[doc] 英美侵权法中过失侵权构成要件之注意义务及其检验规则评析.doc

英美侵权法中过失侵权构成要件之注意义务及其检验规则评析2010年2月(总第231期j法制与经济fazhfyujingjino.2,2010(cumulatively,no.231)过失侵权构成要英美侵权法中务及其检验规则评析(华东政法大学,上海200063)【摘要】注意义务是英美侵权法中过失之侵权责任构成要件的核心要素,也成为与大陆法系侵权法过失侵权责任构成要件的区别之一.在过失已成为现代英美侵权法中侵权主要表现形式的今天,进一步研究注意义务及其检验规则成为法官作出过失构成与否的判断的必要前提,从而为创立更加合理的检验规则奠定理论上的基础.【关键词】过失侵权;注意义务;检验规则一,英美法系注意义务(dutyofcare)概念之演变一般注意义务作为侵权行为法特有的”规范发生器”,各国都有相应规定.注意义务是英美侵权法中最有争议的部分,它犹如一匹桀骜不驯的野马,使英国上议院如坐针毡.其概念的形成和地位的确立都并非一蹴而就,而是在英美法司法判例发展的基础上逐渐被接受和确立的.自l9世纪以来,随着工业和城市化的发展,保险业兴盛并对传统法律保护的利益的救济产生了深刻的影响.由于英美国家的社会基础或生活方式从传统的农业经济为基础转变为以工业制造业和现在的以城市为中心的系列活动金融,电信通讯以及信息技术为基础.因此,人们面临的主要社会威胁由传统的暴力侵犯和其他故意侵害威胁转变为由于过失与疏忽引致的威胁.事实上,新的社会威胁在信息产业的迅猛发展中产生并与电子信息技术紧密相关,甚至无需因疏忽而导致损害的发生.其结果是过失侵权成为现代英美侵权法中最具活力,变化最快的责任领域和表现形式.在司法判例实务中,法官们在解释判决时越来越倾向于阐述合法性的同时为其判决披上符合政策的外衣,”注意义务”的概念在此基础上产生并不断扩大适用范围.具体而言,英国bullet1768年出版的初审法庭(nisj蹦us)一书首次将英美侵权法中的”义务”作为一个统一概念提出,并将”义务”界定为“每个人都应合理注意以免伤及邻人”.后来在司法判例实践中逐渐建立起”过失侵权中被告对原告负有义务”的观念.判例经过适用和发展至上世纪30年代,出现了对由于过失和疏忽行为引致损害侵权行为人施加侵权法上一般义务的判例.最终在英国上议院判决的着名的donoghhuev.stevenson案中从隐语的意义上界定了现代英美侵权法意义上的注意义务.二,过失成为现代英美侵权法中主要的侵权表现形式英美侵权法中存在多种民事侵权形式,有因故意(intenfiona1)或恶意(malicious)侵权造成他人人身,财产及其他合法权益的损失,具体包括battery(殴打),indmidadon(胁迫),falseimprisonment(q法监禁),defamation(诽谤),deceit(欺诈),con一28spiracy(共谋),injuriousfalsehood(伤营陡谎言),passing假冒),falsestatement(虚假陈述)和definu法占有)等;也有严格责任(stricthability)的侵权或接近严格责任的侵权(体现在英国rcher案的特别规则),tohstopmteetinterestsinland(对土地上权益的侵权责任)及privatenuisance(对私人土地的非法侵扰)等;现在,英美法系中过失(negligence,侵权的一种形式)已成为其侵权法中主要的侵权表现形式,有一般的过失侵权情形,包括积极作为的过失导致他人人身性或者财产性的损害,例如negligentmisstatement(过失的错误陈述),还有特殊的过失侵权情形,包括行为性质特殊的omissions(消极不作为的过失),被告主体特殊的statutoryauthorities(国家机关部门)和损害性质特殊的pureeconomicloss(纯粹经济损失)和ne卜vousshock(指纯粹精神性损害)等.