（法学理论专业论文）我国传统中医药的知识产权保护研究.pdf

i 我国传统中医药的知识产权保护研究 我国传统中医药的知识产权保护研究 研究生姓名：唐新华 导师姓名：陈宗波 学科专业：法学理论 研究方向：民商法 年级：2005 级 摘 要 摘 要 传统知识的知识产权保护是目前学术界关注的热点问题，中医药知识是我国传统知识 的重要组成部分，因而也引起我国知识产权学界的极大关注。目前，我国知识产权学界对 于传统知识的研究取得了一定的成果，但从总体来讲，对传统中医药的知识产权保护问题 的研究还不够，目前所取得的研究成果还不能满足社会发展的需要。我国现行知识产权制 度在保护传统中医药方面还存在不少的缺陷，加上人们对传统中医药知识产权保护的重要 性认识不足，因而造成了传统中医药知识产权的大量流失，几千年流传下来的宝贵财富面 临着巨大的冲击。因此，进一步认真探索和研究知识产权制度，构建传统中医药知识产权 的保护体系，具有十分重大的理论价值和现实意义。 本文在借鉴前人已有研究成果的基础上对传统中医药等相关概念进行辨析，探讨我国 传统中医药知识产权保护的基础理论，在分析我国传统中医药在现行知识产权制度框架下 保护的现状、存在的问题及其原因的基础上，着重从专利保护、商标权保护、商业秘密保 护和著作权保护四个方面重点研究我国传统中医药知识产权的保护体系。正文分为四部分。 第一部分对传统中医药等相关概念进行辨析。厘清传统知识、传统医药和传统中医药 的概念及其他们之间的关系，明确研究的对象，是本文研究必不可少的前提。传统知识是 基于传统的发明和创造的智力成果，是人类智慧的结晶。传统中医药是以传统的中医药理 论为基础，在医疗实践中形成、发展的中医、中药，是传统知识重要组成部分。传统中医 药是本文的核心概念。首先，使用“传统” ，一是与现代西方医药相对而言，二是强调“传 统”与“正宗” ；其次，无论在传统中医药理论中还是从我国目前传统中医药的实践发展形 式来看， “医”与“药”是无法截然分离的。在现代社会中，传统知识扮演着越来越重要的 角色，包括传统中医药在内的传统知识理应得到很好的保护。然而，事实并非如此。传统 中医药所具有的传统性、群体整体性和地域性等特性是将其纳入知识产权保护的最大障碍。 因此，对传统中医药特征的描述重在强调传统中医药与现行知识产权客体特征的差异，为 下文构建传统中医药知识产权保护理论，修正和完善现行知识产权制度作铺垫。 第二部分探讨我国传统中医药知识产权保护的理论基础。对知识产权的概念、范围和 特征的把握有助于认清知识产权制度的本质和作用。虽然现行知识产权制度在一定程度上 可以间接地保护传统中医药，但由于传统中医药不完全符合现行知识产权制度所要求的构 ii 成要件而无法直接获得其最有力的保护。同时，传统中医药的知识产权保护又是追求公平、 防止传统中医药资源流失、促进传统中医药利用、构建国家文化安全战略和传统中医药走 向世界的需要。因此，保护传统中医药的知识产权势在必行。明确传统中医药知识产权保 护的范围为传统中医药在更大的范围内得到更为全面的保护提供了可能。 第三部分研究我国传统中医药知识产权保护的现状、存在问题及其原因。随着社会的 发展和人们保护传统中医药知识产权意识的不断增强，我国有关传统中医药知识产权保护 的立法状况有了一定的改善，传统中医药知识产权保护的制度框架逐渐建立并对保护传统 中医药知识产权起到了一定的作用。但是，目前我国现行的知识产权制度还很不完善，在 保护传统中医药知识产权方面还存在很多的缺陷，传统中医药知识产权保护还存在诸多问 题。本文认为问题的产生主要有三个原因，一是中西方文化之间存在差异；二是现行的知 识产权制度尚存缺失；三是人们对传统中医药知识产权保护的意识淡薄。 第四部分研究如何完善我国传统中医药知识产权的保护体系。专利保护、商标权保护、 商业秘密保护和著作权保护是我国传统中医药知识产权保护四种主要的途径，从这四种主 要的途径入手来研究完善我国传统中医药知识产权的保护体系具有很强的针对性和有效 性。文章在深入分析传统中医药知识产权保护存在的问题并思考我国国情的基础上，提出 了构建我国传统中医药知识产权保护体系的新思路。在专利保护方面，建议建立专利来源 披露制度和建立传统中医药数据库；在商标权保护方面，将地理标志保护制度引入商标制 度，对道地中药材进行特别的保护；在商业秘密保护方面，建议修改和完善有关的法律， 适当扩大传统中医药领域可受商业秘密保护的范围；在著作权保护方面，建立传统中医药 著作权集体管理制度等，以达到完善我国现有的传统中医药知识产权保护制度，形成更加 完整、更加全面的保护体系的目的。 关键词：传统中医药 知识产权 专利 商标 iii research on intellectual property protection of chinas traditional chinese medicine author:tang xin-hua supervisor:chen zong-bo major:jurisprudence research area:civil and commercial law grade:2005 abstract at present, intellectual property protection of traditional knowledge is the hot issue which academics concerns about,the chinese medicine knowledge is an important composing part of the traditional knowledge in our country,therefore,it also causes great concern of scholars of intellectual property field in china.at present, intellectual property academics has made some