为落后、科技创新和应用能力较弱的老企业将面对更加严峻的竞争形 势。一般地，国有企业的成立时问比较早，其具有老企业的相关特征，在新的市 场竞争环境中它们往往处于弱势。科技的进步导致企业产品的生命周期变短，一 些企业若跟不上技术进步的步伐就会面临被淘汰的恶果。这表明科技的进步对国 有企业提出了巨大挑战。科技的进步还对国有企业管理者形成强有力的影响。这 主要是因为技术与信息贸易在市场交易份额中比重增大，劳动密集型产业的优势 将随之下降。就我国国有企业的经营内容来看，其中不乏劳动密集型企业，因此， 其所面临的日益加大的压力将使我国劳动力低廉的优势逐步减弱。流通方式向更 加现代化的方向演进对于社会组织的领导结构和人员素质提出了更高的要求，具 体到国有企业，这些问题直接考验着国有企业的高级管理人员。以上问题都直接 指向国有企业的管理创新，国有企业也只有在创新中才能适应外部环境的变化。 定位国有企业某种程度上是目标定位与法律定位的冲突问题。企业国有资 产法在称谓上，国有企业被称为“国家出资企业”。据此，依据国有资产在国 有企业中资本所占比例的不同，可以分为四类：第一类是国有独资企业，第二类 是国有独资公司，第三类是国有控股公司，第四类是国有参股公司。由于在四种 公司形式中国家控制股份的比例不同，其在公司事务和决策过程中的话语权也就 不同。同时，与此相对应，不同类型的国有企业进行改革的目标自然也不一样， 单就国有企业本身而言，作为国家出资为社会谋福利的企业，其定位应是尽可能 多的为国家上缴其利润，但是，从统计资料上来看，目前，国有企业上缴的利润 着实可怜，有的国有企业上缴利润只占所有利润的百分之十，上缴利润最多的国 有企业充其量只占其所有利润的百分之四十，远远低于民营企业缴纳税款的比 例，也远远低于国外同类企业利润上缴比例。 单就四类国家出资企业改革目标而言，必须由国家垄断的行业，如核电，国 防工业等高尖端技术企业等，在这种企业中，可以继续留用国有独资企业形式， 因为这关系到国家安全和国计民生的根本。在竞争或者是半竞争行业领域，则可 以成立国有参股公司或国有控股公司，从根本上讲，国有独资企业的改革目标应 9 固有企业改革反内部人控制的法经济研究 该全部转型为现代企业制度或现代公司。但是，我国国有出资企业的现状和这一 目标还相差甚远。控股公司和参股公司的定位目标是实现按照市场化方式运行， 同时国有成分应逐步退出竞争性市场。就整体目标定位来讲，除了少数确实涉及 到国家政治经济安全、可以自负盈亏的国有企业外，其他国企都应该逐渐进入市 场实行私有化。 国有企业经营管理者由于多由政府直接任命，所以多数国有企业采用集中管 理方式，决策程序不科学，这种管理模式使得国有企业的内部高层往往身兼数职， 各种决策均由其一个人或少部分人决定。决策的程序是否正当，内容制定是否符 合公司经济利益等问题，一般职员无法进行监督，就企业的经营和运作以及规范 流程、执行而言，这种决策方式很难在市场经济条件下得以生存。 这种状况很容易使决策者在某些情形下，趋于懈怠，决策者的管理努力投入 不足，干扰了国有企业的盈利和发展，丧失了企业固有的自我更新能力与活力， 由于多数国有企业呈现一种典型的金字塔式的管理方式，导致国有企业的行政化 色彩特别严重，企业管理多采取“家长式”的呆板的决策模式，很容易导致决策 失误与管理者的疏忽，这种扭曲的决策行为直接影响了公司的管理效率和决策的 正确性。国有企业主要问题体现在以下几点： 首先，高级管理人员的素质及水平有待提高。 国有企业近亲化繁殖现象特别严重，这是一个不争的事实，尽管在很多国有 企业行业如银行业等都有近亲属回避的规定，但是仍不可避免的成为刻意钻法律 规章空挡的目标，企业内部人员是企业发展的中坚，对国有企业的生存、发展起 着不可忽视的作用，国有企业管理团队的好坏，整体管理水平的高低是国有企业 能否冲出中国走向世界的关键。因此，建设一个有能力有水平的经营管理者团队 对于国有企业的发展具有十分重要的意义。 近十几年来，政府对国有企业大刀阔斧的改革取得了显著的成效。特别是在 八十年代中后期，国家对国有企业实行破产管理，引入了企业破产、重组程序， 打破了旧体制下“大锅饭 的规定，从而促使国有企业的利润与效益有了一定程 度的提高，尽管如此，国有企业旧体制、旧的管理模式以及落后的人才激励机制 很难激发国有企业高层的管理热情，因此，易形成内部人控制等问题。 同时，由于近亲繁殖的影响，国有企业职工以及企业高层的自身素质存在问 l o 国自企业改革反内部人控制的法经济研究 题，政治觉悟和业务素质不高，领导层之间相互推诿，扯皮现象也很严重，内耗 的存在，领导成员的不团结都严重影响了企业的改革和发展。 总体而言，我国当前的国有企业的管理人员较之于国外优秀企业还有较大的 差距，尽管我国国有企业入围世界5 0 0 强的企业有很多，但单凭垄断等非公平竞 争的方式难以长久立足。 其次，缺乏良好的制约和监督机制。 我国法律明确规定，公司设立股东大会、企业职工代表大会、董事会、监事 会等机构，但从目前现状来看，我国国有企业的民主管理形式以及民主管理机构 并没有发挥相应的作用。很多重要的民主决策以及事关职工切身利益的重大问题 并没有提交职工代表大会讨论并且经审议通过，而是以内部人等高层直接以企业 的决定或规定等方式下发执行的，这就刻意避开了职工代表大会这一必要程序， 有的国有企业虽然也召开职工代表大会，但是流于形式，不认真按照职工代表大 会的组织程序，不征求代表意见。这些都阻碍了公司内部民主决策和民主监督的 顺利进行。 再次，内部机构臃肿致使效率低下。 由于我国现行国有企业管理体制是继承了原来的高度集中的计划经济管理 体制而来的，改革开放以来，虽然对原有的旧体制，旧制度进行了大刀阔斧的改 革，但国有企业内部机构层次过多，设置臃肿，职能交叉特征非常普遍，这种情 况，既不利于提高管理水平，促进公司现代企业制度的建立，同时也造成了资源 的浪费。 同时，公司的子公司、分公司、控股公司等分支机构没有划清各自的权、责、 义务关系，而且公司相关领导相互兼职，使得这些机构和公司的责任、权利关系 更加混乱。导致许多公司责任不明，管理人员之间的扯皮不负责任等不良行为提 供了一个