合同法总论.doc

上编 合同法总论1合同，又称为 “契约” 。泛称的合同是指以协议的方式达成的 法律关系 ；通称的合同是指 民事合同 ，即私法合同；狭义的合同仅指作为债的形式之一的民法上的 债权合同 。2民法通则、合同法中所指的合同，主要为 债权合同 。合同法不适用于 婚姻 、 收养 、 监护 等有关身份关系的协议。3从债发生的原因来看，合同仅为其一，债还可以依 法律的规定 而产生。4合同关系的客体应为 债务人的特定行为 ，又称为“给付”。给付作为合同关系的标的，应具备 合法性 、 确定性 、 适格性 、 可能性 四个要件。5合同债权不具有 追及性 ，在标的物的所有权转移为债权人所有之前，债务人如将该标的物转让给第三人，债权人无权对受让该标的物的第三人主张返还或赔偿。6从合同义务的主次关系及其与合同的关系来看，合同义务包括： 给付义务，是指自始规定于合同中的、能够独立存在的义务。 附随义务，是法律没有规定，当事人也未约定，但随着合同关系的发展，依据诚实信用原则，于特定情况下要求一方当事人承担的、维护相对人利益的义务。7给付义务又可分为主给付义务与从给付义务、原给付义务与次给付义务。 主给付义务（主义务），即合同关系所固有的和必备的、能独立存在并决定合同类型的基本义务； 从给付义务（从义务），即不能独立存在、仅起辅助主给付义务作用、不能决定合同类型的义务。8从合同义务成立的先后顺序来看，合同义务可分为： 先合同义务，即当事人在合同成立前的缔约阶段，基于诚实信用原则而发生的说明、告知、注意、保护、相互协助等义务。 后合同义务，即合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则所应负的维护给付效果的义务。9从债务人所附义务是直接的或是间接的来看，合同义务可分为： 真正义务（直接义务），即当事人在合同中规定的义务； 不真正义务（间接义务），即虽非由当事人事先约定，但在合同履行过程中，基于公平原则，于特定情况下由一方当事人负担的义务。10非违约方采取适当措施避免损失扩大的义务，以及遭遇不可抗力一方所承担的及时通知对方，减轻对方损失的义务等，即为 不真正义务 。11债务除因履行而消灭外，还可因 期限届满 、 债务人主体资格消灭 等原因而消灭， 无期限 债务的约定是不具有法律效力的。12对合同 学理 上的分类，主要可作如下划分： 根据合同是否依法律的专门规定成立，可将合同分为： 有名合同 与 无名合同 。 根据合同的生效是否以交付标的物为要件，可将合同分为： 诺成合同 与 实践合同 。 根据当事人双方对权利义务的分担方式，可将合同分为： 双务合同 与 单务合同 。 根据合同当事人取得利益是否须向对方偿付代价，可将合同分为： 有偿合同 与 无偿合同 。13关于狭义的无名合同，应适用民法通则与合同法总则中的规定；关于混合合同与准混合合同，我国合同法采取 类推适用主义说 。14合同法规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同（即无名合同），适用本法 总则 的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，类推适用不得排斥对于合同法总则的适用。15合同有效成立的“特定形式”一般指 书面形式 ，“特定手续”主要指经过 公证 、 鉴定 或有关国家机关的 批准 。16合同法的特征：合同法是财产法；合同法是任意法；合同法具有统一的趋势。17合同法的功能：维护 合同自由 是合同法的基本功能；维护 合同正义 是合同自由的基础与保障；维护 社会经济秩序 是合同法的目标。18合同法基本原则：平等、自愿原则；公平、诚实信用原则；守法原则，即禁止权利滥用原则。19诚实信用原则是当代合同法最重要的基本原则之一，素有“帝王条款”之称。20 情势变更 原则，是诚实信用原则在合同履行问题上的具体体现。211912年生效的瑞士民法典率先将“诚实信用”确立为民法亦为合同法的基本原则。221930年实施的中华民国民法债编中有关合同的规范，是我国历史上第一个合同法的成文法，至今仍在我国台湾地区施行。23当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效。但其受到一定限制： 不得超越法人章程规定的范围； 不得违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。24寄送的价目表、拍卖公告、招标公示、招股说明书以及一般商业广告等，属于 要约邀请 ，但商业广告内容符合要约规定的，例如，有类似“先来先买”、“预购从速”、“保证供应”、“无效退款”等用语，就应视为 要约 。此外， 有奖销售广告 也应视为要约。25要约的法律效力： 对要约人的效力。要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤销要约，也不得随意变更要约的内容； 对受要约人的效力。要约一经生效，受要约人即取得依其承诺成立合同的权利或资格（不得转让）。26所谓交叉要约，就是双方当事人互为 同一内容 的要约。