achievement in the study of traditional knowledge,but generally speaking,the study of intellectual property protection of traditional chinese medicine is fairly insufficient,and the study achievement also can not meet the needs of social development.now,the intellectual property system still has many shortcomings in the protection of traditional chinese medicine in our courtry,coupled with the inadequate understanding of the importance of intellectual property protection of traditional chinese medicine,which causes intellectual property of traditional chinese to lose in a great quantity,the precious wealth of thousands of years is facing a tremendous impact.therefore,further exploring and studying seriously to the intellectual property system and constructing the protection system of intellectual property of traditional chinese medicine,has great significance in theory and practice. this thesis discriminates the concept of traditional chinese medicine and other related concepts by drawing on the research achievements which the predecessors have done,discusses the basic theories of intellectual property protection of chinas traditional chinese medicine.on the basis of the analysis of the status of the protection of the traditional chinese medicine,problems and their reasons in the existing framework of the intellectual property system,focuses on researching the protection system for the traditional chinese medicine in intellectual property on the aspects of protection of patent right,trademark right,trade secret and copyright.this thesis is composed of four parts. the first part analyzes the concept of traditional chinese medicine and other relative concepts,clarifies the relationship between the concepts,like traditional knowledge,traditional iv medicine and traditional chinese medicine,makes clear on the subject of study is an essential prerequisite in this thesis.traditional knowledge is intellectual achievements based on invention and creation of tradition,is crystallization of the wisdom of mankind.based on the theory of traditional chinese medicine,traditional chinese medicine is forming and developing chinese traditional medicine in the medical practice,is an important part of traditional knowledge.traditional chinese medicine is the centeral concept in this thesis.first,using traditional is to distinguish between modern western medicine, and emprise the traditional and authentic;secondly,both in traditional chinese medicine theory or from our current form of development of practice of traditional chinese