三,两大法系过失侵权的责任构成要件之简单比较英美侵权法中过失的责任构成要件之一是注意义务的存在,即过失侵权人需对被侵害人负有注意义务.在英美法过失侵权诉讼中,受害人作为原告若主张被告的过失行为构成侵权,须对其主张承担举证责任:(1)被告对被侵权人负有注意义务;(2)被告的行为违反了注意义务;(3)受害人由此受有损害.一般认为,大陆法系过失侵权行为责任的构成要件立法例中,法国法为损害,过错和因果关系三要件说,德国法为违法性,过错,损害和因果关系四要件说.与大陆法系侵权责任构成要件不同的是,英美侵权法中不将”受害人的损害与侵权人的行为间存在因果关系”单列规定为过失的构成要件之一,而是将其作为第三个构成要件的一部分,仍由原告在过失侵权之诉中举证证明.四,注意义务在过失侵权中的功能注意义务被认为是英美侵权法中过失侵权构成的核心要素,英美侵权法的传统观点是将注意义务看成是”侵权法中的圣牛”,它对侵权的重要性绝不亚于约因学说在合同法上的重要性.但早在罗马时期,法学家buekland认为尽管注意义务是法律的一部分,但可惜是马车上不必要的第五个轮子,它经不起严格的分析并可能带来不公正的结果.现代英美侵权法中,注意义务发挥着不可替代的作用,它既是过失侵权的构成要件之一,又是过失侵权责任的限控机制.它是作为原告的受害人在寻求法律救济过程中不可或缺的工具,使其能够从相当高的概括性层面来判断任何其他人在处于与其同样的情形时是否应被赋予侵权法下救济的权利.例如,被告是否为了一定行为,或只是简单的说了什么或没有做当时应当能做的事,原告是否遭受现实的物理性损伤或是财产性损害或只是经济损失.它指引人们在不同情形下应当如何行为,并为行为人对自己的行为是否构成了过失侵权以及构成侵权后应当承担怎样的法律后果作出判断提供依据,从而使其能够迅速采取相应的保全措施减少损害的扩大和减轻或避免自己受到法律的追究.对于法官而言,注意义务更可被视为立法者对法官的授权书.它赋予法官在众多的综合评判标准并存的情况下做出选择的裁量权的同时,使得法官能够在价值冲突凸显的过失责任的法律边缘领域利用注意义务工具评判原告的主张是否成立,被告是否构成过失侵权,以及为法官作出原告是否应获得侵权法下的救济及被告在多大程度上承担责任的判决提供支持依据.五,注意义务的检验规则评析(一)传统”二步骤”,t:-k(twostagetest):附公共政策的可预见性英美法系中,判断注意义务存在与否需要运用检验规则,传统的检验规则分两个步骤来作出判断.对于”非普通情形”,wilberforce法官在annsv.mertonlbc案中首次提出了判断注意义务存在与否的”二步骤”检验法.所谓”非普通情形”是指特殊侵权中存在的几种情形,如被告的行为不是积极的作为而是消极的不作为或者不是以行动形式表现而仅仅是以语言形式表现,或者原告遭受的损害并非现实的物理性的损伤而仅是纯粹精神性的损害或者经济损失,或者被告身份特殊为国家机关或公共部门,或者原告并非为普通人而是尚未出生的胎儿等.依据”二步骤”检验法,公共政策(publicpolicy)与可预见性(fore-seeability)是平行的判断要件.可预见性是注意义务构成的前提性要件,与此同时,公共政策因素也在判断是否成立注意义务上起着决定性作用.“二步骤”检验法的第一步:应查明被指控侵权人和遭受侵害的被害人之间是否存在足够的”接近或邻近”(proximity)关系或诸如此类的”邻里”(neighborhood)关系,若在被指控侵权人的合理预见范围内,他的疏忽将有可能导致受害人的损害,此时可初步推定存在注j薛义务;第二步:若第一个问题得到确定的回答,需要进一步考虑是否存在其他的考量因素,包括是否有否定性义务存在的政策性因素,是否有可以减少或者限制义务的范围或者其负有义务人的类别或者违反义务可能会导致的损害的政策性因素.换言之,当对原告的损害是可以合理的预见时,就需要对非普通情形的特征进行查明和检查可能涉及的公共政策以便为判断义务是否应受到限制或排除提供参考.