27对要约撤销的限制：第一，要约可以撤销，但条件是撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人；第二，在两种情况下，要约不得撤销： 要约人确定了承诺期限，或者以其他形式明示要约不可撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。28要约中未规定承诺期间的，应区别不同情况处理： 要约以 对话方式 作出的，除特别约定外，受要约人应 立即 作出承诺，否则视为承诺期间已过； 要约以 书面形式 作出的，受要约人应在 合理的期间内 作出承诺。（一般不超过3个月）29逾期的承诺通常被视为 新要约 ，但两种情况除外： 要约人及时 通知受要约人 该承诺有效； 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限，要约人 未及时通知受要约人 该承诺已逾期失效。30所谓对要约内容的实质性变更，是指对合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更。31承诺的内容应当与要约的内容一致，但承诺对要约的内容作出 非实质性 变更的，该承诺有效，合同的内容以 承诺 的内容为准。但两种情况除外： 要约人及时表示反对； 要约已表明承诺不得对要约的内容作出任何变更。 32承诺应当以 通知 的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过 行为 作出承诺的除外。33“以行为承诺”这种方式在特定情况下，通常也被视为承诺的默示方式而在法律上具有承诺的效力但 缄默或不作为 本身不构成承诺。但根据当事人约定、交易习惯或法律的特别规定也可成为表达承诺的方式。 34承诺的撤回，是指受要约人欲阻止承诺发生效力的意思表示。承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人 之前 或者与承诺通知 同时 到达要约人。35非格式条款，是指当事人双方通过 协商约定 的条款。36当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订 确认书 ，签订确认书时合同成立。37缔约过失责任的性质，是因违反了 诚实信用原则 而产生的民事责任。38合同的一般生效要件： 合同已经成立； 意思表示真实； 不违反法律与社会公共利益。39合同的特殊生效要件：特殊的形式要件是法律、行政法规规定的，或当事人约定的合同生效所必须履行的特定手续，如交付、批准、登记、公证手续，或采取书面形式等。40欠缺生效要件的合同包括： 无效合同 、 可撤销合同 以及 效力待定合同 。41合同除全部无效外还可以是 部分无效 ，当无效的原因仅存在于合同某部分时，合同其他部分仍然可以有效。42合同部分无效的情况：一是合同内容由数个合同条款组成，其中 某个条款 无效，其他部分仍然有效；二是合同内容虽单一，但当事人约定的一些数量超过法律许可的范围，其 超过部分 无效。43合同法规定，免除造成对方 人身伤害 责任及免除故意或重大过失造成对方 财产损失 责任的免责条款无效。44可撤销合同在未被撤销之前已发生法律效力，当事人受其约束。45合同可撤销的原因：欺诈、胁迫；乘人之危；重大误解；显失公平。46在欺诈是由第三人所为的场合，仅在相对人 明知或应知 存有欺诈事实时，受欺诈人才享有合同撤销权。这里的第三人不包括相对人的雇佣人及受其委托而从事缔约之人。47在胁迫是由第三人所为的场合，不问相对人 知之与否 ，只须受胁迫人之意思系受胁迫而为，即可撤销合同。48对于动机的误解是否可构成重大误解，应区别不同情况加以判断：一般而言，对动机的误解 不构成 合同可撤销的理由，但如果相对人以 违背诚实信用 之方法利用表意人的动机错误而缔约时，表意人可撤销合同。49一方当事人利用优势或者利用对方没有的经验，致使双方的权利与义务明显违反 公平 、 等价有偿 原则的，可以认定为显失公平。50撤销权应通过向 法院 或 仲裁机构 提出请求的方式行使，而不是由撤销权人向对方作出撤销的意思表示的方式行使。与撤销权并列的合同变更权，同样应 依诉行使 。51合同撤销权因一定的法律事实而产生，也因一定的法律事实而消灭。导致撤销权消灭的法律事实主要有 除斥期间的经过 和 权利人抛弃行为 两种。52除斥期间是法律设定的 权利存续 期间，该期间的经过将导致实体权利消灭的效果。除斥期间为 不变 期间，不存在中止、中断、延长的可能性。53合同法规定，撤销权应当在撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，1年内没有行使的，撤销权消灭。可见，撤销权的除斥期间为 1年 。54撤销权还因撤销权人抛弃撤销权而消灭，抛弃应是在撤销权人知道 撤销事由 后作出，并且应是撤销权人的 真实意思 。55抛弃撤销权的意思表示可以采取 明示 方式，也可以采取 默示 方式。明示方式可以是口头的，也可以是书面的；默示方式的行为仅限于 积极的作为 ，如在知道撤销事由后开始履行合同或继续履行合同。消极的不作为除非在法律有规定或当事人有约定的情况下才可以视为意思表示。56合同无效及被撤销的法律后果： 返还财产； 赔偿损失； 收归国有或返还集体、第三人。