medicine,the medicine and pharmaceuticals is not completely separated.in modern society,the traditional knowledge including traditional chinese medicine plays an increasingly important role,it should be well protected.however, the fact is not like that.characteristics of traditional chinese medicine such as tradition,historicity,groups globality and regionalism is the biggest obstacle,which makes the intellectual property protection to be difficult to accommodate traditional chinese medicine enough.so,description of characteristics of traditional chinese medicine emprises on differences of traditional chinese medicine and characteristics of the object of existing intellectual property,and to pave the way on constructing the theory of intellectual property protection of traditional chinese medicine,amending and improving the existing intellectual property system. the second part is of the theoretical basis of discussion of intellectual property protection of chinas traditional chinese medicine. to master the concept,scope and characteristics of intellectual property is helpful for understanding the nature and effect of intellectual property system.to a certain extent,intellectual property system can protect traditional chinese medicine indirectly,but traditional chinese medicine can not be protected by the intellectual property system directly and strongly because traditional chinese medicine doesnt conform the elements required in intellectual property system completely.at the same time,intellectual property protection of traditional chinese medicine is necessary for pursuing fairness,preventing traditional chinese medicine resources from losing,promoting the usage of traditional chinese medicine,constructing the national cultural security strategy and making traditional chinese medicine move around the world.therefore,intellectual property protection of traditional chinese medicine is imperative.it is possible to protect traditional chinese medicine in a broader scope by determining the scope of intellectual property protection of traditional chinese medicine. the third part is to study the status quo of the protection of the traditional chinese medicine,problems and their reasons.with the development of society and the consciousness of intellectual property protection of traditional chinese medicine is strengthened,to an extent,the legislative situation of intellectual property protection of traditional chinese medicine has been v improved,the system framework of intellectual property protection of traditional