“二步骤”检验法在利用公共政策考量因素基础上将过失侵权中注意义务是否存在及其情形划分为三种:1.注意义务建立在donoghue(ormcalister)v.stevenson案中的atkin法官确立的纯粹可预见性础上,一般的原告在常规活动中由一般的被告对其造成的常规类型的物理性损害情形,此种情况注意义务往往存在,无需涉及公共政策;2.特定的原告和/或通过特定的行为和,或特定的被告和,或特定的非常规种类的损害,仅利用可预见性规则不足以判定,还需要利用公共政策因素对过失责任予以限制;3.特定原告和,或通过特定的行为和,或特定的被告和,或特定的非常规种类的损害,注意义务受到限制且只在特定条件下产生.虽然在可预见性已经确认的基础上,若涉及的公共政策否定注意义务存在,进而否定义务情形之存在,被告的民事责任仍可被免除.(二)对”二步骤”检验法的批判wilberforce法官发现的传统的”二步骤”检验法被适用在判定新的领域中的注意义务时难以掩饰其局限性,出现了所谓的”扩张”现象,并由此受到了学者和评论家们的批判.实际上,正如某些学者看到的那样,这种对于”二步骤”检验法的批判并非公正,因为从该方法得出的结论本身来看其是中立的.如果说注意义务在新领域适用时真的存在扩张情况,那也是由于法官在适用”二步骤”检验法时是自由的.同一检验法若在适用时越谨慎,注意义务的扩张可能性就越小.但不管怎样,英国国会上议院试图找出一条结束所谓的注意义务扩张现象的路径.(三)现行检验规则:”三部分”检验法(threeparttest)“三部分”检验法是由bridge法官在caparoindustriesplcvdickman案中确立的检验法.在该案中,bridge法官说到:”除损害的可预见性之外,其他必要的在任何情形下会引起注意义务发生的因素还包括在负有义务方与其所负义务方之间应存在法律所描绘的一种接近或邻居的关系,以及法院认为对一方施加的使其在一个给定的范围内为另一方利益所负的公平,公正和合理的义务的情形”.”三部分”检验法包括以下三部分:1.可预见性;2.存在”接近或邻居”的关系;3.公平,公正和合理的考量.简单的与”二步骤”检验法进行比较,可以发现可预见性因素是两种检验法共同部分,而”三部分”检验法的第三部分关于对公平,公正和合理的考量因素的要求相当于”二步骤”检验法的第二步.因此,新的检验法相比传统的方法只是增加一个考量因素,即对存在接近或邻居的关系考量.(四)对”三部分”检验法的批判应当可以肯定的是,新的”三部分”检验法旨在对注意义务在新的领域适用上的”扩张”现象起到一定的限制作用,作为对英国国会上议院意图的响应.但新的”三部分”检验法也存在缺陷,bridge法官在caparo案的判决中并没有对”接近或邻居”的关系给出清晰的定义,也没有对”三部分”检验法的后两个部分的实质区别作出清晰的界定.有学者认为,在caparo案中,被告特定的粗心审计公司账目的行为可视为言语性过失,从而造成原告特定的损害(纯粹经济损失)的情形并不符合bridge法官提出的”三部分”检验法.我们可以发现审慎的适用wilberforce法官的”二步骤”检验法能够得出同样的结果.但无论何种程度的批判,在过失侵权的注意义务的检验规则发展过程中,caparo案中确立的”三部分”检验法始终居于法律的地位.六,结语在判断是否构成过失侵权时,首先应当考察的是被告在具体案件中有没有注意义务,虽然这在传统的侵权类型中是没有必要的,但在过失侵权责任尚未建立的领域,注意义务有无的追问是过失侵权拓展其领域的先导.英美法中现行的注意义务检验规则有其缺陷,由于语言的模糊性和标准的不明确性,使得其不论在理论上还是在实践适用中都存在着相当程度的混乱.可以明确的是,一旦损害的可预见性被确定存在,法官可以考量公共政策因素判断注意义务是否存在以及注意义务的程度和范围;对于被控侵权人而言,其能够通过利用当事人间缺少”接近或邻近”关系或者当时情况下对其施加一种注意义务不符合公平,公正和合理的规则进行抗辩以限制或否定注意义务.