57合同无效或被撤销后的损害赔偿责任是 缔约过失 责任的一种。赔偿责任的范围是 信赖利益 的损失，其目的在于使受损方回复到如同合同未订立时的状态。信赖利益的赔偿一般应不超过 履行利益 。58效力待定合同存在的是经 追认 而生效的可能，可撤销合同存在的是经 撤销 而失效的可能。59效力待定合同的类型： 限制民事行为能力人订立的其依法不能独立订立的合同； 无权代理订立的合同； 无权处分合同。60合同法规定，限制民事行为能力人可独立订立 与其年龄、智力、精神健康状况相适应 的合同，以及 纯获利益 的合同。限制民事行为能力人订立的其他合同为效力待定合同。只有经法定代理人追认才能发生法律效力。61法律赋予法定代理人以 追认权 ，可使限制民事行为能力人的利益得到切实保护。同时，亦赋予相对人以 催告权 和 撤销权 ，使其也有措施来促使合同效力早日确定。 相对人可催告法定代理人在 1个月 内予以追认，法定代理人没有作出意思表示，视为拒绝追认。 合同被追认之前，相对人还享有撤销权，通过撤销权的行使，使合同 确定 地失去效力。62撤销权的要件： 撤销权的行使须以明示的方式为之； 须是合同还未经追认； 撤销权的享有，还需相对人为善意。63无权代理订立的合同，是指没有代理权而以他人名义订立的合同。赋予被代理人以 追认权 ，使其可根据合同是否对其有利，自主决定是否确认合同的效力，这是保护被代理人利益的最佳途径，同时也有利于交易秩序地维护及合同相对人利益的保护。64合同相对人享有 催告权 ，可催告被代理人在 1个月 内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人享有 撤销权 ，可作出撤销合同的意思表示，使合同确定地不发生效力。这里，相对人的善意是指，相对人 不知道或不应知 行为人没有代理权。65无权代理订立的合同，被代理人拒绝追认的，合同便 自始 不发生效力。合同相对人因此遭受损失的， 行为人 应承担赔偿责任，该责任非属合同性质的责任，而应属 缔约过失 责任。66表见代理与狭义无权代理的行为人均无代理权，二者在效果上的区别体现了法律对相对人 信赖利益 的保护。67表见代理的构成，客观上，须有行为人 有代理权 的表征，主观上，相对人应为 善意且无过失 。68表见代理的构成，使被代理人须负 授权人 责任，而遭受不利，为此被代理人可追究行为人相应责任，行为人不得以表见代理的构成为抗辩，因表见代理制度并非为其利益而设。69无处分权而就权利标的物所为之处分行为，称为 无权处分 。70无权处分行为需具备以下要件： 行为人实施了处分他人财产的行为； 行为人没有处分权； 行为人以自己名义处分财产。71无权处分合同属 效力待定 合同，经权利人 追认 或处分人 取得处分权 而自始有效，可发生 权利变动 的效力。72仅 善意相对人 才享有撤销权，且在无权处分合同中相对人 无撤销权 。73质量条款的补缺。即质量要求不明确或缺漏的，应按照 国家标准 、 行业标准 履行；没有上述两种标准的，应按照 通常标准 或者 符合合同目的的特定标准 履行。74价款或者报酬条款的补缺。即价款或报酬不明确的，除依法必须执行政府定价、政府指导价的以外，应依合同订立时 履行地的市场价格 履行。75履行地点不明确的，如果是给付货币，在 接受货币一方所在地 履行；交付不动产的，在 不动产所在地 履行；其他标的，在 履行义务一方所在地 履行。76履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。77履行方式不明确的，按照 有利于实现合同目的 的方式履行。78履行费用的负担不明确的，由 履行义务一方 负担。79在实践中得到极广泛运用的非典型担保主要有 让与担保 和 所有权担保 。80保证具有 从属性 、 补充性 、 单务性 和 债权性 。81保证合同为 要式合同 ，保证人与债权人应当以 书面形式 订立保证合同。未采取书面形式的，合同无效，但保证人 已履行债务 的，保证合同有效。82担保法规定，具有代为清偿债务能力的 法人 、 其他组织 或者 公民 可以作为保证人。可见法律要求保证人具有 代偿能力 。83自然人必须具有 完全民事行为能力 才可以担任保证人。法定代理人代理和同意无完全民事行为能力人订立保证合同的，该合同 无效 ，不能发生无完全民事行为能力人的保证债务。84担保法禁止某些组织担任保证人： 国家机关 不得为保证人。除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织的贷款进行转贷的国家机关得为保证人外，国家机关为保证人订立的合同无效。 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的 事业单位 、 社会团体 不得为保证人。 企业法人的 分支机构 、 职能部门 不得为保证人。85担保法规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照 连带责任 承担保证责任。86担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求 债务人 履行债务，也可以要求 保证人 在其保证范围内承担保证责任。