chinese medicine has been established gradually and has played a certain role in the protection of intellectual property of traditional chinese medicine.however,at present,chinas intellectual property system still has many shortcomings in the protection of traditional chinese medicine, there are many problems in the intellectual property protection of traditional chinese medicine.this article holds that there are three main reasons in these issues:the cultural differences between chinese and western,deficiencies of the existing intellectual property system and the weak awareness of the protection of intellectual property of traditional chinese medicine. part iv is to explore ways to improve traditional chinese medicine in the protection of intellectual property system.patent protection,trademark protection,trade secret protection and copyright protection are four main ways in the protection of chinas traditional chinese medicine,and it is targetive and effective to explore ways to improve chinas traditional chinese medicine in the protection of intellectual property system by these four ways.in the light of the existence of problems in the protection of intellectual property of traditional chinese medicine,it proposes the solution which is suitable and feasible for chinas national conditions.in patent protection,we recommend the establishment of patent disclosure of the source system and the establishment of traditional chinese medicine database;in trademark protection,geographical indications system of trademark protection system is introduced,on the authentic chinese herbal medicines for special protection;in the protection of commercial secrets,we propose to amend and improve relevant laws,properly expand the scope in which traditional chinese medicine may be protected by commercial secrets;in copyright protection,we should establish the chinese medicine copyright collective management system,so as to improve our existing legal protection system of intellectual property rights of chinese medicine and to form a more complete and more comprehensive protection system. key words: traditional chinese medicine; intellectual property; patent; trademark. 论文独创性声明论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作 及取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其 他机构已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范大 学、中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送 交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部 或部分内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 导 论 一、研究背景 导 论 一、研究背景 传统中医药是我国的国宝，是我国优秀传统文化的重要组成部分。