应当指出,在司法判例的发展和在先的检验规则的基础上,英美侵权法中发展和确立新的科学的检验规则已相当必要.【下转第31页】29护非管理人员的权利.另一方面,从程序法的角度可以实行”举证责任倒置”,即由优势方对诉讼负举证责任,如果优势方不能证明自己没有过错,则认为他(他们)有过错而对损害结果负有责任.即通过严厉的法律来落实具有控制地位一方的信托责任.其次,在市场治理机制中存在剩余权冲突,具体表现为不同的企业(含其他营利性经济组织)因经济优势或行政垄断而在市场中损害其他企业的剩余实现权,垄断,限制竞争等行为的实质是市场控制行为,是市场自由化和民主化进程的直接障碍.企业在市场上实施的垄断,限制竞争,不正当竞争也侵害消费者权益,严重阻碍了消费福利的提高,形成了对消费者的经济控制,侵害消费者行为的实质是对劳动者的剩余进行再分配而形成剩余的转移机制.因此要制定反垄断法,反限制竞争法,反不正当竞争法等反对企业肆意滥用其经济优势或滥用私权行为,使企业履行其对社会的公平竞争责任和对消费者的忠诚责任等信托责任.再次,在国家治理机制中存在剩余权冲突,具体表现为作为国家代理人的国家公职人员所存在的道德风险问题,即部分国家公职人员表面上称代表人们意志行使代理权利而实际上却行官商勾结合谋分利之实,导致腐败,设租寻租行为盛行,而在一定程度上形成官商勾结所形成的优势集团对弱势集团的经济控制.国家作为全体国民的代表人,主要责任是对市场进行严格监管,对整个国民经济进行宏观调控,保护环境,提供法律保障,军事安全,教育,医疗,社保等公共物品以确保经济的可持续发展和社会的可持续稳定,履行全体国民交付给的信托责任.经济法通过规范国家公职人员的行为,既赋予国家这种信托责任,又保障国家切实履行这种信托责任.三,经济法治在落实信托责任制中实现科学发展改革开放的总设计师邓小平率领中国共产党人成功地进行了经济体制的改革,使中国经济取得了飞速发展,共产党人正沿着中国特色社会主义道路奋勇前进.我们要时刻记住的是,中国农村成功改革的关键是在农村实行了承包责任制,将生产,分配,消费辩证统一起来,有效落实每个家庭的责任,即落实了个体责任制,其意义和作用非常重大.而在社会化大生产的今天,如何运用信托责任制将责任落实到社会大生产中的个人成为了中国政治与法制建设的主要课题.党的十七大与时俱进地提出了落实科学发展观的重大决策,这一决策非常正确,非常恰当,非常及时,因为这一重大决策是针对我国目前贫富差距不断拉大,环境资源压力不断加重,就业问题不断突出,经济泡沫日益浮现,金融风险不断增大(即剩余权冲突日益浮现和升级)的严峻形势下提出的.科学发展要求切实落实个人在企业,市场,国家等治理机制中的责任制,而落实信托责任制又成为落实责任制的重中之重,因为任何个没有责任的地方或角落必是没有效率的地方或角落,而经济法正是通过规范人们在企业,市场,国家等治理机制的行为,确保人们履行信托责任,缓和这些治理机制中的剩余权冲突,实现企业法治,市场法治,国家法治,即实现经济法治,给党中央提出的落实科学发展观的决策提供了切实可行的制度保障四.当前,最紧要的是转变经济的发展理念,转变为gdp而gdp的发展模式,将绿色gdp,人文gdp,无泡沫gdp纳入gdp的衡量指标体系并运用以经济法为主的现代制度力保信托责任制在全国全民族的落实,从而保障”以经济建设为中心”这一发展理念的贯彻落实,在经济法治中落实党中央在十七大中提出的科学发展的伟大战略决策.【作者简介】刘运新(1973一),男,湖南新化人,法学硕士,遵义医药高等专科学校基础部教师,研究方向:法学和经济政策.【基金项目】本文为贵州省教育厅高校人文社科研究项目中国农村的权利冲突与法治研究(项目编号为08qn043)阶段性研究成果.-上接第29页】注释】【德】克雷斯蒂安?冯?巴尔,欧洲比较侵权行为法(下),焦美华译,法律出版社2001年版,第296页.参见richardsonv.mellish(1824】2bing.252.perburrough.j.转引自廖焕国:论英美侵权法中注意