87合同法规定，保证担保的范围包括 主债权及利息 、 违约金 、 损害赔偿金 和 实现债权的费用 。88法律规定的保证责任范围，是保证人可能承担的保证责任的 最大范围 。当事人约定的保证责任范围超过法律规定的保证责任范围的，其 超过部分 无效。89保证责任期间是一定条件下，保证人保证责任 消灭 的期间。90担保法规定，保证期间当事人可以 约定 ，当事人没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6个月 。保证期间的起算点为 主债务 履行期届满之日。91担保法规定的保证期间是配合其他法律事实而发生法律效力的。其法律效力体现为： 在一般保证，债权人在合同约定或法律规定的保证期间，未对 债务人 提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用 诉讼时效中断 的规定， 在连带责任保证中，债权人在合同约定或法律规定的保证期间，未要求 保证人 承担保证责任的，保证人免除保证责任。92先诉抗辩权为 一时性 抗辩，而非永久性抗辩，保证人只能据此暂时拒绝履行债务，并不能否认债权人的权利及保证债务的存在。93抵押合同应当采取 书面形式 。94抵押人对抵押物应有 处分权 ，无处分权而设定抵押权，不能发生抵押权设定效果，该行为在性质上为无权处分。95订立抵押合同时，当事人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。此为 流质契约 之禁止。96抵押权登记应在法定机关办理： 以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的 土地管理部门 ； 以城市房屋或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上 地方人民政府规定的部门 ； 以林木抵押的，为县级以上 林木主管部门 ； 以航空器、船舶、车辆抵押的，为 运输工具的登记部门 ； 以其他动产抵押的，为 抵押人所在地公证部门 。97抵押权登记的效力：a、以： 土地使用权； 城市房地产及乡（镇）村企业的厂房等建筑物； 林木； 航空器、船舶、车辆； 企业的设备和其他动产抵押的， 抵押权登记 是抵押合同的生效要件，也是抵押权的生效要件。b、以上述财产以外的其他财产抵押的，抵押权登记不影响抵押权的有效设立，仅是使抵押权获得 对抗第三人 的效力。此外，我国法律没有承认 登记的公信力 。98担保法规定，自扣押抵押物之日起，抵押权人有权收取由抵押物分离的 天然孳息 以及抵押人就抵押物可以收取的 法定孳息 。可见，抵押权的效力仅及于 扣押后 的抵押物孳息。99抵押权实行时，按抵押权的 顺位 先后优先受偿，后顺位抵押权只能在先顺位抵押权实现后的抵押财产剩余价值中受偿。100抵押权顺位表现在抵押权效力上便是抵押权的 次序权 ，即先顺位抵押权人有优先于后顺位抵押权人受偿的权利。此外，还表现为对抵押权顺位的 处分权 ，包括抵押权顺位的让与、抛弃和变更。101同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按以下规定清偿： 抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿； 抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按前项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押物已登记的先于未登记的受偿。102抵押人的权利：抵押物转让权；设定用益物权的权利；再设定抵押的权利。 103抵押权人的权利：优先受偿权；次序权；抵押权的处分权；抵押权的保全权。 104抵押权消灭的原因：主债权消灭；抵押物意外灭失；抵押权实行。105抵押权一经实行，无论抵押权所担保的债权是否全部受偿，抵押权均归消灭。106动产抵押权的设定，须由当事人订立书面抵押合同。 对于以 车辆 、 企业的设备 和其他动产设定抵押的，抵押合同自 登记 起生效，未经登记，抵押权不能有效设立。 对于以 航空器 、 船舶 及其他动产设定抵押的，抵押合同自 签订 之日起生效，当事人可以自愿办理登记，未登记，不得对抗第三人。107质押合同应采取 书面形式 ，质押合同自 质物 移交于质权人占有时生效。可见质押合同为要式合同、实践合同。 108质押合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。此为 流质契约 之禁止。109我国担保法规定的可供抵押的权力包括：证券债权质权；股权质权；知识产权质权；依法可以质押的其他权利。 110设定证券债权质权可订立 书面 质押合同，并约定证券的交付时间，当出质人将证券 交付 质权人时，权利质权才有效设立。以票据设定质权的，应当以背书记载“质押”字样。 111以股票设定质权的，出质人与质权人应订立 书面 质押合同，并向证券登记机构办理 出质登记 ，质押合同自 登记 之日起生效。 112设定知识产权质权，应当签订 书面 质押合同，并向其管理部门办理 出质登记 ，质押合同自 登记 之日起生效，质权也只有经登记才能有效设立。