传统中医药学经历 了几千年的发展，逐步形成了完整的理论体系，具有源远流长、博大精深、影响深远的光 荣传统。数千年来，传统中医药独特的诊疗方式和特有的疗效不仅为中华民族的健康和繁 衍生息做出了不可磨灭的贡献，而且对世界文明的进步产生了积极的影响，在国际医药科 学领域中享有极高的地位和声誉。改革开放以来，我国加强了传统中医药的对外推广介绍 和合作开发，传统中医药在世界范围内的应用范围和影响日益扩大。而如今全球工业化的 大发展，人类生存环境的巨变，带来世界疾病谱和医学模式的改变，单纯的西医西药已不 能满足人们防病治病的需要。而传统中医药以其在防治人类疾病和促进人类身心健康方面 所独具的优势引起了全世界广泛关注。 与发达国家现代知识的知识产权相比，我国传统中医药的知识产权具有更强的核心竞 争力和市场控制力，这是因为，我国在世界上最有优势、最有特色、最有后劲的学科就是 中医药学。我国是中药的发源地，中药生产和使用源远流长，中医药资源极为丰富，占世 界首位，在 1.2 万种药物资源中，75%属于民族中医药。 1我国现有的中草药种类为 12807 种，其中药用植物 11146 种，药用动物 1581 种，药用矿物 80 种， 2丰富的药材资源为我国 的中医药产业发展提供了深厚的基础。我国控制着中医药产业的源头，拥有独特的中医药 学科和众多的中医药专业人才，理所当然应成为中医药知识产权大国。 近年来，人们崇尚“回归自然”的生活理念，在全球掀起了天然药物和自然疗法的热 潮，这使得中医药市场大幅升温。世界卫生组织和国家知识产权局的一组数字显示：当前， 国际中药市场年销售额达到 160 亿美元，其中，日本产品占 80%，韩国占 10%，印度、新加 坡等国家占 7%，然而，作为中药大国的中国只占 5%左右。 3另外，我国每年从国外进口的 “洋中药”超过 1 亿美元。日本只有 210 个汉方药制剂，其大部分处方来自我国，所需的 原料 75%由我国输出，但在国际中医药市场的覆盖率却达到 80%，不能说这不是我国中医药 的尴尬。加入 wto 以后，我国的市场日益开放，越来越多的跨国公司正通过知识产权战略 抢占国内中药市场份额。国家知识产权局的统计数据显示，从 1985 年到现在的 20 多年时 间里，我国中药发明专利的申请数量始终未见明显增长，一直徘徊在 1700 件左右。 4与国 内形成鲜明对比的是，日本、韩国、德国等制药企业中药专利申请却不断升温。活生生的 事实向我们敲响了警钟： 如果我们不以积极的态度应对， 尽快采取确实有效的保护措施，“土 中药”将很难抵御“洋中药”的冲击，我国在中医药市场上的损失将是难以估量的, 传统 中医药产业自身的健康发展将受到严重的威胁。 近年来，外国特别是西方发达国家对传统知识越来越感兴趣，将之视为一种“公知领 2 域”的、可免费使用的知识，相关研究的投入不断加大。对我国来说，传统中医药被发达 国家当作“免费大餐”的事件屡见不鲜，这些发达国家的医药公司凭借其先进的科学技术， 不遗余力地对传统中医药进行商业研发，并借助现有的知识产权制度获得巨额利润，而我 国却没有得到任何的补偿。目前，我国有很多的传统中医药都没有进入知识产权保护的状 态，一些有价值的古方、验方和祖传秘方长期流落民间，有的被外商无偿盗用，有的被外 商低价买走，使我国本不强盛的传统中医药产业不断吞食苦果。发达国家对传统中医药的 不当侵害，使处于“公知领域”的传统中医药面临着严重的流失，潜藏着可能损害传统中 医药可持续发展并威胁国家安全和利益的严重隐患。 与发达国家相比，我国对传统中医药知识产权保护的重要性认识不足。与 wto 规则相 比，我们保护传统中医药知识产权的手段比较单一、封闭，从而导致大量的外国公司无偿 使用我国的传统中医药资源，我国传统中医药产业的利润损失已达到惊人的地步，传统中 医药的发展正在面临着十分严峻的挑战。因此，加强我国传统中医药知识产权保护迫在眉 睫。 有几千年悠久历史的传统中医药，一直以来为中华民族的健康和繁衍生息乃至全人类 的文明进步都做出了举世瞩目的贡献。因此，加强对传统中医药知识产权的保护对于保护 传统中医药知识，提高传统中医药的利用率，帮助传统中医药行业有效占领国际市场，防 止“生物盗版”都具有重要意义。 二、研究综述 二、研究综述 我国知识产权界的学者近年来逐步关注包括传统医药在内的传统知识的知识产权保护 问题。由于起步较晚，国内的研究成果为数较少，而直接以传统中医药为研究对象的更是 屈指可数。总体而言，现已取得的研究成果在一定程度上基本覆盖了中医药知识产权保护 的现状、范围、形式、内容、存在问题和策略等各方面，并对中医药的健康发展起到重要 的理论指导作用。但从总体来讲，我国知识产权学界对于传统知识的研究还比较薄弱，对 传统中医药的知识产权保护问题的研究还不够。例如，研究所涉及的保护方式主要集中于 专利、商标权、商业秘密、著作权四大知识产权类型，尤其以专利保护探讨较为充分。虽 然有比较多的学者认识到了现有知识产权制度难以为中医药提供完整、充分的保护，但主 要主张提升中医药的技术水平来适应现行的专利制度，而未从知识产权制度的局限性方面 分析问题的根本原因，从而难以从更高的理论高度找到克服障碍的途径。 在国外，传统中医药被认为与其他类别的传统知识，如农作物知识等具有共性，是传统 知识的组成部分，从而一般纳入传统知识保护的研究领域。在传统知识保护研究方面，虽 然学者们的著作较多，但这些研究并不切入传统知识的具体类别，如传统医药，而是将研 究的重点集中在是否将传统知识的保护纳入知识产权保护体系。对于这个问题，至今仍有 支持和反对两种立场。持赞成意见的学者其研究重点多放在传统知识的保护理论架构的建 立。如什么是传统知识？传统知识的特征是什么？知识产权制度在传统知识保护中的作用 3 是什么？现有知识产权保护模式保护传统知识的有效性及空间有多大？等等。持反对意见 的学者，其研究重点多放在论述知识产权制度与传统知识的不适合上。 