113担保法规定的可发生留置权的合同类型，包括 保管合同 、 运输合同 、 加工承揽合同 。此外，合同法规定，行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。（行纪合同）114留置权具有以下法律特征：发生的法定性；物权性；从属性。 115留置权的行使与公共秩序及善良风俗相违背时，法律应予禁止。例如，战时承运人不得为运费债权而留置 军用物资 ，运送尸体的承运人不得留置 尸体 等。 116定金交付期限不能迟于主合同的 履行期限 ，定金的数额不得超过主合同标的额的 20% 。117留置权的实行条件（担保法第87条规定）： 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于 2个月 的期限内履行债务。 债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定 2个月 以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。 债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。118定金的效力主要体现在 定金罚则 的适用上，担保法第89条规定，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求 返还 定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当 双倍返还 定金。119当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，只可 择一 适用，而不可并用。120在当事人部分履行的场合，应 按比例 执行定金罚则，方为公平，也可防止当事人规避定金罚则。121由于履行的法律后果是合同债权的实现、合同权利义务的消灭及合同关系的终止，因此，履行也被称为 “清偿” ，是合同关系消灭的基本原因。122合同履行的基本原则是 全面履行原则 和 诚实信用原则 。123双务合同的履行抗辨权包括 同时履行抗辨权 、 后履行抗辨权 和 不安抗辨权 。124同时履行抗辩权属于 延期 的抗辩权，并没有消灭对方当事人的请求权的效力，其效力仅仅在于暂时阻止对方当事人请求权的行使。125在规定了履行顺序的情形下，只要先履行方不履行，即构成违约在先，因此，后履行抗辩权的实质是 违约抗辩权 。 126合同法第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。127合同法第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。128合同法第68、69条规定，一方当事人有另一方不能履行或可能不能履行合同的确切证据时，可以 暂时中止 履行。在中止履行的原因消失后，中止履行方即应继续履行合同。129合同的保全通常采用两种方法，即允许债权人对债务人或第三人行使 代位权 或 撤销权 。130债权人行使撤销权的目的在于恢复债务人的 责任财产 ，保全债权人的利益。因而撤销权的行使须以债权人的债权为限，即不得超出 债权清偿 的范围。如果债务人有数个债权人，则行使撤销权的范围应以保全 全体债权人 的总债权额为限。131狭义的合同变更指 合同内容 的变更，即合同权利义务关系的变更。132当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为 未变更 。133合同债权的转让应 通知 债务人，合同债务的转让应经债权人 同意 。134合同法第83条规定：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张 抵销 。135合同权利义务的概括转移只出现于 双务合同 中。136合同权利义务的概括转移：一是当事人订立转让合同，即 合同承受 ；二是当事人 合并或分立 。137企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人 享有 或 承担 。138当事人订立合同后合并的，应由合并后的法人或者其他组织行使 合同权利 ，履行 合同义务 ；当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的，应由分立后的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有 连带债权 ，承担 连带债务 。139以约定解除权的方式解除合同的，只有在约定的解除条件成就，权利人行使解除权时，才发生解除合同的效力。140合同法所指的合同终止，是指广义的合同终止，即合同有效成立后，因法定原因或约定原因出现，合同债权债务关系归于消灭。141当事人互负债务的，虽然标的物种类、品质不相同，但只要双方 协商一致 ，也可以进行抵销。142免除是债权人处分权利的 单方行为 。143混同发生后，合同关系终止，从合同关系亦随之终止。但根据合同法第106条的规定，如果混同涉及 第三人 利益的，为了保护第三人的利益，合同不得终止。144新合同法采取了以 无过错责任 原则为一般归责原则， 过错责任 原则为特别归责原则的规定，原则上违约责任不以过错为要件，但也不排除在一些具体的合同中以过错为要件。145违约行为指合同当事人违反 合同义务 的行为。146违约形态，又称为违约行为的形态，即指对违约行为所作的分类（如图）：预期不履行违 拒绝履行约 不履行行 履行不能为 实际不履行 迟延履行 瑕疵履行 部分履行 不适当履行 其他不符合要求的履行 加害履行147完全赔偿原则，是指在当事人没有约定、法律也没有特别规定损害赔偿范围的情况下，违约方应当承担非违约方因其违约所遭受的 全部损失 。148合同法第113条第1款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 149合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。150合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 151当事人既约定违约金，又约定定金的，对方可以 选择适用 违约金或者定金条款。152所谓不可抗力，是指当事人 不能预见 、 不能避免 并 不能克服 的客观情况。153合同法第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担 违约责任 或者依照其他法律要求其承担 侵权责任 。下编 合同法分论154买卖合同的效力： 出卖人的义务：交付标的物；移转标的物的所有权；瑕疵担保责任。 买受人的义务：支付价款；接收标的物；检验标的物。155出卖人应担保其交付的标的物及其移转的所有权上不存在 未告知瑕疵 ，若存在未告知瑕疵，出卖人则应承担 瑕疵担保 责任。156瑕疵担保责任可分为： 权利瑕疵担保，指出卖人应担保第三人不能对买卖标的物主张任何权利。 物的瑕疵担保，指出卖人应保证其交付的标的物符合法定或约定的品质。157合同法第150条，关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。158买受人有理由而拒收标的物时，应及时向出卖人作出拒绝接收的 通知 ，如果标的物为异地交付且在交付地无出卖人代理人，则买受人应暂时保管标的物，但标的物的保管费用由 出卖人 承担。159合同法第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。160标的物风险负担的一般原则是：以标的物 交付 时间作为风险转移时间，标的物毁损、灭失风险，在标的物交付之前由 出卖人 承担，交付之后由 买受人 承担。但法律另有规定的按法律规定处理。并且当事人可以作出不同的约定，当事人的约定可以 排除 上述规则的适用 。161对路货的风险，不适用风险自标的物交付时转移的一般规则。出卖人出卖由承运人运输的在途标的物，其毁损、灭失的风险自 合同成立 时由买受人承担。但当事人可以作出不同的约定。162合同法第143条对标的物风险作出了不利于违约方的分配，因买受人的原因而致使标的物不能按照约定的期限交付，买受人应当自 违反约定之日起 承担标的物毁损、灭失的风险。163标的物毁损、灭失的风险移转与标的物有关 单证和资料的交付 不发生牵连。164凭样品买卖虽以样品为交付的标的物的品质标准，但在样品存在 隐蔽瑕疵 而买受人又不知道的情况下，出卖方交付的标的物品质也具有此隐蔽瑕疵时，不能认为出卖人交付了符合约定品质的标的物。165买受人拒绝购买的意思表示一般须采取 明示方式 ；而买受人同意购买的意思表示则既可以采取 明示方式 也可以采取 默示方式 ，包括试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示。166合同法171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表表示的，视为购买。”即将 沉默 作为同意购买意思表示的方式。167拍卖公告在法律性质上属于 要约邀请 。168赠与合同为单务合同，因而赠与合同的效力主要表现在赠与人的义务上： 交付赠与物并移转其所有权的义务； 瑕疵担保责任； 损害赔偿责任。169赠与合同为无偿合同，所以原则上赠与人对赠与物的瑕疵不承担责任。但如果赠与人故意不告知瑕疵，或者保证赠与物无瑕疵，而造成受赠人损失的，赠与人应承担 损害赔偿 责任。170在附义务赠与中，如果赠与物有瑕疵，赠与人应在 所附义务 限度内承担瑕疵担保责任。171合同法第189条也规定：因赠与人故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。172合同法第186条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。这里，法律设定了赠与人的任意撤销权，赠与人撤销赠与时无需说明理由，可任意为之。173赠与人的任意撤销权的享有须具备以下条件：须赠与财产的权利尚未移转；须非为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与或者经过公证的赠与。 