三、研究目的和意义 三、研究目的和意义 本文研究的最终目的就是为了帮助我国在最大程度上实现传统中医药的知识产权利 益，以便能够使传统中医药得到更好地保存和更快地发展，进而保障整个中华民族乃至全 人类的健康和繁衍生息。本文对传统中医药的知识产权保护之必要性、我国传统中医药在 现行知识产权制度框架下的保护现状、存在的问题及其原因和传统中医药知识产权保护体 系进行探索和思考，旨在为决策者提供更为科学的参考意见，最终能促进传统中医药的知 识产权保护获得更充分的理论支持和更完整的制度依据。同时，加强对传统中医药的知识 产权保护研究对于增强我国在传统医药方面的自主创新能力，建设创新型国家，规范我国 传统中医药市场秩序，增强我国传统中医药行业的国内外市场竞争力，提高国家核心竞争 力都具有重要意义。 4 第一章 传统中医药及其相关概念辨析 第一章 传统中医药及其相关概念辨析 研究传统中医药的知识产权保护问题，首先必须理解和掌握与传统中医药知识产权保 护相关的传统知识与传统医药的概念，领会他们的内涵和外延。传统知识、传统医药和传 统中医药这些概念之间有着非常紧密的联系，深入了解和把握这些概念以及它们之间的联 系有利于明确研究对象和范围；其次要把握传统中医药的概念和法律特征，说明传统中医 药与现行知识产权客体特征之间存在差异，从而为下文构建传统中医药知识产权保护理论， 修正和完善现行知识产权制度作铺垫。 第一节 传统知识与传统医药 第一节 传统知识与传统医药 一、传统知识 “传统知识”这一术语来自国际论坛，至今仍无严格公认的定义。目前可以参考的定义 有两个，一个是 wipo 的工作报告，一个是英国知识产权委员会的报告。 根据 wipo 的报告，传统知识是指基于传统的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科 学发现、设计、标志、名称和符号、未披露信息以及工业、科学、文学或艺术领域的其他 所有基于传统的发明和创造的智力活动。 “基于传统”是指这样一种知识体系、创造、发 明和文化表达，它代代相传、一般认为属于某个特定民族或其领土、不断随环境的变化而 改进。传统知识的类别可以包括：农业知识、科学知识、技术知识、生态知识、医药知识， 包括相关的药物和治疗、生物多样性相关的知识、以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、 故事和美术作品为形式的“民间文学艺术表达” 、特定语言（如名称地理标志和符号）以及 可移动的文化财产。 5 英国知识产权委员会 2002 年 9 月公布的“知识产权与发展政策的整合”中对传统知识 这一术语所给的定义是， “尽管还没有一个公认的定义，但是传统知识包括例如基于传统的 创造、创新、文学、艺术或科学作品、表演和设计。这种知识通常是代代流传的，通常与 特定的人民或领土有关。 ” 6根据 wipo 的报告给传统知识所下的定义可知，本文的研究对 象传统中医药属于传统知识。 二、传统医药 “传统医药”与英文中的“traditional medicine”含义相近。根据世界卫生组织的 解释， “传统医药”是指基于不同文化背景的土著理论、信仰与经验形成的，不论是否解释 清楚，旨在维系健康，并用于防治、诊断、改善或治疗机体与心理疾病的一整套知识、技 能和做法。 7对于“医药”一词，人们通常的理解是：既包括“医”又包括“药” 。在中文 里， “医” 、 “药”二字各有本义，且都是多义字。 “医”源自繁体字“翳” ，原指治病之人， 5 后有动词用法，意为治病或治疗； “药”本指可治病之草，后泛指可治病之物。在“传统医 药” 的语境中， “医” 主要指医学， “药” 主要是指治病之物。 在我国的传统医药文化里， “医” 和“药”是无法截然分离的。 “传统”的基本内涵应该包括以下两个方面：其一，它是历史沿传下来的思想、文化、 道德、风俗、宗教、艺术、制度以及行为方式等；它具有某种贯通古今以至未来的根本性 的东西。比如，整体观和辨证论治通常被认为是传统中医药发展中相对稳定并带有根本性 的东西，无论传统中医药发展出现什么新的形式，我们均可以此为标准判断其传统性，只 要具有这些特色，我们就可以说它属于传统中医药。 我国传统医药是世界传统医药重要组成部分，那么，我国传统医药的范围应该如何界 定呢？据中国大百科全书对中国传统医学的解释， 8我国传统医药是指我国各民族医药的统 称，它包括汉医药（中医药）及少数民族医药。 传统知识是包括医药知识在内的人类知识的总称，传统医药是指依传统而形成的、旨 在维系健康，并用于防治、诊断、改善或治疗机体与心理疾病的一整套知识、技能和做法。 我国传统中医药是传统知识的重要组成部分。 第二节 传统中医药及其特征 第二节 传统中医药及其特征 一、传统中医药的内涵 我国传统医药是我国各民族医药的统称，它包括汉医药（中医药）及少数民族医药。 汉医药（中医药）在我国乃至世界上的影响较大，但在西医药传入我国以前，人们不在医 药前冠以“汉”字，只是在 19 世纪西方医学传入我国以后，为了区分两种医药，才有中医 中药之称。 9本文以“传统中医药”作为研究对象主要有三点理由：第一，使用“传统” ， 是与现代西方医药相对而言，同时也是为了避免读者由于现实中中医药的“伪面目”而对 中医药的理解产生歧义，意在强调“传统”与“正宗” ；第二，因为“医药”包括了“医” 和“药” ，从我国传统中医药目前的整体发展形式来看，对“医”这部分的保护需求并不亚 于对“药”的保护需求；第三，由于中医药其本身的特色所决定的，在传统中医药理论里， “医”与“药”是无法截然分离的。传统医药从诞生之日起，医、药就结下了不解之缘， 千百年来相依为命，一旦离异，就会成为无本之木、无源之水。缺乏中医理论指导的药物 只能是天然药物而非中药。传统中医药是以传统的中医药理论为基础，在医疗实践中形成、 发展的中医、中药。 二、传统中医药的特征 （一）传统中医药具有传统性。 10现代知识是建立在西方的科学、哲学和社会经济制 度之上，符合现代法律制度，尤其是知识产权法律制度规定的各种形式要求。