174赠与人的法定撤销事由： 受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的； 受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的； 受赠人不履行赠与合同约定的义务。175撤销权的除斥期间为知道或应当知道撤销原因之日起 1年 ，超过1年，撤销权消灭。赠与人行使撤销权，应作出撤销赠与的意思表示，该意思表示 到达对方 时生效，届时赠与被撤销。176赠与人的继承人或法定代理人的法定撤销事由： 合同法193条，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。撤销权的除斥期间，法律规定为知道或应当知道撤销事由之日起 6个月 。经过6个月未行使的，撤销权消灭。 合同法195条，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。这里，法律赋予了赠与人一项法定抗辩权，以阻止受赠人交付赠与物的请求权的效力。177自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为 不支付 利息。178租赁合同的期限不得超过 20 年，超过20年的部分无效。租赁期限在 6个月 以上的租赁合同，应采取 书面形式 ，未采取书面形式的，视为 不定期 租赁。179租赁合同所生债权具有 物权 效力。承租人可以其 租赁权 对抗租赁合同当事人之外的第三人，这表现在 买卖不破租赁原则 上。合同法第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。180房屋租赁合同的特殊效力： 承租人优先购买权。 同居人的居住权。合同法第234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其先前共同生活的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。181融资租赁具有 融资 、 融物 的双重功能，是一种集资金和物于一体的新型信贷方式。182承揽合同由承揽人与定作人双方自愿协商签订，为 不要式合同 ，但以采取 书面形式 为宜。183承揽合同的承揽人一方为数人时，为 共同承揽 ，合同中应当明确约定各个承揽人的义务和责任。如果合同中没有约定或约定不明确，共同承揽人对定作人负连带责任。184定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有 留置权 。承揽人的留置权是一种法定 担保物权 ，但当事人可以特别约定排除承揽人对留置权的行使。185合同法规定：发包人逾期不支付价款的，除按照工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（法定抵押权）186旅客运输合同为标准合同，一律采用 票运形式 订立， 187客运合同自承运人向旅客 交付客票 时成立，但当事人另有约定的或者另有交易习惯的除外。所以，客票就是客运合同的书面形式，一般属 诺成合同 。188客运合同中承运人的主要义务： 为旅客提供必要的生活服务，尽力抢救患有疾病、分娩、遇险的旅客； 承运人对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任。但承运人能证明伤亡是旅客故意或重大过失或因其自身健康原因造成的除外，法律另有规定的除外。此责任为 无过错责任 。189合同法第308条规定，合同成立后，在承运人将货物交付收货人之前，托运人或收货人可以根据实际需要提出变更到站或收货人，也可要求中止运输，但应赔偿承运人因此受到的损失。190由于不可抗力不能正常运输时，承运人可 单方变更或解除合同 、 改变运输路线 、 就近卸存 ，也可 运回起运地 ，但须告知托运人或收货人。191大宗货物的运输一般为 诺成合同 ，而零担运输和集装箱运输则一般为 实践合同 ，须以交付标的物为其成立要件。192托运人不履行 支付运杂费 和 如期领取货物 的，承运人可对货物 留置 ，并于条件具备时，实现留置权。193职务技术成果的权属：所谓职务技术成果，是指执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。 职务技术成果的使用权、转让权属于法人或其他组织，法人或其他组织可以就该项技术职务成果订立技术合同。 法人或其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励和报酬。 法人或其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件下优先受让的权利。194非职务技术成果的权属：非职务技术成果，是指职务技术成果以外的技术成果。 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项技术成果订立合同。 完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自已是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。