而传统中医 药则在其产生、发展及应用等方面不具备足够的广泛性，而是在某些特定的区域、群体甚 6 至个体的活动中产生并发展，且不一定符合现代技术标准与法律标准。现代知识具有明确 的商业目的性，传统中医药则基本上是为了满足自身的需求而产生、开发、维系下来的， 具有与创制者、开发者的群体生活密切相关的特征。 （二）传统中医药具有群体整体性和地域性。传统中医药的产生和发展大都不是靠单 个社会成员智慧和灵感完成的，而是由其所在的群体，甚至由多个相关联的群体在长期生 产与医疗实践中共同完成的。我们不排除个体的知识，但从最终的意义上说，传统中医药 是一种与相关群体的生产、生活共生共存并永远处于不断自我完善的过程中，其外延边界 不确定的知识。另外，在我国以及受我国文化影响较深的其他亚洲国家，使用草、木本植 物医治疾病，就会让人联想到是传统中医药文化的一部分，这又表现为典型的地域性和民 族性。 （三）传统中医药具有延续性和承继性。现代知识，尤其是进入法律保护状态的现代 知识虽然也都是以前人积累下来的知识为基础而开发或创造出来的，但其在法律上都具有 相对的独立性，彼此可以清楚地区分。而传统中医药随着历史的发展而呈现出动态的自然 延续，此类知识在本质上仍属于可无限延续下去的知识。传统中医药的这一特点往往是后 续开发研究的基础，为传统中医药的原始持有者参与利益分享提供了帮助。 （四）传统中医药具有相对公开性和公有性。传统中医药是特定群体通过代代相传共 同开发、培育的知识集合与知识片断。对于这些特定群体来说，传统中医药就是处于一种 公开和共有状态。因为此类知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴， 没有刻意的保密制度或措施。从现代知识产权法律制度来看，传统中医药知识是属于一种 公共所有的财产，属于人人皆可以自由利用，从而无法获得保障。但是公开与公有并不等 于每一个群体成员都能掌握和运用。某些传统知识可能需要专门的智慧和技能方可运用， 如传统中医药知识、巫术与占卜知识等，只有一部分群体成员才能掌握。传统中医药知识 在一定范围属于群体共有公用，处于一种相对公开和共有状态之中。但是传统知识的“相 对公开性” ，是由一个群体中的某些成员掌握和运用的知识，而不是人人皆知，人人会用的 基本生活常识。 另外，作为一类源远流长的知识，与现代医学相比，传统中医药多是口头惯例记录和 传播、通过观察获得和通过经验处理、思维方式是直觉的、分析是定性的等特点，传统中 医药所具有的这些特点是难以符合现有知识产权要求的。 传统中医药具有其独特的优势，即使在科学技术取得飞速发展的今天，这种优势依然 存在，不可替代。同时在商业社会蕴藏着巨大的经济价值，但是这种价值的实现必须依赖 于将其产业化，因此，需要知识产权保护。但正如下文将要分析的那样，传统中医药的特 性与现有知识产权客体特性的巨大差异是把传统中医药纳入现有的知识产权制度的保护之 下的巨大障碍，因此，以现有的知识产权制度为基础，探索我国传统中医药知识产权保护 的理论，将为进一步研究我国传统中医药知识产权保护体系奠定理论基础。 7 第二章 我国传统中医药知识产权保护的理论基础 第二章 我国传统中医药知识产权保护的理论基础 知识产权是人们对其创造性的智力成果和工商业标记所依法享有的排他性的专有权 利。传统中医药知识产权是传统中医药知识持有者对其所掌握的传统中医药知识所依法享 有的排他性权利。传统中医药和现行知识产权制度之间存在不相兼容性，现行知识产权制 度在保护传统中医药知识产权方面还存在不少缺陷，传统中医药的知识产权保护面临着不 少的问题和挑战。因此，明确传统中医药的知识产权保护范围，探讨我国传统中医药知识 产权保护的理论基础对于分析我国传统中医药知识产权的保护现状和构建我国传统中医药 知识产权保护体系都具有十分重要的意义。 第一节 传统中医药与知识产权制度的关系 第一节 传统中医药与知识产权制度的关系 传统中医药是中华民族智慧的结晶， 是人类文明的重要组成部分。 伴随着人类文明和商 品经济发展所产生的知识产权制度成为各国保护智力成果所有者权利，促进科学技术和社 会经济发展的法律措施。因此，传统中医药与现行知识产权制度有着密切的联系。虽然现 行的知识产权制度在一定程度上可以间接地保护传统中医药，但其无法直接兼容传统中医 药。 一、知识产权及其基本法律特征 关于知识产权的定义，国内外主要有两种不同的表述方法：一种是列举主义，另外一 种是概括主义。 建立世界知识产权组织公约第 2 条第 8 款和 trips 协定第 2 条第 8 款对 知识产权的定义是采用了列举主义。由以上两个重要的国际公约和协议对“知识产权”范 围的表述可知，知识产权涵盖了所有在工业、科学、文学或艺术领域的智力劳动产生的权 利。我国法学界一直都在用概括主义方法说明知识产权的概念。20 世纪 90 年代中期以前， 我国学者多将知识产权定义为人们对其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。 11 90 年 代中期以后，关于知识产权的代表性观点主要有三种： （一）知识产权是基于创造性智力成 果和工商业标记依法产生的权利的总称。 12（二）知识产权是人们对于自己的智力活动创 造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。 13（三）知识产权是民事主体 依据法律的规定，支配其与智力活动有关的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利。 14 这几种具有代表性的观点虽然在表述上不尽相同，但基本上都认同了知识产权是权利主体 依法对于自己创造性智力成果及其有关信息所享有的排他性权利。 与传统物权相比，知识产权有如下的基本法律特征： （一）知识产权具有客体的非物质 性。知识产权的客体简单说就是“知识” 。知识产权客体的非物质性，是体现知识产权自身 特有的法律品格，是区别于传统物权最本质的特征。