195技术开发合同中技术成果的归属： 委托开发合同：a. 专利技术，申请专利的权利属于研究开发方，但研究开发方取得专利权的，委托方可以免费实施该项专利；研究开发方转让专利申请权的，委托方享有以同样条件优先受让的权利。b. 非专利技术，各方均有使用和转让该技术的权利，但研究开发方不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。 合作开发合同：a. 专利技术，专利申请权属于合作各方共有，但合作一方不同意申请专利的，其他各方不得申请专利；一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有优先受让的权利；一方声明放弃其共有的专利权申请权的，可以由另一方单独申请或由其他各方共同申请；申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。b. 非专利技术，合作各方均有使用和转让的权利。196如果保管合同是有偿的，无论保管人是故意还是过失，只要保管物的毁损或灭失是因保管人 保管不善 造成的，保管人就要承担赔偿责任；如果保管合同是无偿的，则保管人只对 故意 或 重大过失 造成的保管物毁损或灭失的后果承担赔偿责任。197仓单的转让须采取 要式形式 ，即由存货人或仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章。198委托合同的标的为事务之处理，包括 事实行为 和 法律行为 。199我国委托合同以 有偿 为原则，无偿为例外。200委托合同以当事人间的信任为基础，因此，双方当事人均有合同 任意解除权 ，可随时解除合同。201委托处理的事务不得违背公序良俗，且具有 人身性质 的行为，也不可作为委托合同的标的。202对于委托事务中发生的费用无论委托合同是有偿还是无偿的，委托人 均应支付 。203委托人经受托人同意，可以设立 重复委托 ，但对由此而造成的受托人损失，仍应承担赔偿责任。204在情况紧急，难以和委托人取得联系时，受托人可以 变更 委托人的指示，此时对委托事务仍应尽到妥善处理的义务。205经委托人同意而发生的转委托，委托人与次受托人之间产生 直接 的权利义务关系。委托人直接向次受托人预付和偿还费用，并支付报酬。206转委托虽未经同意，但因 情况紧急 ，受托人为维护委托人利益而转委托第三人处理委托事务的，其效果等同于经同意的转委托。207受托人处理委托事务，应尽必要的 注意 义务。未尽注意义务而致委托人损失的，应负赔偿责任。208在无偿委托的情况下，只有因受托人的 故意 或 重大过失 而导致委托人损失的，受托人才负有赔偿义务。209委托合同终止的原因：解除；委托人死亡、丧失民事行为能力或破产；受托人死亡、丧失民事行为能力或破产。210受托人因第三人原因对委托人不履行义务时，受托人应向委托人披露第三人。一经披露，委托人便取得了合同 介入权 ，即取得行使合同中受托人可向第三人行使的权利。211委托人逾期不支付报酬时，行纪人可行使 留置权 ，留置委托物。另当事人可 协议 排除行纪人留置权。212经行纪人催告，委托人仍不取回或不处分该委托物的，行纪人也可以向提存机关 提存 该委托物。213行纪人对其占有的委托物，应当妥善保管。因可归责于行纪人的事由而致委托物毁损灭失的，行纪人应负赔偿责任。但委托物因不可归责于行纪人的事由而毁损灭失的，该损失即应由委托人承担，行纪人不负责任。214行纪合同中，仅在当事人约定由委托人承担处理委托事务的费用时，才由 委托人 承担。在当事人没有约定或约定不明时，行纪人就应承担费用。215行纪人应当遵照委托人的指示，处理委托事务。当委托人对行纪人指定了买卖委托物的价格时，行纪人应当遵照执行。行纪人低于委托人的指定价格卖出或高于委托人的指定价格买入的，应当经委托人 同意 。未经委托人同意的，该买卖仍对委托人发生效力，但行纪人应补偿其 差额 。216行纪人以高于委托人指定的价格卖出或低于委托人指定价格买入的， 无须 委托人同意，其行为有效，并且由此获得的利益仍归 委托人 所有，但行纪人可以依约定要求增加报酬。217如果委托人对价格有 特别指示 的，行纪人则不得违背指示卖出或买入。218行纪人处理委托事务，与第三人订立合同，由行纪人依合同享有权利、承担义务。行纪人有 担保第三人履行 的义务。当第三人不履行义务而导致委托人受到损害时，行纪人应当承担损害赔偿责任。219在不能和委托人及时取得联系时，行纪人也可以对委托物加以 合理处分 。 220合同法规定，行纪人卖出或买入具有 市场定价 的商品，除委托人有相反的意思表示，行纪人可行使介入权，以自己作为买受人或者出卖人，以此来完成委托事务。221行纪人行使介入权，须具备两个条件： 须委托人无相反的意思表示； 委托物须为具有市场定价的商品。222行纪人行使介入权，买入或卖出委托物，同样可以完成委托人所托事务，达到委托人的目的，因而此时，委托人仍应依约给付报酬，不得以行纪人因行使介入权，已获得了某些利益为由，拒付报酬。223居间人提供订立合同的 媒介服务 而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。报酬支付